Семья религиозно-традиционного права.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризо­ванным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми ру­ководствуются незападные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право пони­мается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что об­щественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, ин­дусского и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское права - это система норм, выраженных в ре­лигиозной форме и основанных на мусульманской религии - исла­ме.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат пра­вовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсег­да, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толко­ваниях. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но име­ет очень широкое распространение. Эта религия содержит теоло­гию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что масульма­нин должен верить; шар, или шариат, т.е. предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в пе­реводе на русский язык " путь следования" и составляет то, что называется мусульманским правом.

Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу. Иными словами, шариат основан на идее обя­занностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими норма­ми. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе господствует концепция теократического общества, в ко­тором государство выполняет роль служителя религии. Ислам по своей сущности, ка и иудаизм, - это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника:

1. Коран - священная книга ислама;

2. сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

3. иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

4. кийас, или суждение по аналогии.

К чертам мусульманского прав относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются сог­лашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала воз­можность его толкования. Для приспособления мусульманского права к к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, - соглашения, за­конодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие прими­тивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-тра­диционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Син­гапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к оп­ределенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что лю­ди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязан­ностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В ка­честве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное ин­дусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каст или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной право­вой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его риго­ристически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить спра­ведливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника может претендовать здесь судебная практика.

Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях.

В период колониальной зависимости индусское право претер­пело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нор­мами " общественного права". Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но пол­ного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде " англо-индусского права", т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, но с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Ин­дии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансформа­ции, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.

Есть свои особенности у систем китайского и японского

права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его стро­гостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

Идея " общества без права" была как бы поставлена под сом­нение революцией 1911 г. После провозглашения республики ве­лась работа по модификации. В 1929 - 1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, включающий и гражданское и торговое право. Гражданско-процессуальный кодекс был принят в 1932 г., Земель­ный - в 1930 г. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиционные понятия, и имен­но они преобладали в жизни. Имеется в виду конфуцианство, соб­людение ритов (правил), предписываемых обычаями, неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон.в течение веков Китай не знал организованных юридических профессий. Суд творили ад­министраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принад­лежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. И после 1949 г. было принято не много законов. При­менительно к Китайской Народной Республике существование тради-

ций по-прежнему имеет место, но в формальном, техническом

смысле. Модель, с которой хотят согласовать гармонию мира,

строится теперь на марксистском учении вначале в том виде, как

она трактуется председателем Мао. При нем произошел отказ от

принципа законности, господствовал культ личности. После его

смерти в 1976 г. наступило время перемен.в 1978 г. принята

Конституция КНР. Начиная с 1979 г. издан ряд нормативных ак­тов. Избирательный закон, органический закон о судах, Закон о современных предприятиях, Закон об иностранных инвестициях, Закон о браке и др. Однако в литературе отмечается, что зако­нодательство в Китае не может быть реализовано, пока сущест­венно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная враждебность к твердым законам. Сомни­тельно, что право и законность будут играть в этой стране ту же роль, что и в современных цивилизованных государствах. Счи­тается, что современная правовая система Японии в своих основ­ных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи (" просвещенного пра­вителя"), начавшуюся с буржуазной революции 1867-1868 гг. и закончившуюся в первом десятилетии ХХ в. До этого на протяже­нии нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая, что явно отразилось на ее праве. Основной принцип гласил: " Народ не должен знать законов, но лишь подчиняться им". При этом исходной была концепция древнекитайского права, согласно которому неизвестность грядущего наказания сильнее удерживает от совершения преступления, нежели точнее знание конкретного наказания.

В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена адми­нистративная свобода выбора профессии и места жительства. На­чалось создание новой правовой системы. Первая Конституция Японии 1889 г. была составлена по прусскому образцу. На долж­ность юридического советника японского правительства и для разработки кодексов приглашается специалист из Франции. В 1891 г. был опубликован проект Гражданского кодекса Японии, состав­ленный по образцу французского законодательства. Однако его вступлению в силу воспрепятствовали противники радикальных ре­форм, обосновав это тем, что закон явно противоречит сложив­шимся традициям. Позже тремя японскими юристами был подготов­лен новый проект Гражданского кодекса, ориентированный уже на образец Германского гражданского изложения 1896 г., но вобрав­ший в себя много положений предыдущего проекта. В 1898 г. последний проект был издан в качестве Гражданского кодекса Японии и начал действовать.

Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 г. была принята Конституция. На законодательство в области регулирова­ния торговли и функционирования промышленных компаний сущест­венное влияние оказало американское право. Под его воздействи­ем были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы мо­рали. Интенсивно развивается пенсионное законодательство, за­конодательство об охране окружающий среды, трудовое законода­тельство, а также процессуальное всех видов.

Современная судебная система Японии включает в себя Вер­ховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права - необ­ходимое условие господства справедливости, т.е. к правовому государству, и в то же время там сохраняется образ жизни, иг­норирующий нормы права, отдающий дань обычаям и традициям. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые не­возможно решить путем соглашения в соответствии с нравами страны.

Итак, имеет место определенный дуализм в содержании японской правовой системы по причине, заимствованной как из французской, германской, так и американской правовых систем, а также внутренняя противоречивость современного и будущего пра­ва Японии и сохранившихся старых обычаев, традиций, отвергаю­щих право.