Введение. Грани сравнительного правоведения

В долгом историческом развитии сравнительное правоведение обре-

ло четыре качества: научного метода, научного направления, учебной

дисциплины и способа решения научно-практических задач. И каж-

дому из них присущи свои цели, предмет и область применения.

Сравнительное правоведение как метод научного познания права

позволяет выявлять общие тенденции его развития, единые начала

и особенности правовых явлений.

Сравнительное правоведение как научное направление вбирает

в себя совокупность научных знаний о правовом пространстве мира

в его историческом развитии и многообразии.

Сравнительное правоведение как учебная дисциплина дает уча-

щимся знания об основных закономерностях и особенностях развития

права разных эпох и в разных частях света.

Сравнительное правоведение как способ решения научно-практи-

ческих задач используется для совершенствования законодательной

и правоприменительной практики.

Еще одна грань сравнительного правоведения, значение которой

раскрыл В.А. Туманов, – это обеспечение взаимопонимания между

народами, их научного и культурного сотрудничества1

.

Восприятие сравнительного правоведения как многогранного яв-

ления в последние годы стало господствующим. Все большее число

ученых признают его самостоятельной комплексной юридической

наукой.

Так, А.Х. Саидов предмет сравнительного правоведения как науки

(научного направления) определяет как «автономное изучение зару-

бежного (иностранного) права на уровне правовых систем в целом,

на уровне отдельных отраслей права и основных правовых институ-

тов» с целью создания юридической географии, подобно тому, как

Туманов В.А. Вступительная статья // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 6.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

в прошлом стремились воспроизвести на основе сравнения всеобщую

историю права: «Цель такого макросравнения – дать ответ на вопро-

сы о том, что происходит на правовой карте мира, как развиваются

основные правовые системы современности, как отразились изме-

няющиеся условия на национальных правовых системах различных

государств»1

.

Основой сравнительного правоведения как научного направления

являются знания о праве других государств либо составных частей

одного государства. В их сопоставлении и рождается сравнительное

правоведение, которое существует в следующих формах:

– общее сравнительное правоведение, изучающее правовое про-

странство мира, типологию, классификацию, общие и особенные черты,

а также тенденции развития национальных правовых систем;

– историческое сравнительное правоведение, раскрывающее мно-

гообразие форм исторического развития права;

– институциональное сравнительное правоведение, описывающее

составные части («компоненты») права – правовые отрасли, институты

и нормы;

– функциональное сравнительное правоведение, анализирующее

практику применения законодательных и иных норм права;

– практическое сравнительное правоведение, используемое в целях

совершенствования правотворческой и правоприменительной практи-

ки, унификации и рецепции права, уяснения правовых конструкций

и дефиниций, применения в судах норм иностранного права.

Предметом этой книги является общее сравнительное правоведение.

Параграф первый. Цели общего сравнительного правоведения

Главные цели общего сравнительного правоведения следующие:

во-первых, научное познание, изучение и информирование; во-вторых,

практическое использование; в-третьих, критика чужого и пропаганда

собственного правового развития. В отличие от других вспомогатель-

ных и дополнительных целей главные цели, как отмечал Ю.А. Тихо-

миров, – это «основные и стабильные целевые установки, которые

обеспечивают устойчивое и постоянное развитие сравнительного

правоведения»2

.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 27.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 36.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

Первая цель сравнительного правоведения заключается в науч-

ном познании правового пространства мира, законов его развития;

комплексном изучении семей, групп и сообществ правовых систем;

сравнительном исследовании правовых институтов и норм разных

государств; выявлении тенденций правового развития; анализе фак-

торов, обусловливающих правовые явления.

Соответственно объектами научного познания являются не только

законы, иные нормативные акты и правоприменительная, главным

образом судебная, практика. В рамках сравнительного правоведения

изучаются также правовая идеология, правовое сознание и право-

вая культура, поскольку именно они определяют целевые установки,

стереотипы мышления и модели поведения представителей власти,

институтов гражданского общества и населения в целом. Без учета этих

факторов невозможно понять механизмы действия права.

Сравнительное правоведение не может ограничиваться только

перечислением фактов и иной первичной обработкой материалов.

Необходимо выявление общего, особенного и единичного в праве

разных государств, истоков и причин правовых явлений. Такой ана-

лиз должен осуществляться в общем контексте развития правового

пространства мира.

В этой связи уместно привести следующее высказывание К. Цвай-

герта и Х. Кетца о применении сравнительного метода: «Опыт показы-

вает, что сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда

автор, во-первых, излагает наиболее существенные материалы, касаю-

щиеся национального права по каждой стране, во-вторых, использует

их как основу для углубленного критического анализа и, в-третьих,

предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования

своего национального права»1

.

Результаты научного познания оформляются в виде монографиче-

ских и учебных изданий, статей в научных и иных журналах, а также

в виде аналитических обзоров, справок, материалов, подготовленных

научными учреждениями, временными творческими коллективами,

отдельными учеными по собственной инициативе либо по поручению

государственных органов и заказу коммерческих и некоммерческих

структур.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права. М., 1995. С. 14.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

В этом отношении показательна работа Института законодатель-

ства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской

Федерации. За последние десять лет он издал более двадцати крупных

компаративистских исследований1

.

Во многих заключениях Института на проекты федеральных за-

конов дается сравнительно-правовой анализ законодательства зару-

бежных стран. По поручениям Правительства, Администрации Пре-

зидента, Федерального Собрания Российской Федерации, по запро-

сам федеральных министерств и ведомств, государственных органов

субъектов Российской Федерации, а также коммерческих структур

готовятся тематические аналитические обзоры и справки.

Вторая цель сравнительного правоведения – использование резуль-

татов компаративистских исследований на практике. В этом случае,

как отмечал Ю.А. Тихомиров, «критерии сопоставления как бы заданы

функционально, т.е. стремлением обнаружить общее и специфическое

и возможностью использования зарубежного правового опыта для ре-

шения конкретных правовых задач. Проверить, верно ли определяется

место правового акта в общей системе, его форма и связи, получить

подтверждение правильности собственных правовых решений… Бы-

вает полезно для получения доказательств общеправовой тенденции,

устойчивости форм и методов правового регулирования провести со-

поставление возможного (даже в будущем) соотношения своей нацио-

нальной системы с иностранными правовыми системами»2

.

