Глава 7. Представник американської міжнародно-правової школи професор Ч

Представник американської міжнародно-правової школи професор Ч. Хайд підкреслює, що " звичай як джерело міжнародного права не слід плутати з простою повторюваністю явищ або зі звичним поводженням. Він являє собою скоріше лінію поведінки, яку міжнародне співтовариство погодилося вважати обов'язковою. У цьому розумінні міжнародний звичай є показником загальнопоширеної практики, яку з достатньою підставою можна визнати правом" [10].

У своїй теоретичній концепції стосовно міжнародного звичаєвого права австрійський професор А. Фердросс підкреслює, що " слід розрізняти звичай і звичаєве право, тому що лише такий звичай є основою звичаєвого права, який відповідає правовому почуттю і правосвідомості... Утворення міжнародного звичаєвого права може відбуватися так, що у практиці держав застосовується правовий принцип, який не дістав відображення у позитивному праві, або так, що й до існуючого звичаю додається ще й правова переконаність" [11]. При цьому утворення загальної звичаєвої норми не означає, що вона застосовувалася усіма державами. Водночас загальне звичаєве право не може виникнути як противага або суперечність правовим переконанням якогось цивілізованого народу в сучасній міжнародній системі.

Відомий англійський юрист-міжнародник Я. Броунлі при дослідженні міжнародного звичаю як одного з джерел міжнародного права докладно зупиняється на відмінностях між категоріями " звичай" і " звичаєвість". Він вважає їх суто спеціальними термінами, що мають різне тлумачення. Звичаєвість, за Я. Броунлі, — " це загальна практика, що не відображає правового зобов'язання" [12]. Я. Броунлі наводить такі приклади матеріальних джерел звичаю, як дипломатичне листування, політичні заяви, повідомлення для преси, висновки офіційних юридичних радників, офіційні посібники з правових питань, рішення і практика виконавчої влади, міжнародні й національні судові рішення, практика міжнародних органів і т. д. Під реквізитами звичаю він розуміє такі його складові:

• тривалість існування практики;
_т, • однаковість, постійність практики;

• загальний характер практики;

«• переконаність у правомірності й необхідності.

ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО ПРАВА____________________________ 155

Усвідомлення наявності юридичного зобов'язання, на відміну від мотивів увічливості, справедливості й моралі, Я. Броунлі розглядає як досить реальний чинник, що дає змогу в практиці держав визнати відмінність між зобов'язанням і звичаєвою практикою.

Погоджуючись із такою позицією Я. Броунлі, можна умовно поділити процес творення міжнародної звичаєвої норми на дві стадії. Перша стадія — це сама звичаєва практика, тобто " правило поведінки, якого звичайно додержується держава, але яке ще не є правовою нормою". Друга стадія полягає у власне визнанні звичаєвої практики правовою нормою, як на це вказує ст. 38 Статуту Міжнародного суду.

Процес перетворення звичаєвої практики на норму міжнародного права, як підкреслює професор Абі-Сааб, важко простежити і зафіксувати, тому що вона " незмінне залишається поза полем зору при дослідженні звичаю" [ІЗ].

У процесі творення звичаєвих норм дуже істотним є й те, що вони завжди виникають у практиці вузького кола держав. Звичаєва практика, що може бути локальною або дуже поширеною, визнана двома або більше державами як правова норма, стає такою. Згодом така звичаєва норма трансформується в норму загального міжнародного права через її визнання іншими або багатьма членами міжнародного співтовариства.

На відміну від концепцій класичного міжнародного права, за доктриною якого загальне міжнародне право ототожнювалося виключно зі звичаєвим правом [14], вважається, що в розвитку сучасного міжнародного права важливу роль відіграє міжнародний договір. У другій половині XX ст. саме договірному способові творення норм міжнародного права віддають перевагу практично всі суб'єкти міжнародного права.

Справді, без договірного процесу немислимо уявити собі створення таких сучасних галузей міжнародного права, як міжнародне космічне право, право міжнародної безпеки тощо. " Угоди між державами, — зазначає професор Ч. Хайд, — дедалі більшою мірою стали розглядатися як джерела міжнародного права" 115]. Англійський юрист Я. Броунлі розглядає цю проблему дещо ширше і вважає, що " право-твірні міжнародні договори, заключні акти міжнародних кон-