Вопрос 4. Порядок заключения и оформления трудового договора и служебного контракта

Заключение трудового договора и оформление трудового договора – понятия не идентичные, хотя и взаимосвязанные.

Заключение трудового договора – процесс переговоров для достижения соглашения между работником и работодателем по всем обязательным и дополнительным условиям трудового договора.

Оформление трудового договора – это его документальное закрепление.

Трудовым кодексом установлены гарантии при заключении трудового договора.

Так, запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ).

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

Аналогичные положения содержатся в ст. 3 ТК РФ, запрещающей дискриминацию в сфере труда, а также в Законе о государственной гражданской службе (ст. 26), в Законе о муниципальной службе (ст. 16).

Эти положения в равной мере относятся как к гражданам РФ, так и к лицам без гражданства и к иностранцам, заключающим трудовые договоры в РФ.

Незаконным, нарушающим конституционное право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства (ст. 27 Конституции, Закон РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»), является отказ в заключении трудового договора по мотивам отсутствия у гражданина РФ регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя.

Установлены ограничения на занятие трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних (ст. 351-1 ТК РФ). Так к педагогической деятельности не допускаются лица, указанные в ч. 2 ст. 331 ТК РФ.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора:

1) женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;

2) работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Трудовым законодательством не предусмотрен предельный возраст заключения трудового договора, поэтому недопустим отказ в заключении трудового договора по мотивам, связанным с возрастом человека.

Конституционный суд РФ постановлением № 2-П от 4 февраля 1992 г. признал расторжение трудового договора из-за достижения пенсионного возраста, если лицо имеет право на получение полной пенсии по старости, неконституционным.

Вместе с тем нельзя не учитывать возрастные возможности человека и возрастные ограничения, предусмотренные трудовым законодательством.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Граждане, замещавшие должности государственной или муниципальной, в течение 2 лет после увольнения со службы имеют право замещать должности в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями входили в должностные (служебные) обязанности, только с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных или муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов.

Граждане, замещавшие должности государственной или муниципальной службы, после увольнения со службы при заключении трудового договора в течение 2 лет обязаны сообщать работодателю сведения о последнем месте службы.

Работодатель обязан в десятидневный срок о заключении таких трудовых договоров сообщать представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы.

Нормативными правовыми актами РФ устанавливаются:

1) перечень должностей государственной и муниципальной службы, обязывающих лицо, уволенное с государственной или муниципальной службы, сообщать работодателю о последнем месте службы;

2) порядок сообщения работодателя о заключении трудового договора с лицом, уволенным с государственной или муниципальной службы, представителю нанимателя (работодателю) (ст. 64-1 ТК РФ).

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд (ст. 64 ТК РФ).

Вместе с тем, заключение трудового договора с конкретным лицом по общему правилу является правом, а не обязанностью работодателя.

Действующее законодательство не дает полного перечня оснований, по которым работодатель вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу. Кроме того, ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы сразу же после их возникновения.

Работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения.

Обоснованным считается, например, отказ в приёме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника.

Деловые качества работника – способность выполнять определенную трудовую функцию с учётом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств (опыт, физическая выносливость, быстрота реакции и т.п.).

Кроме того, к поступающему на работу могут предъявляться также требования, связанные со спецификой данной работы (умение работать на компьютере, знание иностранного языка и др.).

Заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими установленного законом возраста (ст. 63 ТК РФ).

