Бремя доказывания и обязанность доказывания в уголовном и гражданском процессе

Проблема бремени доказывания в советское время рассматривалась в только гражданском процессе. В уголовном процессе рассматривалось только с введением УПК РФ. Появились работы, которые касаются проблемы бремени доказывания. В литературе бремя доказывания рассматривается как 1) юридическая обязанность по доказыванию; 2) юридическая обязанность доказывания виновности, которая возлагается на государственные органы и должностные лица, осуществляющие производство по уголовному делу; 3) вопрос, который рассматривался только учеными буржуазных государств.

Представляется, что с принятием нового УПК РФ и предоставлением возможности защитнику занимать активную позицию по делу (не только опровергать обвинение, ставя его под сомнение, но и предоставлять информацию, которая может быть признана доказательством) вопрос о бремени доказывания в уголовном процессе нуждается в переосмыслении.

В частности, в обоснование необходимости исследования этого вопроса может быть положено высказывание Л.Е. Владимирова: «Бремя доказывания как юридическая обязанность особого органа в процессе, предполагает отделение власти обвинительной от судебной. Вот почему о бремени доказывания как об особой обязанности не может быть и речи в строго следственном процессе»[67]. Именно поэтому, с введением элементов состязательности на стадии предварительного расследования, вопрос о бремени доказывания необходимо обсудить еще раз.

В логике существует закон, так называемого достаточного основания, в соответствии с которым любая мысль или высказывание должны быть достаточно обоснованы. Если высказывание или суждение не имеет основания или основание недостаточно, оно не может считаться истинным или соответствующим действительности. О роли логики в доказывании писали известные криминалисты и процессуалисты[68]. Доказывание вне зависимости от формы процесса должно опираться на законы логики. Именно поэтому основное правило логики: «тот, кто отстаивает данное суждение, должен приводить к нему основания», должно действовать в процессе доказывания как по гражданским, так и по уголовным и административным делам. В логической теории бремя доказывания отождествляется с обязанностью доказывания, которая лежит на том, кто утверждает. Но в логике обязанность доказывания понимается не как юридическая обязанность, а как тяжесть доказывания, необходимость представлять логические основания суждения для того, чтобы оно было признанно истинным.

Основной движущей силой этой обязанности (логической) является желание (потребность, интерес) в том, чтобы высказываемое суждение признавалось оппонентом или слушателем.

В теории процесса понимают «бремя или обязанность доказывания» в трояком смысле: в смысле правовой обязанности, формальной или материальной, или же в смысле обязанности фактической[69].

Обязанность доказывания в формальном смысле означает процессуальную обязанность, лежащую на той стороне, которой в случае, если по делу не было представлено вообще никаких доказательств, закон угрожает потерей ее требований. В смысле материальной обязанности бремя доказывания по закону ложится на ту сторону, на которую падает невыгода, проистекающая от неполного установления доказанности какого-либо отдельного обстоятельства. И.Я. Фойницкий толкует материальную обязанность следующим образом: «Так, если в основании судебной деятельности лежит предположение невиновности обвиняемого, то доказывание главного в деле обстоятельства, именно виновности внутренней и внешней, падает на обвинителя. Но при доказанной виновности судья может оправдать обвиняемого только при предъявлении ему доказательств, убеждающих в существовании обстоятельств, устраняющих ответственность, например ошибки, необходимой обороны, состояния необходимости; и так как недоказанность их невыгодна для обвиняемого, то на нем лежит и бремя доказывания их»[70].

Фактическая обязанность доказывания предполагает фактическое положение сторон в процессе, которые могут оказаться заинтересованными в том, чтобы суд принял или не принял то или иное обстоятельство как доказанное.

Бремя доказывания трактовалось еще как привилегия представления доказательств.