Основные институты гражданского и торгового права зарубежных стран / Под ред.

В.В. Залесского. М., 2009; Конституции государств Азии: В 3 т. / Под ред. Т.Я. Хабрие-

вой. М., 2010; Хабриева Т.Я. Миграционное право России: теория и практика. М., 2008;

Лафитский В.И. Воскресение права. Часть первая: Дни созидания. Часть вторая: В мире

распятого Христа. М., 2008; Егиазаров В.А. Транспортное законодательство государств –

участников СНГ. М., 2007; Конституции государств Америки. В трех томах / Под ред.

Т.Я. Хабриевой. М., 2005; Правительство Российской Федерации / Под ред. Т.Я. Хаб-

риевой. М., 2005; Лафитский В.И. Выборы в Европейский Парламент. М., 2005; Престу-

пления в предпринимательской и банковской сферах за рубежом / Под ред. И.С. Вла-

сова. М., 2004; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвести-

ций. М., 2004; Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности

до наших дней. М., 2003; Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные

институты. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. Э.Б. Френкель. М., 2002;

Институты конституционного права иностранных государств / Под ред. Д.А. Коваче-

ва. М., 2002; Конституции государств Европы: В 3 т. М., 2001; Клюкин Б.Д. Горные от-

ношения в странах Западной Европы и Америки. М., 2000; и др.

Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 39.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

Игнорирование этих требований приводит к грубым законотворче-

ским ошибкам, в результате которых в законодательстве появляются

«инородные тела», которые в правоприменительной практике оттор-

гаются либо приводят к иным, неожидаемым, как правило отрица-

тельным и нередко разрушительным, последствиям.

Примерами результатов плодотворного применения возможностей

сравнительного правоведения могут служить гражданские кодексы

Нидерландов (1992 г.) и Квебека (1994 г.), а также Закон Германии

«Об обязательствах» 2002 г.

Сфера применения сравнительного правоведения не ограничивается

только законотворчеством. Оно широко используется в толковании зако-

нов и в правоприменительной практике с целью отыскания оптимальных

правовых решений. В этом отношении показательна деятельность Кон-

ституционного Суда Российской Федерации, который широко приме-

няет компаративистские приемы при разработке правовых позиций.

В целом, как отмечали К. Цвайгерт и Х. Кетц, сравнительное пра-

воведение «создает условия для более глубокого изучения правового

материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном

счете поднять право на более высокий качественный уровень»1

.

Следующее направление практического использования результа-

тов компаративистских исследований – обеспечение гармонизации

и сближения законодательства разных государств, которые осуществ-

ляются в рамках деятельности надгосударственных образований, ме-

ждународных организаций и объединений государств.

Третья цель сравнительного правоведения – критика чужого и про-

паганда собственного правового развития. Наиболее ярко она про-

являлась в ХХ в., в эпоху противостояния двух формаций – капи-

талистической и социалистической. На рубеже двух столетий центр

идеологической борьбы смещается. Основные противоречия развора-

чиваются между идеями западных демократий и ислама, модернизации

и сохранения прежних духовных и национальных ценностей.

Критический настрой в отношении других правовых систем и вос-

хваление национальной системы права встречаются и при менее зна-

чительных противоречиях, например между представителями романо-

германского и общего права, различными направлениями буддистской

традиции права, разными школами ислама.

Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 17.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

Такое «контрастирующее» сравнительное правоведение порождает

много недостатков, искажая картину правовой действительности и ог-

раничивая возможности компаративистских исследований.

Параграф второй. Методология общего сравнительного правоведения

Как отмечал польский исследователь Е. Врублевский, «правовая

компаративистика невозможна без соответствующей методологии, ко-

торая определяет способы проведения исследований, а также систему

информации, адекватной выполняемым сравнениям»1

.

Основным инструментом компаративистики является сравнитель-

ный метод, который позволяет раскрывать свойства правовых явлений,

тенденции их развития посредством сопоставления.

В зависимости от объекта исследования различают макросравнение

и микросравнение.

Объектами макросравнения являются общее правовое простран-

ство, семьи, группы и сообщества правовых систем.

Объектами микросравнения становятся определенные компонен-

ты или элементы правовых систем: отрасли, институты, нормы права.

В этом случае объектами сравнения могут быть не только правовые

институты и нормы, но и конституции, кодексы, иные нормативно-пра-

вовые акты, регулирующие определенный круг сходных общественных

отношений, материалы судебной практики, правовые доктрины и т.д.

Макросравнение и микросравнение иногда различают и по уровню

научных задач. Макросравнение решает общие задачи, а микросрав-

нение – частные правовые задачи2

.

Сравнение может быть синхронным и диахронным. В первом случае

правовые явления исследуются в одном временнó м состоянии. Во вто-

ром – объектами исследования становятся правовые явления, которые

происходят в разное время – прошлом, настоящем и будущем.

Соответственно можно выделить три направления исследований –

изучение динамики развития, исследование статичного состояния,

прогнозирование будущего развития и состояния.

Проведение компаративистских исследований требует соблюде-

ния ряда правил: объекты сравнения должны быть сравнимыми; они

Врублевски Е. Методологические проблемы сравнительного анализа правовых

систем // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 147–148.

См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 12–14.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

должны изучаться в их связи с окружающим миром; они не должны

подвергаться деформациям или искажениям1

.

Ю.А. Тихомиров выделяет пять методологических правил, кото-

рыми целесообразно пользоваться в сравнительно-правовых иссле-

дованиях:

«1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и коррект-

ная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями

субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с исполь-

зованием методов системно-исторического, логического анализа,

аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рам-

ках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте

конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых

явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и го-

сударственных задач, решение которых обусловило их появление

и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий

и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах

и т.д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий

и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и воз-

можностей их использования в нормотворческой деятельности, в раз-

витии законодательства и его отраслей, в правоприменительной прак-

тике»2

.

