Религиозные правовые семьи. Источники индусского и мусульманского права.

Все правовые системы, существующие в современном мире, раз­деляются на светские и религиозные. Среди религиозных правовых систем важнейшую роль играют индусское право, мусульманское право и иудейское право. Во всех религиозных правовых системах право есть порождение воли Всевышнего, а источниками права вы­ступают священные книги.

Считается, что индусское право является древнейшей правовой системой. Нормы индусского права распространены на почти 1 млрд человек. При этом индусское право применяется ко всем коренным жителям Индостанского полуострова, за исключением тех, кто при­нял другое верование. Краеугольный камень индуизма — учение о перевоплощении души и карма. Священные книги Вед содержат не много правового материала, хотя и рассматриваются в качестве оп­ределяющего источника индусского права. Другим источником права являются древние юридические книги смрити (завещания), содержа­щие мудрости древних мудрецов и служителей культа. В индусском праве в качестве источника права признаются местные обычаи, кото­рым с древних лет следовали касты, роды или семьи. Эти обычаи могут приобретать приоритет над нормами смрити. В индусском пра­ве законы и судебные прецеденты не считаются источниками права, поскольку законодательство и судебная практика относятся не к дхарме (справедливости), а к артхе (пользе).

Распространение мусульманского права не намного уступает ин­дусскому праву, охватывает также почти 1 млрд человек. Свое на--чало мусльманский мир ведет с пророка Мухаммеда (570—632), ко­торый от имени Аллаха представил нормативы для мусульман. Про­поведи Мухаммеда и его поступки позже получили отображение в первичных источниках мусульманского права Коране и Сунне. Ко­ран — священная книга всех мусульман, содержащая откровения Аллаха пророку Мухаммеду. Сунна — сборник хадисов, то есть преданий о жизни и поступках Мухаммеда.

Важнейшим источником мусульманского права является иджма, представляющая собой общие решения исламских правоведов, ко­торые выступают от имени всей общины. Эти истолкования Корана и Сунны были осуществлены еще в IX веке, и только они являются истинно верными. Еще один источник мусульманского права — кияс — представляет собой решения по аналогии, которые приоб­ретают самостоятельное значение, поскольку объектом аналогии выступает религиозная идея, имеющая абсолютное и вневременное

значение. Вся система норм мусульманского права обычно именует­ся шариатом. При этом среди источников мусульманского права шариат признает самостоятельное значение адата, то есть обычая. К числу вторичных источников мусульманского права, который воз­ник в более поздний период, относится закон, где могут содержать­ся нормы дополняющие, конкретизирующие положения шариата.

При характеристике мусульманского права следует выделить значение доктрины, которая, в конечном счете, обеспечила своеоб­разие развития мусульманского права, возможность его приспособ­ления к новым условиям человеческого бытия.

17. Компаративистика, её роль в изучении правовой реальности.

Компаративистика (сравнительное правоведение) — это метод изучения правовых систем различных государств путем сопоставления систем права, одноименных государ­ственных и правовых институтов, принципов права и правовых норм. Одновременно компаративистика являет­ ся отраслью юриспруденции и юридической учебной дис­циплиной.

Сравнительно-правовой метод исследования известен с древности, но основателем сравнительного правоведения как отдельной отрасли юриспруденции считают француз­ского просветителя XVIII в. Ш.Л.Монтескье.

Метод сравнительного правоведения может применять­ся как по отношению к действующему праву, так и по от­ношению к праву, существовавшему в прошлом. Сравнение однотипных явлений (отраслей, институтов, норм), сущест­вовавших в разное время, называется диахронным. Одна­ко чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы и их компоненты. Такое сравнение на­зывается синхронным. В юридической науке и практике различают уровни сравнительного правового анализа: мак­роуровень предполагает проведение сравнительных иссле­дований в рамках типов права, правовых семей или же науровне конкретных правовых систем; микроуровень пред­полагает проведение аналогичных исследований на уровне правовых категорий, институтов, норм.

Сравнительное правоведение призвано сыграть огром­ную роль в обновлении юридической науки и в выработке нового международного и национального права, отвечаю­щего условиям современного мира.

Современная юриспруденция немыслима без использования сравнительного правового метода (метода компаративистики). Ха­рактерно, что еще в середине XX столетия компаративистика была уделом избранных. Сегодня же сравнительное правоведение явля­ется важнейшей составляющей профессиональной подготовки юрис­тов. Заглавная идея компаративистики, первоначально представлен­ная в качестве стратегической — идея " вселенского права" (Между­народный конгресс сравнительного права 1900 г. в Париже^, час­тично получила выражение в международном праве, в целом оказа­лась иллюзорной на фоне развития правовых систем и культур. С другой стороны, правовое развитие не может быть ограничено рамками своей правовой культуры. Не случайно ни одна нацио­нальная юридическая наука не может развиваться только на основе информации о своей правовой системе. Сравнительное право (Р. Давид) один из элементов универсализма юриспруденции, осо­бенно важного в наше время, потому компаративистике принадле­жит первостепенная роль в изучении права и изменениях права.