Стифен приводит следующее указание Юма: «Понятие общего (для обеих сторон) доказывания обвинения и общей защиты перед судом присяжных было признано слишком опасным и потому не было допущено; привилегия доказывания и выбор свидетелей были предоставлены только одной из сторон, и от доказательств ею представленных всецело зависел исход дела»[71]. И.Я. Фойницкий, характеризуя привилегию доказывания, указывает, что бремя доказывания понималось как привилегия в эпоху, когда «средневековая франко-германская система доказательств поединком и судом Божьим сменялась системой доказывания, рассчитанной на убеждение судей…»[72]. Первоначально обвиняемый мог лишь возражать против доказательств обвинения, ослаблять их силу доводами, из них же получаемыми, очень долго был лишен возможности представлять самостоятельные доказательства.

Л.Е. Владимиров, анализируя учение о бремени доказывания английской теории доказательств, указывает на то, что общее правило гласит: «Бремя доказывания, что данное лицо виновно в совершении преступления, лежит на том, кто утверждает это. Исходным пунктом этого правила служит общее положение, что невиновность лица предполагается, доколе не доказано противное»[73]. Характеризуя это правило, Л.Е.Владимиров указывает, что оно имеет двойную природу. Во-первых, это правило логики, во вторых, это результат искусственного ограждения личности. По первому основанию бремя доказывания должно переместиться, по второму - никогда, если предполагается невиновность, то бремя доказывания лежит на обвинителе. В этом случае Л.Е. Владимиров имеет в виду, безусловно, юридическую обязанность.

Однако из этого общего правила английская теория доказательств делает некоторые исключения.

1. Случаи, когда бремя доказывания может переместиться и на подсудимого, т.к. для совершения известного действия или для владения необходимо разрешение, полномочие или оправдывающая причина.

2. Случаи, когда вследствие представленных обвинительных доказательств, в пользу обвинения возникает сильное предположение («Бремя доказывания падает на подсудимого, так как презумпция о его невиновности, в виду других обстоятельств дела сильно расшатана. Момент, когда именно бремя доказывания переходит на подсудимого, в таких случаях, перемещается на подсудимого, не может быть определен наперед. Он указывается логическим ходом разработки доказательств»[74]).

3. Бремя доказывания перемещается на подсудимого, если ему известен или должен быть ближе известен факт, подлежащий доказыванию в суде.

Анализируя русский уголовный процесс, Л.Е. Владимиров констатирует: «О бремени доказывания, а также о распределении его на предварительном следствии не может быть и речи: здесь расследуется дело официально представителем государства, который обязан собирать доказательства не для иной цели, как только для сущей истины»[75]. Обращаясь к возможности перемещения бремени доказывания на подсудимого в следственно-обвинительном процессе, он указывает на невозможность такого перемещения в любом случае. Однако, при этом автор указывает, что при некоторых обстоятельствах «бремя доказывания, как право защиты по любому из обстоятельств дела, может быть и принимаемо на себя подсудимым».

А.Я. Вышинский по аналогии с английской системой доказательств утверждал: «Если обязанность доказывать правильность предъявленного обвинения лежит на обвинителе, то и обвиняемый или подсудимый не свободны от аналогичной обязанности в отношении положений, выдвигаемых ими в свою защиту»[76]. Большинство советских ученых-процессуалистов придерживалось противоположной точки зрения, о невозможности возложения обязанности доказывания на обвиняемого, различия заключались только в объяснении природы этого правила. Так В.Д. Арсеньев, критикуя позицию С.А.Голунского, указывал: «Нельзя согласиться с С.А. Голунским, который писал, что указанное правило об обязанности доказывания, действует в нашем уголовном процессе «просто потому, что таково прямое требование закона»[77]. М.С. Строгович занимал позицию, в соответствии с которой «обязанность доказывания виновности обвиняемого лежит на обвинителе»[78].