При заключении трудового договора лица, поступающие на работу, предъявляют работодателю:

1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Основным документом, удостоверяющим личность, является паспорт гражданина РФ. Кроме паспорта, документами, удостоверяющими личность, могут быть свидетельство о рождении (для лиц, не достигших возраста 14 лет), заграничный паспорт, удостоверение личности военнослужащего, другие документы (справка об освобождении из мест лишения свободы т. п.);

2) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Свидетельство в соответствии с ФЗ от 1 апреля 1996 г. «Об индивидуальном (персонифицированном) учёте в системе государственного пенсионного страхования» выдаётся каждому застрахованному Пенсионным фондом РФ и его территориальными органами лицу и содержит страховой номер индивидуального лицевого счёта и анкетные сведения об этом лице;

4) документы воинского учета – для военнослужащих, военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу (военный билет, приписное свидетельство). Это могут быть лица как мужского, так и женского пола;

5) документ об образовании и (или) о квалификации – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. Виды таких документов устанавливаются законодательством (диплом, свидетельство, аттестат, удостоверение и т. п.), правом их выдачи обладают образовательные учреждения соответствующего уровня, имеющие государственную аккредитацию;

6) справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.

Судимость влечёт запрет приёма на работу или увольнение для лиц, совершивших тяжкие, особо тяжкие преступления, преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, а также в отношении лиц, чьи дела были прекращены по нереабилитирующим основаниям.

Осужденные, чья судимость снята и погашена, которые «добились значительных трудовых успехов и не были замечены в попытках причинить вред несовершеннолетним», осознали свою вину, исправились и не представляют угрозы для охраняемых законом, могут быть приняты на работу.

В каждом конкретном случае суд принимает индивидуальное решение по такому вопросу (Постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2013 года № 19-П).

Порядок выдачи и форма такой справки устанавливаются МВД РФ. Справка выдаётся бесплатно в течение 30 дней.

Законодательством установлены запреты в приёме на работу лиц, которые лишены специальных прав или которым запрещено занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью.

Лишение физического лица, совершившего административное правонарушение, ранее предоставленного ему специального права (право управления транспортным средством, право осуществлять охоту и др.) устанавливается за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом. Лишение специального права назначается судьей.

Срок лишения специального права не может быть менее 1 месяца и более 3 лет (ст. 3.8 КоАП РФ).

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от 1 года до 5 лет в качестве основного вида наказания и на срок от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания, в специально предусмотренных случаях – до 20 лет (ст. 47 УК РФ).

Закон не предусматривает предъявления при поступлении на работу идентификационного номера налогоплательщика (ИНН), хотя большинство работодателей этого требуют.

Это требование не распространяется на работников государственных корпораций и государственных компаний (ст. 349-1 ТК РФ), лиц, поступающих на государственную гражданскую службу: они обязаны предъявить свидетельство о постановке на учёт в налоговом органе на территории РФ, а также предоставить сведения только о своих доходах, имуществе, обязательствах имущественного характера, но и о доходах, имуществе, обязательствах имущественного характера супруги (супруга) и несовершеннолетних детей.

Порядок предоставления таких сведений установлен Правительством РФ (Постановление от 21 августа 2012 г. № 841).

В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.

Так, при приёме на работу инвалидов, а также при допуске граждан к педагогической, медицинской деятельности, поступлении на государственную службу работодатель вправе потребовать от них предъявления документа о состоянии здоровья.

В частности при приеме на работу инвалидов необходима рекомендация МСЭК, при прохождении конкурса на замещение вакантных должностей – письменная характеристика с последнего места работы, при назначении на государственную должность необходимо представление медицинского заключения о состоянии здоровья и декларации о доходах.

Лица, принимаемые на подземные работы, не должны иметь медицинские противопоказания к указанным работам и должны удовлетворять соответствующим квалификационным требованиям, указанным в квалификационных справочниках (ст. 330-2 ТК РФ).

Не могут быть приняты на работу, связанную с государственной тайной, лица, которые страдают хроническими и затяжными психическими расстройствами с тяжёлыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями, с психическими расстройствами и расстройствами поведения, связанными с употреблением психоактивных веществ.

Поступление на работу может быть связано с медицинским освидетельствованием работника. Обязательным для всех работников оно не является.

Обязательному предварительному медицинскому осмотру при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 69 ТК РФ).

К ним относятся также работники, принимаемые на работу в районах Крайнего Севера и приравненных к нему местностях (ст. 324 ТК РФ), на работу, непосредственно связанную с движением транспортных средств (ст. 328 ТК РФ) и др.

