ПРАВОЗНАВСТВО 2 страница

Створенню держави у народів Центральної та Південної Америки (інки та майя) сприяло рільництво.

У східнослов'янських племен держава виникла внаслідок пе­реродження органів військової демократії на державні органи. Попервах у них панувала рівність, й організаційною одиницею був рід, на чолі якого стояв найстаріший за віком пращур (дід чи прадід). Поступово з однорідного суспільства почали виокрем­люватися «кращі люди», які утворювали місцеву аристократію й почали називатися болярами («болій» - великий), а вже потім боярами. Бояри поділялися на великих і менших. Великі бояри були проводирями у своїй волості; навіть князь запрошував їх до себе в раду. Менші бояри залежали від князя і служили йому. Княжа влада набирала ваги протягом певного часу. Найважливіші питання у давніх слов'ян вирішувала вся громада. Поступово князі прибирали владу до своїх рук, і так виникла держава.

Виникнення Київської Русі історично пов'язується з опо­віданням про Кия, який з братами Щеком і Хоривом та сестрою Либіддю побудували перше місто, назвали його Києвом і там правили певний час¹.

Особливістю виникнення державності у слов'ян і німців є те, що вона у них виникла як ранньофеодальна, минувши рабо­власництво.

Отже, виникнення держави внаслідок розпаду первісного суспільства мало свої передумови. Деякі автори вважають, що держава з'явилася там і тоді, де й коли суспільство розпалося на класи з протилежними інтересами. Хоч у різних народів держа­ва виникала по-різному, проте завжди в основі була класова бо­ротьба. Інші пов'язують виникнення політичної організації суспільства, держави і права з необхідністю здійснювати управління суспільством за нових умов, які складаються внаслідок розпаду первісного суспільства, появи нових економічних і соціальних відносин, що характеризували початок цивілізації.

§ 3. Різноманітні теорії виникнення держави

В юридичній літературі існують різноманітні концепції ви­никнення держави.

¹ Див. докладніше: Юридична енциклопедія. - К., 2001 Т 3.-С 89-93.

20

Глава 1

Виникнення держави і права

21

Теологічна теорія. її автором був Фома Аквінський (1225— 1274). Його вчення побудовано на ієрархії форм: від Бога чис­того розуму до духовного і матеріального світу. Проголошення походження держави від Бога обґрунтовує її вічність і непоруш­ність, виправдовує найреакційніші держави, підкреслює думки про те, що будь-яке посягання на державу приречене на пораз­ку, оскільки владу вкладено в руки правителя Богом, і вона по­кликана захищати благо всіх.

Патріархальна теорія. Сутність її полягає у твердженні, що держава походить від сім'ї та є наслідком історичного розвитку і розростання останньої, а отже, абсолютна влада монарха — це продовження батьківської влади. Основними представниками названої теорії є Арістотель, Фільмер, Михайловський та ін. Приміром, Р. Фільмер у своєму творі «Патріархія чи природна влада короля» твердив, що абсолютна влада монарха бере поча­ток безпосередньо від Адама. Держава виростає із сім'ї, а влада монарха через Адама дана Богом і непідвладна жодним людсь­ким законам.

Договірна теорія. Вона пояснює виникнення держави внаслідок об'єднання людей на основі добровільної згоди (до­говору) про те, що одні управлятимуть, а інші виконуватимуть їхні управлінські рішення. Представниками цієї теорії були Гроцій, Спіноза, Гоббс, Руссо, Радищев та ін.

Психологічна теорія. За цією теорією держава виникла зав­дяки особливим властивостям психіки людей. Людській психіці начебто притаманна потреба покори, наслідування, усвідом­лення залежності від видатної особистості. Народ є інертною масою і не здатний приймати рішення, а тому потребує постійного керівництва. Представником цієї теорії був Л. Й. Пет-ражицький (1867—1931).

Теорія насильства. За цією теорією держава виникла як ре­зультат завоювання одних племен іншими, поневолення одно­го народу іншим. На думку прихильників теорії, держава є тією силою, яку утворюють завойовники для утримання в покорі завойованих народів і зміцнення влади переможців. Представ­никами теорії були Гумплович, Каутський, Дюрінг та ін.

Органічна теорія. її обґрунтовував англійський філософ Г. Спенсер (1820—1903). Він проводив аналогію між державою та біологічним організмом. На думку Спенсера, держава, подібно

до біологічного організму, народжується, розмножується, старіє і гине. Як і біологічний організм, держава має політичне тіло — голову, тулуб, руки, ноги, що виконують відповідні функції.

Серед інших теорій походження держави заслуговують на увагу космічна, технократична та мусульманська. Прихильни­ки космічної теорії пояснюють виникнення держави завезенням на Землю політичної організації суспільства з Космосу іншими цивілізаціями. Сутність технократичної теорії виникнення дер­жави полягає начебто в необхідності здійснювати управління технічними засобами та знаряддями праці. За теорією ісламістів, держава у мусульман виникає як служитель мусульманського права і слідкує за правильним відправленням правосуддя.

Отже, в теорії держави і права відсутній єдиний погляд на закономірності виникнення держави і права. Існують численні неодноманітні доктрини виникнення держави, а також історич­ні, географічні, демографічні та інші особливості виникнення дер­жави у різних народів¹.