Однако, его позиция не была столь жесткой, в частности, он писал: «было бы неправильно изображать дело так, что на обвиняемом не лежит обязанность доказывания своей невиновности, а на защитника обвиняемого она возложена. Нет сомнений в том, что все, что можно сделать по данному делу в зависимости от его обстоятельств, от собранных и подлежащих дальнейшему собиранию доказательств, для оспаривания, опровержения обвинения, адвокат-защитник обязан сделать решительно и настойчиво. Но это не есть обязанность доказывания невиновности в том специфическом процессуальном смысле, которое имеет понятие обязанность доказывания. В этом смысле обязанность доказывания означает, что именно на данном субъекте уголовно-процессуальной деятельности, и прежде всего на нем, лежит такая обязанность, а что касается следствия и суда, то они принимают участие в выяснении обстоятельств лишь тогда, когда тот, на ком такая обязанность лежит, эту обязанность не выполнил»[79].

Основной ошибкой ученых и исследователей в уголовном и гражданском процессе является отождествление бремени доказывания с юридической обязанностью доказывания.

В анализируемых точках зрения выявляются следующие пробелы: 1) точно не определены понятия «обязанности доказывания» и «бремени доказывания»; 2) не выяснено является ли обязанность доказывания разновидностью юридической обязанности или речь идет только о логической обязанности (правило логики); 3) нет определенности в характеристике предмета доказывания: в одном случае речь идет об обязанности доказывания виновности, в другом - невиновности, в третьем - всех обстоятельств уголовного дела.

Необходимо отметить, что практически всегда происходит смешение понятий юридической обязанности доказывания и бремени доказывания даже в гражданском процессе, где это понятие наиболее разработано[80]. В уголовном процессе различие между понятием обязанности доказывания и бремени доказывания делают авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе», в частности, они указывают: «Бремя доказывания (буквально «тяжелая ноша, груз») не равнозначно юридической обязанности…. в советском уголовном процессе бремени доказывания ни в одном указанном значении не существует….если принять понятие бремени доказывания, его пришлось бы распространять на обвиняемого, на которого бы падал риск, что если он не будет доказывать оправдывающие обстоятельства, то следователь и суд не установят их»[81]. В этой связи, интересна позиция ученых в области гражданского процесса, отрицающих наличие юридической обязанности по доказыванию у сторон, в частности, К.С. Юдельсон указывал, что независимо от того, какая сторона доказывает обстоятельства дела, суд обязан всецело стремиться к выяснению действительных отношений тяжущихся[82]. Е.В. Васьковский указывал, что такой обязанности вообще не существует, поскольку стороны вольны не совершать вообще никаких процессуальных действий[83].

Юридическая обязанность представляет собой «объективно необходимое, должное поведение человека[84]». Структура юридической обязанности, в общем, соответствует структуре субъективного права, являясь в определенном смысле ее обратной стороной, тоже включает в себя четыре элемента: 1) необходимость совершить определенные действия, либо воздержаться от них; 2) необходимость для правообязанного лица отреагировать на обращенные к нему законные требования управомоченного; 3) необходимость нести ответственность за неисполнение этих требований; 4) необходимость не препятствовать контрагенту пользоваться тем благом, в отношении которого он имеет права[85]. Исследуя проблему взаимоотношения, единства субъективных прав и юридических обязанностей, В.П. Грибанов выделял следующие виды юридических обязанностей: 1) группа общих обязанностей, вытекающая из запретительных норм советского гражданского права; 2) группа общих обязанностей, связанная с осуществлением гражданами и организациями принадлежащих им прав и возложенных на них обязанностей; 3) обязанности, вытекающие из гражданско-правовых отношений, когда каждому праву договаривающейся стороны соответствует обязанность контрагента.[86] Безусловно, эта классификация полностью применима только в гражданском праве, но само основание может быть позаимствовано для определения бремени доказывания как юридической обязанности или самостоятельного правового явления.

В связи с природой обязанностей Н.М. Коркунов замечает: «Но обязанность может существовать и без соответствующего ей правомочия. Это бывает в тех случаях, когда интерес, составляющий содержание соответствующего права, еще только нарождается или прекратился только временно»[87].