При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

Написание заявления о приёме на работу Трудовым кодексом РФ не предусмотрено.

Служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы.

Гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта предъявляет представителю нанимателя:

1) заявление с просьбой о поступлении на гражданскую службу и замещении должности гражданской службы;

2) собственноручно заполненную и подписанную анкету установленной формы;

3) паспорт;

4) трудовую книжку, за исключением случаев, когда служебная (трудовая) деятельность осуществляется впервые;

5) страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования, за исключением случаев, когда служебная (трудовая) деятельность осуществляется впервые;

6) свидетельство о постановке физического лица на учет в налоговом органе по месту жительства на территории РФ;

7) документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

8) документ об образовании и о квалификации;

9) сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

В отдельных случаях с учетом условий прохождения гражданской службы, установленных федеральным законом «О государственной гражданской службе», другими федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, при заключении служебного контракта может предусматриваться необходимость предъявления иных документов.

По сравнению с работниками перечень необходимых документов для гражданских служащих заметно шире. Среди них заполненная и подписанная анкета установленной формы, свидетельство о постановке на учёт в налоговом органе и сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера (ст. 26 Закона о ГГС).

Данная обязанность носит антикоррупционную направленность.

Такие же документы предъявляют и граждане, поступающие на муниципальную службу (ст. 16 Закона о МС).

На службу в органы внутренних дел лица не набираются, а отбираются, отсюда к ним предъявляются и повышенные личностные, психологические и профессиональные требования.

Основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника является трудовая книжка установленного образца. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством РФ. (См. постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 года № 225 «О трудовых книжках»).

В соответствии с этим постановлением Министерство труда и социального развития РФ от 10 октября 2003 года № 69 утвердило Инструкцию по заполнению трудовых книжек.

Работодатель (кроме работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше 5 дней в случае, если работа у данного работодателя является для работника основной.

Отсутствие у лица, поступающего на работу, трудовой книжки не является основанием для отказа от заключения с ним трудового договора.

В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с её утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (ст. 65 ТК РФ).

В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу, а также об основаниях прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не заносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение (ст. 66 ТК РФ).

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку работодателем по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

При увольнении работника все записи о работе, награждениях и поощрениях, внесенные в трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются подписью ее руководителя.

Ответственность за ведение и хранение трудовых книжек возложена на работодателя. В случае утраты трудовой книжки работодатель обязан оформить её дубликат. В дубликате трудовой книжки указывается общий стаж работника с пометкой «со слов работника» и без указания конкретных организаций.

Трудовые книжки были введены в нашей стране в период социализма и были средством тотального контроля за участием каждого способного к труду гражданина в общественно полезном труде и нередко становились «волчьим билетом» не только для уволенных социалистическим работодателем нерадивых работников, но и для честных и добросовестных работников, осмелившихся критиковать работодателя.

Фискальный характер трудовой книжки во многом сохраняется и в настоящее время: по ней работодатели узнают о причинах увольнения работника.

По мнению некоторых специалистов по трудовому праву трудовые книжки изжили себя. Сведения, в них содержащиеся, имеются в других документах: в трудовом договоре, дипломах, свидетельствах, сертификатах (о квалификации работника), свидетельстве о пенсионном страховании и прочих.

Трудовой договор может быть только в письменной форме, составляется в 2 экземплярах, каждый из которых подписываются сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. В некоторых случаях трудовой договор составляется в большем количестве экземпляров.

Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться росписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемуся у работодателя (ст. 67 ТК РФ).

Какой-либо общепринятой формы трудового договора не существует. Попытки выработать такую форму в прошлом предпринимались неоднократно, но все они носили рекомендательный характер. Обычно трудовой договор состоит из 3-х частей: вводной, предметной и условной, в которых последовательно отражаются его стороны, предмет и условия.