Различают несколько стадий сравнительно-правового анализа. Так,

по мнению К. Цвайгерта и Г. Путтфаркена, первичная цель сравнения

«состоит в том, чтобы лучше узнать иностранное право (отправляясь

от своего права)». Она может достигаться как на теоретическом уровне,

так и на практико-прикладном уровне, например при применении

судами иностранного права. Второй шаг – «сравнительное изучение

описательного характера, то есть детальное описание сходств и разли-

чий двух или нескольких правовых систем… Следующий шаг – при-

Подробнее см.: Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дис-

циплинах. М., 1973. С. 13.

Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 57–58.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

дание такому описанию более теоретического характера, основанно-

го на различных концепциях теории и философии права, изучении

доктрин и анализе отдельных правовых институтов, их содержания

и функций, выяснении характерных особенностей правовой системы

в целом и т.д.»1

.

Несколько иным образом стадия сравнения представлена в работах

венгерского ученого З. Петери. Он выделяет три основных этапа:

«А) установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия срав-

нения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить

сравнение между изучаемыми явлениями;

Б) выявление сходства и различий между изучаемыми явлениями

на базе критерия сравнения;

В) на основе этого сходства и различий:

а) выявление существенных признаков изучаемого явления и, ис-

ходя из этого, определение понятия о нем;

б) выявление тенденций его развития;

в) оценка конкретных форм, в которых это явление обнаружи-

вается»2

.

Интересные суждения о методологии сравнительно-правовых ис-

следований представлены в работе профессора Мюнстерского уни-

верситета Н. Янсена. На первой стадии осуществляется сравнение

с целью выявления сходства и различий между отдельными явлениями.

На первый план в силу самой природы восприятия окружающего мира

выходит поиск отличительных черт («отличительное сравнение»)

.

Дальнейший анализ раскрывает не только отличия, но и сходство

исследуемых явлений. Его итогом становится выявление и классифи-

кация их свойств.

На следующей стадии определяются степени сходства и различий,

что позволяет более точно определить качественные свойства явлений.

Они служат основой для формулирования сравнительно-правовых оце-

нок. Как отмечает Н. Янсен, «сравнительные оценки преимущественно

зависят от позиций компаративиста, восприятия им научных знаний

Цвайгерт К., Путтфаркен Г. О возможности сравнения правовых институтов //

Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 157.

Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное пра-

воведение. М., 1978. С. 81.

Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook of

Comparative Law. P. 310.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

и предварительно сформулированных им ожиданий»1

. Из этого он де-

лает вывод о том, что компаративистские исследования в определенной

мере субъективны, что они не могут быть полностью нейтральными.

Но при этом Янсен добавляет, что такие исследования не произвольны,

так как они отражают реально существующие явления.

Многое зависит от того, какие избраны критерии сравнения. При этом

очевидно, что такие комплексные явления, как демократия и правовая

система в целом, не могут оцениваться по одному критерию. Вместе

с тем Н. Янсен утверждает, что полноценное компаративистское ис-

следование не может быть проведено только на основе даже тщательно

подобранных критериев.

Для познания природы многих социальных явлений необходимо

применение концепции М. Вебера об «идеальных типах» права, прав-

ления, таких общественных формаций, как феодализм и капитализм.

Конечно, продолжает Н. Янсен, «реальность не вписывается полно-

стью в такие клинически идеальные стандарты», но их использование

позволяет избежать многих заблуждений и чрезмерного усложнения

классификаций2

.

Этапы и технология выполнения работ во многом зависят от целей

сравнительно-правовых исследований. Существенные отличия можно

выделить в методологии прикладных работ.

По мнению Ю.А. Тихомирова, участвовавшего в подготовке мно-

гих законопроектов, прикладные компаративистские исследования

должны начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной

задачи и сбора нормативно-правового материала.

Исполнитель должен проверить аутентичность исследуемых актов,

желательно по официальным изданиям либо официальным сайтам

соответствующих государственных органов. Одновременно со сбором

нормативно-правового материала осуществляются сбор литературы,

статистического и иного материала, изучение международно-правовых

норм по соответствующему вопросу.

Дальнейшая работа с собранным материалом, по описанию Ю.А. Ти-

хомирова, предполагает следующие этапы и виды действий:

«распределение собранного материала по основным вопросам

темы;

Jansen N. Op. cit. P. 302.

Ibid. P. 316.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же во-

просам и выявление общих черт и отличий с их количественными

характеристиками. При необходимости составляются соответствующие

таблицы, отображающие их количественные характеристики;

качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений

с точки зрения их соответствия существующим потребностям практи-

ки, обеспеченности финансово-материальными средствами и сопос-

тавление этих решений с имеющимися в нашей стране и за рубежом

наиболее удачными решениями однотипных вопросов;

оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зре-

ния их конституционности, законности, соответствия нормам между-

народного права;

подготовка итоговых документов, содержащих полученные в про-

цессе исследования материалы;

разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным

органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих

данную сферу общественных отношений;

обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых

документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учрежде-

ниях;

определение списка заинтересованных органов, учреждений и долж-

ностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследова-

ний, и направление им указанных материалов»1

.

Сравнительно-правовые исследования требуют комплексного изу-

чения права. Как отмечал К. Цвайгерт, «сравнительное правоведение,

как и любое другое глубокое постижение права, не может сводиться

к изучению концепций и доктрин. Оно изучает правовую действитель-

ность, «право в действии»»2

.

Но чтобы познать подлинное, действующее право, недопустимо

ограничиваться только сравнительным методом. Необходимо исполь-

зовать и другие методы научного познания: диалектический, исто-

рический, формально-юридический, функциональный, системный,

структурный и др.

Так, диалектический метод обусловливает исследование всех сто-

рон правового явления в контексте законов диалектики: перехода

Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 63–64.

Цвайгерт К., Путтфаркен Г. Указ. соч. С. 158.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

количественных изменений в качественные и обратно; развития как

результата борьбы противоположностей; уничтожения старого новым

и перехода одного качественного состояния в другое. Законы диалек-

тики хорошо прослеживаются на примере смены исторических форм

или типов права в России.