В процессуальной науке, в связи с процессуальным статусом государственных органов и должностных лиц, неоднократно в литературе отмечалась особенность слияния субъективных прав и обязанностей в одном правомочии[88]. В этом смысле обязанность доказывания всех обстоятельств уголовного дела, возложенная на государственные органы и должностных лиц в уголовном судопроизводстве, выступает таковой в отношении государства, которое уполномочило соответствующие органы раскрывать и расследовать преступления, одновременно предоставив им право применять принуждение в отношении иных участников процесса, участвующих в процессе доказывания, в том числе и имеющих свой интерес в уголовном деле. Другими словами, мы имеем в наличии сложное правоотношение по доказыванию: государство – следователь, дознаватель, прокурор – участник уголовного судопроизводства, имеющий свой интерес в уголовном деле. По отношению к государству интерес - обязанность доказывания, по отношению к лицам, участвующим в процессе доказывания, - это еще и право применять принуждение при доказывании. Необходимо помнить, что показания подозреваемого (обвиняемого) имеют двойную природу: с одной стороны - это средство защиты его интересов, с другой – это источник доказывания. Возникает вопрос, какое и чье право соответствует обязанности доказывания всех обстоятельств уголовного дела у следователя, дознавателя, прокурора на стадии предварительного расследования? Наступает ли ответственность следователя, дознавателя, прокурора в случае неисполнения ими обязанности по доказыванию? Представляется, что ответственность имеет дисциплинарную природу. Так, ч.2 ст. 37 (п.7, 8, 9,) УПК РФ предоставляет право прокурору отстранять дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требования УПК РФ.

Участники со стороны защиты могут обжаловать действия и решения следователя, например, при отказе в удовлетворении их ходатайств и приобщении сведений в качестве доказательств, в производстве следственных действий, в признании доказательств недопустимыми. А прокурор или суд могут признать эти действия или решения незаконными.

Можно ли эти действия признать мерами процессуальной ответственности за неисполнение по обязанности доказывания со стороны следователя, дознавателя, прокурора на стадии предварительного расследования.

Если понимать юридическую ответственность как неблагоприятные последствия неправомерного поведения, то эти меры имеют несколько иную направленность: они ближе к мерам защиты, которые, впрочем, также рассматриваются как разновидность мер юридической ответственности, что в основном характерно для гражданско-правовой ответственности[89]. Их целью является обеспечение процесса раскрытия и расследования преступлений в соответствии с тем, как это происходило в действительности. Другими словами, эти меры носят правовосстановительный характер.

Ключом к пониманию беремени доказывания являются следующие положения:

1.Обязанность доказывания всех обстоятельств дела лежит на органах, осуществляющих уголовное судопроизводство, и обеспечивается она требованиями закона о выполнении тех полномочий, которые на них возложены УПК РФ. Эта обязанность в частности продиктована ст.73 УПК РФ и нормами, устанавливающими правомочия следователя, дознавателя, прокурора. Основное требование уголовного процесса заключается в том, что не может быть ситуации, когда по делу и на стадии предварительного расследования не выносится никакого процессуального решения. Любое решение должно быть обосновано с помощью сведений о фактах заключенных в определенную форму.

2. Бремя доказывания и юридическая обязанность доказывания - это различные правовые явления. В этой связи интересны позиции, высказываемые в гражданском процессе. Так, М.С. Гурвич характеризовал бремя доказывания как «нетипичное», «промежуточное» явление, не требующее, однако, изменения оснований существующей классификации[90]. О.В. Баулин утверждает: соглашаясь с точкой зрения об отсутствии у «обязанности доказывания основного признака любой юридической обязанности, тем не менее считаем, что это уже само по себе достаточная причина для того, что бы рассматривать «бремя доказывания» как особое правовое явление, не вписывающееся в традиционную классификацию на права и обязанности сторон»[91].