В отличие от трудового договора служебный контракт носит формализованный характер. Его образец утверждается в установленном порядке и форма служебного контракта не может быть изменена по воле одной из сторон.

Служебный контракт не может ухудшать условия прохождения гражданской службы и ущемлять права гражданского служащего, установленные федеральным законом «О государственной гражданской службе», другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Уполномоченным представителем работодателя является лицо, наделенное полномочиями по найму работников.

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам (ст. 67 ТК РФ).

Это касается, в частности, лиц, поступающих на работу в правоохранительные органы по трудовому договору, в связи с предъявлением к ним определенных требований, учитывающих специфику работы в так называемых «силовых структурах».

Приём на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Приказ (распоряжение) работодателя о приёме на работу объявляется работнику под роспись в трёхдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему заверенную копию указанного приказа (распоряжения).

При приёме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором (ст. 68 ТК РФ).

Приказ (распоряжение) работодателя не отменяют текстуального оформления самого трудового договора.

Трудовой договор вступает в силу со дня:

1) подписания его работодателем и работником, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или трудовым договором;

2) фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя.

Днём начала работы считается:

1) день, определенный трудовым договором;

2) следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу, если в трудовом договоре не определен день начала работы.

Таким образом, если работник заболел, не приступив еще к исполнению трудовых обязанностей, он уже имеет право на пособие по временной нетрудоспособности.

Трудовой договор может быть аннулирован работодателем, если работник не приступил к работе в установленный день начала работы. Аннулированный трудовой договор считается незаключённым (ст. 61 ТК РФ).

Служебный контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или служебным контрактом.

Работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников.

Законом предусмотрены некоторые особенности заключения и оформления трудового договора с иностранцами и лицами без гражданства.

Трудоустройство этих лиц регулируется ст.ст. 13 - 13-4 ФЗ от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Легально устроиться на работу иностранцы и лица без гражданства могут несколькими способами:

1) получение разрешения на работу. Это – самый распространённый способ, который используется многими мигрантами рабочих специальностей;

2) получение работы по организованному набору у конкретного работодателя на определённую должность и заработную плату;

3) получение патента. Выдачей патента занимаются миграционные органы. Срок действия патента от 1 до 3 месяцев, стоимость – 1 тыс. руб.;

4) приезд на работу вне квотв качестве квалифицированного специалиста в соответствии со списком профессий и специальностей, определяемых Министерством экономического развития и Министерством труда и социальной защиты;

5) приезд на работу вне квот в качестве высококвалифицированного специалиста, которому работодатель готов платить свыше 2 млн. рублей в год, преподаватели и научные сотрудники вузов с зарплатой от 1 млн. рублей, участники инновационного проекта «Сколково» независимо от размера оплаты труда. Их рабочая виза действует не 1 год, а 3 года с возможностью продления ещё на 3 года.

Компетенцию и квалификацию иностранцев работодатель оценивает самостоятельно.

Иностранцы и лица без гражданства делятся на 2 категории:

1) прибывших в РФ из стран, с которыми установлен безвизовый режим (это большинство бывших республик СССР);

2) прибывших по визе и имеющих разрешение на работу в РФ по установленной квоте.

В первом случае работодателю не нужно оформлять разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы, но, приняв на работу такого иностранца, он должен уведомить об этом в письменной форме соответствующие органы, а работник обязан встать на миграционный учёт.

Во втором случае у работника должна быть рабочая виза, а у работодателя - разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. Он должен обеспечить работникам достойные условия существования – рабочее место, жильё, зарплату, социальное обслуживание и страхование.

Приём на работу оформляется заключением трудового договора, на основании которого работодатель издаёт соответствующий приказ (распоряжение).

Работодатель является принимающим лицом и несёт ответственность за постановку работника на миграционный учёт, который носит уведомительный характер.

Особые правила осуществления трудовой деятельности установлены для отдельных категорий иностранных граждан, обучающихся в РФ по очной форме (ст. 13-4 Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ). Они вправе осуществлять трудовую деятельность на основании разрешения на работу.