Исторический метод позволяет раскрыть истоки правовых явле-

ний, проследить их развитие на разных этапах истории, оценить со-

временное их состояние. Так, невозможно понять природу систем

общего или романо-германского права, не обратившись к истории их

формирования. Исторический метод позволяет раскрыть механизмы

широкомасштабной рецепции права (в частности, права Древнего Рима

в Западной Европе и исламского права на Ближнем Востоке, в Средней

Азии и Северной Африке) и более частных заимствований отдельных

правых решений, а также актов других государств (например, Гер-

манского гражданского уложения Японией в 1898 г. и Гражданского

кодекса Швейцарии Турцией в 1926 г.).

Формально-юридический метод выявляет основные элементы,

черты и свойства правовых явлений. Без познания таких «правовых

элементов» сравнение становится беспредметным. Невозможно

сравнивать модели правового регулирования собственности, тру-

дового договора, выборов и т.д., не уяснив природы этих правовых

институтов.

Функциональный метод позволяет оценивать правовые явления

по поставленным перед ними целям и вызванным ими последствиям.

Необходимость использования этого метода предопределена тем, что

многие на первый взгляд сходные либо близкие по содержанию ин-

ституты и нормы действуют в разных правовых системах по-разному.

В таких случаях возникает потребность в сравнении способов решения

правовых проблем, а не норм разных правовых систем1

.

В сравнительно-правовых исследованиях должен использоваться

и системный подход, исключающий рассмотрение норм права в отры-

ве от других норм, содержащихся в том же акте, и общего правового

контекста. В этой связи венгерский ученый Д. Эрши указывал, что

невозможно сравнивать мост Ватерлоо и Эйфелеву башню по кускам

Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 50–52. В последние годы чрез-

мерное увлечение функциональным методом, к которому c 1971 г. настойчиво призы-

вал К. Цвайгерт, вызывает все большую критику. См.: Michaels R. Functional Method in

Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative Law. P. 340–381.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

металла, из которого они сделаны, и что в этом случае необходимо

сравнить их в целом1

. Системный метод дает возможность не только

комплексно оценивать правовые явления, но и выявлять пробелы

в правовом регулировании2

.

Структурный анализ позволяет выявлять внутренние связи различ-

ных компонентов права, закономерности и динамику их развития.

В завершение следует отметить, что плодотворными компаративист-

ские исследования могут стать только тогда, когда они не ограничива-

ются только юриспруденцией, но используют результаты исследований

базовых наук – философии, истории, социологии, этнографии, а также

родственных научных направлений – сравнительного религиоведения,

сравнительной лингвистики, сравнительной политологии.

Только при таком комплексном подходе может быть исполнен завет

Э. Рабеля – бороться за выполнение задач сравнительного правоведе-

ния «с той тщательностью, которой требует научный идеал»3

.

Параграф третий. Уровни сравнительного правоведения

Объектами сравнительно-правовых исследований являются многие

явления, которые можно разделить на несколько уровней.

Уровень первый. Правовое пространство мира

Существует единое правовое пространство мира, о котором, если

перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать: в нем нет права

иудейского и права эллинского, права американского и российского,

права исламского и индуистского и права китайского, но есть еди-

ное право с едиными историческими корнями, одной общей судьбой

и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами ре-

гулирования отношений между людьми.

Увы, мы не видим, не чувствуем его. Оно теряется в многоцветии

правовых систем. А между тем оно действует, обретая форму идей, цен-

ностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым

системам без исключения. Необходимо изучать их, определять формы

их влияния на национальные правовые системы в разрезе не толь-

Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. С. 83.

По этому вопросу интересные суждения высказывает Г. Даннеман. См.: Dan-

nemann G. Comparative Law: Study of Similarities or Diferences // The Oxford Handbook of

Comparative Law. P. 416–417.

Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 53.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

ко законодательных и иных нормативных актов, но и практики их

применения, поскольку отвергнутые законодателем идеи, ценности,

принципы правового пространства мира находят воплощение в иных

измерениях – в правовом сознании, правовых обычаях и традициях.

Изучение этих процессов – одна из главнейших задач сравнительного

правоведения.

Впервые такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. на Пер-

вом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя его идею развил

японский ученый К. Танака, обосновав теорию всемирного права1

.

Но далее общей постановки проблемы они не пошли. Более того,

правовое пространство мира в их трактовке предстало искусственным

образованием. По мнению Р. Салейла, его необходимо было создать

усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Та-

наки, правовое пространство мира должно быть сформировано между-

народным правом. С этими позициями можно согласиться. Но только

частично. Поэтому рассмотрим этот вопрос подробнее.

Право имеет единые исторические корни. Оно не только появляется

на определенном, общем для всех цивилизаций этапе общественного

развития, но и приобретает единые черты и формы. Еще в XVIII в.

итальянский ученый Дж. Вико сделал вывод о том, что право всех

народов первоначально развивалось в поэтической форме. В XIX в.

этой доктрины придерживались немецкий юрист и писатель Я. Гримм

и французский историк Ж. Мишле. В ХХ в. указанный феномен пер-

вичных форм права описывал голландский философ Й. Хейзинга.

Обоснованию этой концепции посвящена и другая книга автора –

«Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших

дней». В ней утверждалось следующее: «На протяжении многих столе-

тий, а возможно и тысячелетий, право было облечено в поэтическую

форму. Это была единственно возможная и вместе с тем естественная

форма существования права в условиях, когда государство еще не сфор-

мировалось, а право находило источник своей силы в магии слова,

проникновенной, идущей из глубин души»2

. В книге прослеживается

историческое развитие, расцвет и закат поэтической традиции права

в различных правовых системах Древнего и современного мира.

Tanaka K. Du droit international au droit mondial // Edutes juridiques ofertes à Lé on

Juliot de la Morandiè re. Paris, 1964.

Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до на-

ших дней. С. 7.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

Существование правового пространства мира подтверждается

не только едиными истоками, но и общностью цели. Эта цель – все-

общее благо. Она определяет содержание и формы исторического

развития права. Так было в древности. Так остается и в наши дни.

В свою очередь, единство цели определяет единые ценности, общие

для всех правовых систем, какими бы ни были различия между ними.

Это ценности, направленные на сохранение устоев общества, поддержа-

ние мира, защиту духовного наследия, обеспечение действия права.