Следует признать, что для уголовного процесса это утверждение верно только отчасти, так как лежащая на следователе, дознавателе, прокуроре обязанность доказывания носит правовой, юридический характер и обеспечивается если не мерами ответственности, то мерами защиты, в качестве которых и можно рассматривать отмену надзирающим прокурором или судом решений следователя и дознавателя.

Бремя доказывания обеспечивается не мерами ответственности или защиты, а в большей степени тем интересом, который преследуется сторонами в уголовном процессе. Именно интерес, а не принуждение является движущей силой при реализации бремени доказывания. Представляется, что именно в этом смысле бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ч.2 ст.14 УПК РФ). В этой связи становится понятным утверждение о том, что обязанность доказывания виновности лица, лежащая на стороне обвинения, не является безусловной. В тех случаях, когда обвинение не подтверждается обстоятельствами дела, участники со стороны обвинения могут от него отказаться.

3.Следует различать юридическую обязанность следователя, дознавателя, прокурора на стадии предварительного расследования собирать, проверять и оценивать доказательства, устанавливающие все обстоятельства, перечисленные в ст.73 УПК РФ и бремя доказывания обвинения, которое юридической обязанностью не является, так как не обеспечено мерами ответственности, принуждения и санкциями. Если рассматривать бремя доказывания как юридическую обязанность, то в этом смысле прекращение уголовного дела, оправдательный приговор должны выступать как меры ответственности или санкции, что явно противоречит ст. 6 УПК РФ.

4. Бремя доказывания в уголовном процессе – это правовое явление, означающее объективную необходимость, обусловленную преследуемыми участниками интересами обосновывать доводы, приводимые сторонами при положительных утверждениях, и представлять доказательства для их подтверждения и признания юридически значимых обстоятельств доказанными. Для того, чтобы у стороны обвинения была возможность опровергнуть доводы стороны защиты, сторона защиты должна не просто утверждать, а чем-то обосновать свое утверждение. Другими словами, если участники со стороны защиты занимают пассивную позицию, которая заключается только в изучении материалов, представленных стороной обвинения, и ставят их под сомнение, отыскивая пороки в процессуальной форме и существе обвинения, то обвинению опровергать нечего, кроме самого сомнения. Сторона обвинения представляет дополнительные доводы и доказательства соответствия процессуального действия закону или соответствия действительности тех сведений, которые в его процессе получены.

5. В бремени доказывания, лежащем на стороне защиты, необходимо различать бремя доказывания утверждения и бремя представления доказательств.

Мнение о том, что на стороне защиты не лежит юридическая обязанность доказывания, следует признать верным, как и тот факт, что на стороне обвинения нет юридической обязанности доказывания обвинения, и в том и в другом случае речь, должна идти о бремени доказывания.

Следует отметить, что в юридической литературе высказывается точка зрения, в соответствии с которой бремя доказывания – это не юридическая обязанность, а право стороны[92].

Если рассматривать бремя доказывания как право, то и в этом случае мы придем к выводу, что бремя доказывания виновности, лежащее на стороне обвинения, является как обязанностью в тех случаях, когда в наличии имеются доказательства, подтверждающее виновность лица, так и правом при этом же условии. Если мы провозгласим бремя доказывания, лежащее на стороне защиты, правом, то в этом случае сторона может им воспользоваться или не воспользоваться. Но в случае нереализации этого права для стороны защиты все-таки могут наступить неблагоприятные последствия в виде опровержения презумпции невиновности. Неблагоприятные последствия невыполнения бремени доказывания для стороны обвинения и для стороны защиты носят не процессуальный, а уголовно-правовой характер, они связаны с установлением или неустановлением юридически значимых обстоятельств уголовного дела, т.е. в первую очередь тех, которые влияют на квалификацию деяния и на назначение наказания.

Определение бремени доказывания как самостоятельного правового явления и категории, обосновывается также тем, что для реализации этого бремени стороне защиты необходимы определенные правовые средства, в качестве которых и выступают возможность представления доказательств следователю, дознавателю, прокурору и суду, и средства и способы получения информации защитником, установленные ч.3 ст.86 УПК РФ. О необходимости обосновывать свои доводы и утверждения косвенно указывает ч.4 ст.235 УПК РФ. «При рассмотрении ходатайства об исключении доказательств, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство».