Первопричины интереса к сравнительному правоведению связаны с развитием национальной правовой культуры, необходимости осу­ществления действенной правовой политики, наконец, они в пробле­мах глобализации, на почве которых, в частности, нарастают конф­ликты и кризисы в политической и правовой сферах. Сравнительное правоведение выступает в качестве важного инструмента пости­жения и развития права. Его нормативная функция состоит в том, чтобы, используя чужой опыт, дать толчок процессу собственного правотворчества. При этом разумное подражание чужим законам и институтам, при формировании собственных, связано с учетом той новой среды, в которой они будут применяться.

К. Цвейгерт и X. Кетц пишут о четырех определяющих функци­ях сравнительного правоведения: 1) законодательной, когда резуль­таты сравнительно-правовых исследований используются как мате­риал для законодателя; 2) интерпретационной — сравнитель­но-правовые исследования выступают как инструмент для толкова­ния законодательства; 3) дидактической — здесь проявляется зна­чение сравнительного правоведения для юридического образования; 4) унификационной — свидетельствующей о роли социально-право­вых исследований для унификации права.

Между тем, использование итогов сравнительного правоведения значительно шире, нежели сфера законодательства, его интерпрета­ции, унификации и обучения юристов. В частности возрастает зна­чение сравнительно-правовых исследований в правоприменительной деятельности (правоприменительная функция), в деятельности хо­зяйствующих субъектов (договорная функция), в деятельности международных организаций и межгосударственных объединений (международная функция), при проведении научных исследований в правовой сфере (научная функция).

Сформулированы методологические правила, которыми целесо­образно пользоваться в сравнительном правоведении:

— правильный выбор объектов сравнительного анализа и кор­ректная постановка целей, обусловленная его природой и потребно­стями субъекта;

— проведение сравнения на макро- и микроуровне с использова­нием различных методов для выяснения внутренних связей и зави-. симостей;

— правильное определение признаков сравниваемых явлений, норм, институтов и формулирование задач;

— выявление степени сходства и различия юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах;

— разработка и применение критериев оценки сходства, разли­чия и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм;

— определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования.

Применительно к различным объектам сравнения (нормы, акты, институты) эти критерии используются в определенной пропорции. По сути, это " коэффициент сравнения", т. е. количество необходи­мых критериев.

Главные цели сравнительного правоведения: познавательная; ин­формационная; аналитическая; интегративная; критическая; пропаган­дистская. В целом же современная юридическая компаративистика призвана ответить на вопросы: что происходит на правовой карте мира? Как развиваются основные правовые системы современ­ности? Как отражаются изменяющиеся условия жизни в нацио­нальных правовых системах?

Среди объектов сравнительного правоведения (Ю. А. Тихоми­ров): вся правовая реальность, ее состояние и изменения; правовые явления и институты, принадлежащие к определенной правовой се­мье; правовые учения, концепции и правовые взгляды; правовая система; правовые массивы и комплексы межгосударственных объединений; национальное законодательство; отрасли, подотрасли законодательства; правовые институты; законы и другие правовые акты; правовые нормы; юридическая техника.

Сравнительное правоведение не только фиксирует универсаль­ный характер права в качестве составляющей различных цивилиза­ций и культур, но и раскрывает особенности существования право­вых систем, их соединение в правовые семьи, их разделение по правовым традициям.

Современная компаративистика призвана раскрывать тенденции развития правовых систем, возможности и пределы заимствования достижений других правовых культур, пути сохранения собствен­ных правовых традиций, ценностей и норм. Сравнительное правове­дение позволяет преодолевать сложившееся представление о европо­центрическом развитии правовых культур. Отсюда становится оче­видным необходимость избегать критериев развитости при оценке различных правовых систем.

Значение исследований сравнительного правоведения в необхо­димости отка > а от представлений об универсальных моделях право­вого развития, поскольку правовая эволюция связана с использова­нием традиций, уникальности и самобытности различных правовых систем, культур и цивилизаций.

Глобализация выводит к необходимости осмысления проблем правовой конвергенции. Особый интерес здесь представляет общее право Европы и общее право Латинской Америки, являю­щиеся новыми феноменами, не относящимися ни к международ­ному, ни к внутригосударственному праву. По-видимому, эти право­вые системы могут быть обозначены как системы интегративного права.

На основе сравнительного правоведения должно развиваться отечественное общетеоретическое правоведение и профессиональ­ная подготовка юристов, позволяющая им действовать успешно как в пределах национальной правовой системы, так в других правовых системах: международных, интегративных, национальных.