Едиными для всех правовых систем остаются и средства правового

воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обя-

занность, наказание и поощрение. Едины также основные формы

права – закон и обычай.

Эти, по определению М. Анселя, «универсальные черты права»1

,

несомненно, должны быть в центре внимания компаративистской

науки, исследующей не только закономерности развития правового

пространства, но и его влияние на национальные системы мира.

Уровень второй. Основные правовые сообщества

Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения

было предложено различать пять правовых сообществ: французское,

англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

В дальнейшем было разработано множество разных классификаций.

Например, Рене Давид выделял семьи романо-германского, общего

и социалистического права, а также иные правовые системы, включая

мусульманское, индуистское и иудейское право, правовые системы

Дальнего Востока, а также Африки и Мадагаскара.

К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, объединенных един-

ством правового стиля: романский, германский, скандинавский, анг-

ло-американский, социалистический, дальневосточный, исламский

и индуистский.

А.Х. Саидов в правовую карту мира включает романо-германскую

правовую семью, к которой примыкают правовые системы Скандинав-

ских стран, Латинской Америки, Японии; социалистическую правовую

семью; правовую семью общего права; религиозные и традиционные

правовые семьи, в том числе мусульманскую и индуистскую, даль-

Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравни-

тельного права. С. 38.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

невосточную и африканскую правовые семьи; смешанные правовые

системы (в частности, Израиля, ЮАР, ряда других государств).

По классификации Ю.А. Тихомирова правовые семьи разделяются

на континентальную (романо-германскую) систему права, систему

общего права, социалистическое право; славянское или евразийское

право; правовые семьи религиозно-нравственной ориентации; систему

североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью;

«кочующие» правовые семьи.

Оригинальная классификация предложена канадским ученым

П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия пра-

вовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилисти-

ческую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую,

азиатскую1

. Исследование традиций, по мнению П. Гленна, позволяет

рассматривать право не в статичном состоянии, а в динамике его раз-

вития. Преимущества такого подхода заключаются также в том, что

он позволяет исследовать «потоки правовой нормативности» (fows of

legal normativity), действующие вне зависимости от территориальных

границ и юрисдикций государств2

.

Отметим также проект юридического факультета университета То-

ронто «Правовые системы мира» по классификации правовых систем

современных государств. Наряду с «чистыми» системами континен-

тального и общего права ученые университета Торонто выделяют не-

сколько групп смешанных правовых систем. По их мнению, смешанная

система континентального и общего права действует в 10 государствах,

например в Гайане, на Кипре, в Мальте, на Филиппинах, в ЮАР,

а также в отдельных автономиях и субъектах федераций – в Шотландии

(Великобритания), Квебеке (Канада), Луизиане и Пуэрто-Рико (США).

Смешанная система континентального и обычного права сформиро-

валась в 26 государствах (в Бурунди, Китае, Конго, Мадагаскаре, Мон-

голии, Северной Корее, Эфиопии, Японии и др.); континентального

и мусульманского права – в 12 государствах (Египте, Ираке, Иране,

Ливане, Ливии, Палестине, Сирии, Тунисе и др.); континентального

права, мусульманского права и обычного права – в семи государствах

(Индонезии, Иордании, Кувейте, Омане и т.д.); континентального права,

Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. N.Y., 2007.

Glenn P. Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions // The Oxford

Handbook of Comparative Law. P. 438.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

обычного права и общего права – в пяти государствах (Зимбабве, Ка-

меруне, Шри-Ланке и т.д.); континентального права, мусульманского

права, общего права и обычного права – в четырех государствах (Бах-

рейне, Йемене, Катаре и Сомали); континентального права, общего

права, иудейского права и мусульманского права – в одном государстве

(Израиле)

. При всей условности предложенной классификации и ос-

поримости решений по отнесению многих национальных правовых

систем к смешанным либо к однородным следует отметить значимость

самого проекта по классификации существующих в современном мире

правовых систем.

В основу практически всех классификаций положены разные крите-

рии, поскольку национальные правовые системы формируются под воз-

действием многих факторов. И тем не менее один из них представляется

определяющим. Это – традиции и ценности права, сложившиеся в рам-

ках определенного религиозного или этико-правового мировоззрения.

Они действуют вне зависимости от их признания государством, степени

отражения в законодательстве, роли церкви в общественной жизни.

Так, законодательство государств Европы, Северной и Южной Аме-

рики развивалось в основном в русле христианских ценностей свободы;

законодательство большей части государств Западной Азии и Север-

ной Африки – в соответствии с исламскими ценностями социального

единства; законодательство Монголии, Непала, Бутана, Шри-Ланки,

ряда других государств – в системе буддийских ценностей праведной

жизни; законодательство Китая – на основе конфуцианских ценностей

гармонии мира.

Таким образом, основная линия разлома правового пространства

мира проходит между правовыми системами разных религиозных тра-

диций, объединенных общностью духовных (этических) ценностей2

.

Проект JuriGlobe – World Legal Systems. Вторая редакция 2008 г. (https://www. juri-

globe.ca/eng/propos/edition2.php).

Впервые идею классификации правовых систем по такому критерию, как общ-

ность религиозных ценностей, высказал в 1899 г. Ф. Уолтон, профессор университета

Мак Гилл, который утверждал, что системы общего права и романо-германского пра-

ва являются двумя великими правовыми системами христианства (Walton F.P. The Ci-

vil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899). Однако в дальнейшем

компаративисты крайне редко обращались к вопросам религиозных начал права или,

по определению Г. Бермана, «религиозному измерению права» (см.: Berman H. Com-

parative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative Law). Только в кон-

це ХХ – начале XXI в. появляются работы с углубленным видением проблемы взаимо- Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

И это неслучайно, поскольку религия и право на протяжении мно-

гих веков развивались как единое целое. Чтобы убедиться в этом, дос-

таточно раскрыть страницы Библии, Корана, других священных книг,

в которых собраны религиозные каноны, заветы, пророчества, а также

нормы, регулирующие повседневную жизнь.