Безусловно, при заявлении любого ходатайства о проведении процессуального действия сторона защиты должна указать: для установления какого из обстоятельств это необходимо, т.е. заявление должно быть обосновано относимостью к делу тех сведений, которые могут быть результатом этого процессуального действия.

На участниках со стороны защиты лежит бремя доказывания обстоятельств, смягчающих ответственность, исключающих ответственность, влекущих за собой прекращение дела, но юридической обязанностью это бремя доказывания не является.

Необходимость возложение бремени доказывания на участников со стороны защиты обусловлена также тем, что именно активная позиция участников со стороны защиты предпочтительнее для эффективности уголовного судопроизводства. Безусловно, основная тяжесть доказывания утверждения и представления доказательств лежит на обвинении.

Бремя доказывания - это ноша, тяжесть обоснования положительных утверждений и представления доказательств, движущей силой, которой является интерес, который преследуют участники процесса со стороны защиты; это правовое явление, означающее, что любое утверждение должно быть подтверждено и обосновано, должно стимулировать у участников со стороны защиты активную позицию, которая в конечном итоге служит общему благу как совокупности публичных и частных интересов.

Если участники со стороны защиты занимают пассивную позицию и отрицают сведения со стороны обвинения, то в этом случае у них отсутствует бремя доказывания, так как они ничего не утверждают.

Безусловно, категорию «бремя доказывания» необходимо рассматривать совместно с презумпцией невиновности. Именно содержание этого принципа запрещает возлагать на обвиняемого юридическую обязанность доказывания своей невиновности.

О.В. Баулин придерживается точки зрения, в соответствии с которой «принцип презумпции невиновности в уголовном процессе во многом сходен с действующим общим правилом распределения обязанностей по доказыванию в гражданском процессе – принципом добросовестности в гражданском процессе»[93].

Для кого установлен принцип презумпции невиновности? Принципы уголовного процесса как общие начала и мировоззренческие идеи, закрепленные в нормах права, должны быть обязательны для всех участников процесса, но при этом они поворачиваются различными своими сторонами для участников процесса в зависимости от функции, которую они выполняют. Если следователь и дознаватель выполняют функцию обвинения, то значит они должны исходить из невиновности лица, доказывая обратное. Для следователя, дознавателя, прокурора это положение означает не что иное, как распределение бремени доказывания. Обстоятельства обвинительного характера должны быть обоснованы и доказаны ими. Обстоятельства смягчающего характера, исключающие уголовную ответственность или влекущие за собой прекращение дела должны быть доказаны участниками со стороны защиты. Но на следователе, дознавателе, прокуроре как на государственных органах, осуществляющих уголовное судопроизводство, лежит юридическая обязанность доказывания всех обстоятельств уголовного дела в соответствии со ст.73 УПК РФ.

Как эту обязанность соотнести с распределением бремени доказывания на стадии предварительного расследования, лежащую на стороне обвинения и стороне защит?

Представляется, что в этом случае мы сталкиваемся с нарушением логики в деятельности органов предварительного расследования: с одной стороны на них лежит юридическая обязанность доказывания всех обстоятельств дела, а с другой - бремя доказывания виновности лица, как на участниках процесса со стороны обвинения. Это противоречие снимается только утверждением о самостоятельности правовой категории бремени доказывания как объективной необходимости при наличии интереса и внутренней убежденности в правильности и соответствии действительности полученных доказательств по делу.

Возложение бремени доказывания на участников со стороны защиты будет стимулировать активность в реализации функции защиты на стадии предварительного расследования.

В этом свете основное бремя доказывания ложится на защитника как на лицо, обладающее инструментами влияния на процесс доказывания на стадии предварительного расследования.