О первородном единстве религии и права свидетельствуют и древ-

ние языки. Так, в латыни слова «религия» и «закон» имели общую кор-

невую основу (религия – religare; закон, законы – lex, leges) и применя-

лись в одном значении: «связывать», «обязывать», «устанавливать».

Между религией и правом всегда существовало кровное родство1

.

Религия обосновывала божественное происхождение права и светской

власти. А светская власть огнем и мечом охраняла религию.

Между ними и сейчас сохраняется много общего. Обращаясь к этой

теме, один из крупнейших правоведов ХХ в. Г. Берман писал: «Подобно

религиям, право повсеместно распространяет свои ценности (а) через

ритуал, иными словами, через формальные процедуры законотворчест-

ва, разрешения судебных дел и ведения административных дел… (б) че-

рез традицию, то есть через определенные правовые язык и практику…

(в) через силу авторитета… (г) через всеобщность… Такие проявления

права имеют тенденцию к наделению его качествами святости... Среди

тех людей, кто верит в Бога как в высший источник права, особенно

среди последователей иудаизма, христианства и ислама, вера в право

является частью их религиозной веры»2

.

В современном мире сохранилось восемь сообществ правовых сис-

тем, объединенных общностью духовных ценностей, – христианской,

мусульманской, индуистской, буддистской, иудейской, конфуциан-

ской, синтоистской и языческих традиций права.

Кроме того, существует еще два сообщества правовых систем, ко-

торые строятся на отрицании духовных (этических) ценностей. Это

правовые системы тоталитарных и технократических сообществ.

Различны формы воздействия религии на право. В сообществе хри-

стианской традиции права связь религии и права не столь заметна,

влияния религии и права (прежде всего речь идет о трудах Г. Бермана, П. Гленна,

В. Менски и Э. Хаксли).

Cм.: Schirrmacher T. «Lex» (Law) as Another Word for «Religion»: A Lesson from the

Middle Ages // https://contra-mundum.org.

Berman H. Comparative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative

Law. P. 746, 747.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

как в большей части других сообществ. Во многом это предопределено

требованием самого Евангелия: «Отдавайте кесарево кесарю, а Божие

Богу»1

. Осуществив это требование, христианство сделало государство

и право свободными. Впрочем, эта свобода не была безусловной, по-

скольку в своем развитии право следовало, как за путеводной звездой,

за христианскими заповедями свободы, справедливости, равенства, ми-

лосердия и любви. Эти заповеди и сейчас определяют дух и основные

начала христианской традиции права, несмотря на то, что конституции

большей части государств отрицают связь религии и права.

Впервые отторжение религии от права было закреплено первой

поправкой к Конституции США, запретившей Конгрессу издавать за-

коны, устанавливающие религию либо не допускающие ее свободного

исповедания. Этой нормой, по словам Томаса Джефферсона, была

возведена «стена разделения» между церковью и государством.

Впрочем, в самих Соединенных Штатах она долгое время не пре-

пятствовала взаимопроникновению религии и права. Об этом свиде-

тельствуют многие акты, принятые в XVIII и XIX вв. Так, в Ордонансе

о Северо-Западных территориях 1787 г. (повторно он был утвержден

в год принятия первой поправки к Конституции США) содержалась

следующая норма: «Религия, мораль и знания необходимы для доброго

правления и счастья человечества и должны всегда поощряться, так

же как школы и образование».

И только с середины XX в. в США происходит заметное ослабление

роли религии. К ней все реже обращаются политики. Законодательство

практически полностью исключает упоминание о ней. В немалой сте-

пени этому способствовала позиция Верховного суда США, который

потребовал в решении по делу «Эверсон против Управления образова-

ния» (1947 г.) полного отделения религии от государства. Религии была

отведена сугубо церемониальная роль. Президент Соединенных Шта-

тов, иные высшие должностные лица федерации и штатов при всту-

плении в должность приносят присягу на Библии2

. На американских

банкнотах имеется надпись «В Бога мы веруем». В каждой из палат

Конгресса остались службы капелланов (священнослужителей), соз-

данные в 1791 г.

Евангелие от Матфея. Глава 22. Стих 21.

После выборов 2006 г. впервые в американской истории один из членов Палаты

представителей принес присягу на Коране.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

В наши дни «стена разделения» между религией и правом существует

в большей части государств христианской традиции права. И только неко-

торые из них сохраняют более тесную связь религии и права. Так, в Вели-

кобритании монарх является главой англиканской церкви. Конституция

Норвегии закрепляет статус евангелическо-лютеранской религии как офи-

циального вероисповедания (§ 2). Конституция Коста-Рики указывает,

что римско-католическая апостольская религия является государственной

религией и что «государство оказывает ей поддержку, не препятствуя сво-

бодному отправлению в Республике других религиозных культов, не про-

тиворечащих общественной морали и добрым нравам» (ст. 75).

Более полно связь религии и государства раскрывается в консти-

туциях Греции и Ирландии.

Конституция Греции закрепляет не только «господствующую» роль

в государстве православной религии (ст. 3), но и особый статус Свя-

той горы Афон, сохраняющей право самоуправления под «духовной

юрисдикцией» Вселенской патриархии (ст. 105)

.

Конституция Ирландии провозглашает, что Пресвятая Троица яв-

ляется источником всех властей и что к ней как к «последней надежде

должны быть направлены все действия человека и Государства»2

.

Впрочем, отметим, что такие конституционные нормы для стран

христианской традиции права в общем нетипичны. Преобладает тен-

денция к формальному отрицанию роли религии, что, однако, не ме-

шает ей оказывать глубокое воздействие на развитие права.

Совершенно иным образом дело обстоит в странах исламского мира,

где право и религия не теряли кровного родства.

Так, Конституция Ирака прямо указывает, что «ислам – офици-

альная религия государства и основной источник законодательства»

и что «ни один закон не может быть принят, если он противоречит

установленным нормам ислама» (ч. 1 и 2 ст. 2).

В Конституции Афганистана 2004 г. сказано, что Афганистан яв-

ляется «исламской республикой» (ст. 1), что его религией является

«священная религия ислама» (ст. 2), что ни один закон не должен

противоречить ее догматам.

Текст Конституции Греции см.: Конституции государств Европы: В 3 т. М., 2001.

Т. 1. С. 639–696.

Текст этого акта см.: Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества

от древности до наших дней. С. 317–358; Конституции государств Европы. М., 2001.

Т. 1. С. 778–816.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

Конституцией Йемена 1994 г. ислам провозглашен государственной

религией и источником всего законодательства (ст. 2–3). Такая же формула

содержится в Конституции Объединенных Арабских Эмиратов (ст. 7).

А в Саудовской Аравии установлено, что ее Конституцией является

«Книга Всевышнего Аллаха и сунна Его Пророка» (ст. 1) и что основа-

ми правления в соответствии с исламским шариатом являются «спра-

ведливость, принцип консультации и равенство» (ст. 1 и 8 Основного

Низама о власти Королевства Саудовская Аравия 1992 г.).

Наиболее последовательно связь права и религии закреплена и в Кон-

ституции Ирана 1979 г. Так, ст. 2 указывает, что система правления

в Иране строится на вере в единого Бога, а также в следующее: Бог

устанавливает законы шариата, и человек должен покориться его воле;

божественным откровениям принадлежит основополагающая роль

в толковании законов; существует Страшный суд, и он играет созида-

тельную роль в совершенствовании человека на пути к Богу; Божест-

венная справедливость проявляется в создании и установлении законов

шариата; признается преемственность имамов, и им вверяется опека

над обществом; человек, его благородство и свободы являются высшей

ценностью, и он несет ответственность перед Богом. Символ консти-

туционной веры, закрепленный в ст. 2, находит отражение и в других

нормах основного закона Ирана. Так, ст. 5 и 110 закрепляют обширные

властные полномочия духовного лидера как главы государства. Статья 4

устанавливает, что все гражданские, уголовные, финансовые, экономи-

ческие, административные, культурные, военные и политические зако-

ны и уставы Ирана должны быть основаны на нормах ислама. Контроль

в этой сфере осуществляют факихи (исламские правоведы) из Совета

по охране Конституции и исламских норм.

Тесные связи религии и права присущи не только исламскому миру,

но и государствам других религиозных традиций.

Так, Конституция Бутана подчеркивает, что «буддизм является

духовным наследием Бутана, содействующим принципам и ценностям

мирного существования, отказа от насилия, сострадания и терпимо-

сти» (ст. 3). А Конституция Шри-Ланки устанавливает, что буддизм

занимает в республике «ведущее место» и что обязанностью государства

являются «защита и содействие учению Будды» (ст. 9).

Значительна роль иудаизма в Израиле, синтоизма в Японии, инду-

изма в Индии, языческих (традиционных) верований в государствах

Тропической Африки и т.д.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

Более того, можно отметить тенденцию к определенному усилению

роли религии в развитии права государств Азии, Африки, Латинской

Америки. Этот процесс объясняется одним обстоятельством – в усло-

виях глобализации расшатываются основы существующих цивилиза-

ций, поэтому они все чаще обращаются к тем религиям, которые дали

им жизнь, с надеждой обрести в них новые силы.

Уровень третий. Семьи и группы правовых систем

В рамках многих сообществ выделяются семьи правовых систем,

которые объединяются общими национальными и историческими

корнями, едиными целями, структурно-функциональными и стилевы-

ми особенностями права. Это – следующая линия разлома правового

пространства мира.

Так, в сообществе христианской традиции права можно выделить се-

мьи романо-германского, или континентального, англосаксонского, или

общего, скандинавского, латиноамериканского и славянского права.

Между ними много общего, прежде всего потому, что они входят в еди-

ное правовое сообщество с единым мировоззрением, общими ценностя-

ми и образами права, берущими начало в христианстве. Именно этим

предопределено сходство, например, романо-германского (континен-

тального) права и славянского, в частности российского, права, а не тем,

что одно было поглощено другим. В этой связи отметим, что в большей

части славянских правовых систем заимствование отдельных чужеродных

моделей имело ограниченный характер и не влияло на правовое развитие

в целом.

Многие семьи правовых систем разделяются на меньшие группы. Так,

в рамках общего права можно выделить группы правовых систем госу-

дарств Британского Содружества, а в нем – более узкие подгруппы право-

вых систем Австралии и Новой Зеландии, а также государств Карибского

бассейна. В славянском праве обособленно предстают правовые системы

западнославянских, восточнославянских и южнославянских государств.

Столь же неоднородно сообщество исламской традиции права. В нем

отчетливо различаются правовые семьи суннитской (Египет, Сирия,

Иордания и др.) и шиитской (Иран, Йемен) традиций права, а в их

рамках – обособленные правовые группы, формировавшиеся под воз-

действием различных доктринальных течений и школ (мазхабов).

В буддистской традиции права два основных течения: тхеравада

и махаяна. Тхеравада («Учение старейших») господствует в Шри-Ланке Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

и в государствах Юго-Восточной Азии – Камбодже, Лаосе, Мьянме,

Таиланде. Махаяна («Великая колесница») преобладает в тибетских

государствах – Бутане и Непале.

Многообразно сообщество языческих традиций права, сохраняю-

щихся главным образом в государствах Тропической Африки.

Деление на семьи характерно и для сообществ бездуховной традиции

права – технократического и тоталитарного, в том числе на социалистиче-

скую и национал-социалистическую (фашистскую) правовые системы.

Остальные сообщества правовых систем действуют в основном

в границах тех государств, в которых они изначально появились: индуи-

стское – в Индии, конфуцианское – в Китае, синтоистское – в Япо-

нии, иудейское – в Израиле.

Отнесение национальной правовой системы к тому или иному со-

обществу, семье или группе зависит от того, какой из факторов либо

какая совокупность факторов преобладает.

Так, группа романо-германского (континентального) права объ-

единяет правовые системы государств, образованных романскими

и германскими народами Западной, Южной и Центральной Европы.

Право в этих государствах формировалось под мощным влиянием

древнеримского права. При этом многие из них не только заимствовали

его отдельные правовые конструкции, но и признавали прямое дейст-

вие его норм. Этот феномен исторического развития права романских

и германских народов подробно описан в классическом труде П.Г. Ви-

ноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910 г.).

Конечно, романо-германское право развивалось не только под влия-

нием древнеримского права. Глубокое воздействие на него оказал

национальный дух, проявляющийся в особенностях национально-

го языка, стереотипах мышления, обычаях и традициях. Последние,

по словам Ф. Савиньи, формируют «истинное право»1

– море, берегами

которого являются писаные законы2

.

Как в зеркале, национальный дух отражен в языке. Поэтому столь

важно исследовать его особенности, выявляя те мыслительные образы,

которые он создает и которые в конечном счете определяют подлинное

содержание права.

Savigny F.C. von. Op. cit. P. 33.

Сравнение действующего права с морем принадлежит знаменитому француз-

скому юристу Ж. Порталису, одному из основных разработчиков Кодекса Наполеона.

См.: Savigny F.C. von. Op. cit. P. 96.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

В подтверждение можно привести несколько примеров, раскры-

вающих основы другой ветви христианской правовой семьи – сла-

вянского права.

В славянских языках право тесным образом связано с такими поня-

тиями, как «справедливость», «правда», «праведность», «правильное».

Все они имеют один корень. Такую же семантическую связь можно

обнаружить и в других языках. Но что отличает славянские языки,

так это то, что в них право ассоциируется не только с правдой и спра-

ведливостью, но и с такими понятиями, как «править», «правитель»,

«правительство». В результате в сознании возникают устойчивые мыс-

лительные образы, в которых право предстает в основном как продукт

воли правительства, народ – как объект управления, а справедли-

вость – как то благо, которое дарует правительство.

Еще одна черта, присущая славянским языкам, – они связывают

право не только с материальной, но и с духовной жизнью1

. В праве

часто звучат религиозные либо мистические мотивы. Так, корневая

основа слова «закон» – «кон» означает рубеж, предел, границу, начало

и вместе с тем конец. Неслучайно на протяжении многих столетий

слово «закон» ассоциировалось в основном со Священным Писани-

ем – Библией.

Ноты другого мира звучат во многих словах, определяющих приро-

ду и пути развития права: «суд» – это судьба, от которой невозможно

уйти; «богатство» – это то, что исходит от Бога и что человек не может

присвоить себе.

Еще одна важная черта славянских языков – они отражают при-

оритет общественного над личным. Так, слово «порядок» означает

строй, установленный по договору («ряду») между членами общества,

а слово «общество» – такую социальную организацию, основу которой

составляют общие экономические, политические и духовные связи.

Примечательно, что даже слово «счастье» понимается как единство

части и целого.

Отметим еще одну черту правового языка славян – драматичность

и глубину его звучания. На это впервые обратила внимание француз-

ская исследовательница Шанталь Курильски-Ожвэн. В частности,

описывая звучание таких терминов, как «преступление», «наказание»,

По этой теме большой интерес представляют следующие исследования: Куриль-

ски-Ожвэн Ш., Арутюнян М. Ю., Здравомыслова О.М. Указ. соч. М., 1996; Осипян Б.А.

Дух правометрии или основание межерологии права. М., 2009.Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

она отмечала, что они звучат очень драматично, напоминают нам

о Достоевском, что «эти понятия вызывают моральное осуждение, час-

тота и сила которого удивительны для французского менталитета»1

.

Заметное воздействие на право оказывают национальные обычаи

и традиции, что ранее было блистательно показано в классических ра-

ботах С. Мэна и М.М. Ковалевского, а в наши дни – в трудах Н. Рулана,

Н.А. Крашенниковой, А.И. Ковлера, ряда других авторов. К сожале-

нию, систематического исследования этих вопросов в наши дни нет, что

не только обедняет науку, но и оставляет власть в неведении, в какой сре-

де действуют и как трансформируются в жизни принятые ими акты.

В этой связи заслуживает внимания опыт царского правительства

России, которое «в интересах хорошего управления» создавало центры

проведения этнографических исследований для изучения обычаев

и нравов народов, населявших Россию2

.

Такие же центры должны создаваться и в наше время, поскольку

очевидно, что без учета национальных обычаев и традиций, иных фак-

торов, влияющих на развитие права, невозможно обеспечить не только

его полноценное изучение, но и эффективное применение.

Конечно, деление правовых систем на сообщества, семьи и группы

во многом условно. И дело не только в условности любых класси-

фикаций. Национальные правовые системы постоянно трансфор-

мируются под мощным воздействием разных факторов, о чем будет

сказано ниже.

Национальное право может сочетать в себе признаки различных

правовых традиций. Так, во многих федеративных государствах (госу-

дарствах с автономными образованиями) существуют смешанные пра-

вовые системы и «анклавы» иных правовых групп и сообществ. Так,

в состав Российской Федерации входят республики, в которых возро-

ждаются традиции исламского и буддистского права. В американском

штате Луизиана сохраняются традиции романо-германского права.

Такая же ситуация складывается в канадской провинции Квебек.

Несомненно, что такие «правовые анклавы», а также националь-

ные и местные традиции оказывают мощное влияние на развитие

национальных правовых систем. Они препятствуют проникновению

Курильски-Ожвен Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслова О.М. Указ. соч. С. 38.

Подробнее см.: Ковалевский М.М. Клан у аборигенных племен России // Социо-

логические исследования. 2002. № 5. С. 130.Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

общенационального права в те отношения, которые традиционно ре-

гулируются ими на протяжении многих веков. Нередко они заполня-

ют вакуум, образованный пробелами в праве. Иногда вытесняют его,

обеспечивая то регулирование, которое в большей степени отвечает

потребностям экономики и ожиданиям общества.

Такие процессы взаимовлияния разных правовых систем и тради-

ций, безусловно, должны быть предметом исследования как общего,

так и «внутреннего» сравнительного правоведения1

.

Уровень четвертый. Формирующиеся правовые системы и сообщества

Границы между сообществами, семьями и группами правовых сис-

тем достаточно подвижны. Они меняются в соответствии с законом

диалектики о переходе количественных изменений в качественные.

Например, рост численности населения иного вероисповедания при-

водит к трансформации одной системы права в другую. Так было,

в частности, в Ливане, где доля мусульманского населения возросла

с немногим более 40% в 1920-е г. до 60% в 1950-е гг.

Новые либо смешанные