§ 4. Виникнення юридичного права у різних народів

Юридичне право у різних народів світу виникало разом із державою і тому характеризується тими самими причинами, що і виникнення держави. Нові форми господарювання ви­кликали значний приріст населення в ряді регіонів. Почалася більш активна міграція різних представників населення. Зви­чаї окремих племен не мали загального впливу на різноплемі­нне населення полісу. Виникла потреба врегулювати певні правила поведінки однакові для всіх. До таких загальних пра­вил відносили норми торгівлі, правила поведінки певних станів і класів, охорони приватної власності, підтримки загального порядку. Для вирішення цих проблем державні органи та по­садові особи санкціонували звичаї, встановлюючи санкції за невиконання чи не належне виконання вимог, закріплених у звичаї. Особи, що порушували правило, притягалися до різних видів відповідальності

¹ Див. докладніше: Колодій A.M., Лисенков С.Л та ін. Теорія держави і права. К., 2003 С 31-34, 132 134

22

Глава 1

Виникнення держави і права

23

Санкціонування звичаїв здійснювалося у письмовій формі. Письмова форма була запроваджена у багатьох стародавніх дер­жавах. Наприклад, у Месопотамії в реформах Урукагіни була застосована письмова форма. В тексті законів Хаммурапі, царя Вавилону, крім правових приписів на стовпі була зафіксована сцена передачі царю богом Сонця Шабашем законів справедли­вості. В Стародавньому Єгипті правила прагнення до добра і справедливості закріплювалися у вигляді повчань царів і візирів (наприклад, «Повчання Птахотепа»). Першими письмовими па­м'ятниками права у народів ранньої і середньої Європи та у ста­родавніх слов'ян були санкціоновані державою звичаї. Наприк­лад «Руська правда» Ярослава Мудрого тощо.

Подальший розвиток спричинив утворення різних сімей пра­ва. Саме в Європі виникла романо-германська правова сім'я. Вона характеризується тим, що включає крани, в яких юридич­на наука склалася на основі римського права. В ній на перше місце висуваються правові норми, що розглядаються як норми поведінки, що відповідають вимогам справедливості і моралі. Основним завданням юридичної науки є завдання визначити, якими повинні бути норми права. Питання управління, здій­снення правосуддя і застосування права цікавлять науку мен­шою мірою. Цим займаються юристи-практики. Починаючи з XIX ст. в цій сім'ї провідне місце належить закону і діючим ко­дексам. Право в цій сім'ї виступає як засіб регулювання сусп­ільних відносин. Романо-германська правова сім'я виникла в Європі. Вона склалася в результаті зусиль європейських універ­ситетів, які виробили і розвинули, починаючи з XII ст. на базі кодифікації римського імператора Юстиніана, загальну для всіх юридичну науку та пристосували до сучасних умов. Сам термін «романо-германська» правова сім'я був обраний, щоб підкрес­лити одночасні зусилля латинських і німецьких університетів з формулювання юридичної науки. Ця правова сім'я поширила­ся на великі території в процесі їх колонізації і зараз в країнах (колишніх колоніях) діють правові системи, що належать до ро-мано-германської правової сім'ї. Ця правова сім'я продовжує також поширюватися на інші континенти шляхом добровільної рецепці. Поза Європейським континентом правові системи, що належать до романо-германської правової сім'ї мають певні

особливості, що дає змогу їх групувати з урахуванням традицій, що існували у вищезгаданих країнах.

Можна розглядати історичне формування, структуру і дже­рела романо-германської правової сім'ї. Ця правова сім'я сфор­мувалася в континентальній Європі починаючи з XIII ст. Роз­різняють декілька періодів: а) період звичаєвого права; б) пері­од законодавчого права; в) існування позаєвропейських

правових систем.

Звичаєве право існувало у період з VI до XII століття. Була втрачена сама ідея права, а юристів вважали поганими христия­нами. Головним завданням було не прийняття правового рішен­ня, а прагнення зберегти солідарність групи і встановити мир у суспільстві. Поступово з'являються писані звичаї, санкціоновані державою, монархами. Відродження ідеї права відноситься до XII—XIII століття. Сама церква, відкинувши християнські ідеї милосердя, розуміючи необхідність права для прогресу, утво­рила канонічне приватне право. Ідея про те, що в суспільстві повинно здійснюватися управління за допомогою права, не була новою. Вона ще була обгрунтована римлянами. Але повернен­ня до цієї ідеї є революційним кроком вперед. У Західній Європі в кінці XII на початку ХНІ ст. зароджується романо-германсь­ка правова система. Головна роль у процесі її формування нале­жить університетам. Одним із перших був Болонський універ­ситет в Італії. В цей час у більшості Європейських країн не було національного права. В Англії загальне право тільки почало ут­ворюватися, наступаючи на місцеві звичаї. Тому, щоб підняти­ся вище місцевого звичаю, університети почали викладати римське приватне право. З цим правом легко можна було по­знайомитися, адже кодифікація Юстініана викладала правові норми латиною. Завдяки творчості Фоми Аквінського (XIII ст.) було покладено кінець критиці римського права і усунуто ос­танню перешкоду на шляху до його відродження. Рішення IV собору в Латрані, яким була відкинута система інквізиційних доказів дала змогу використовувати пропоновану університе­тами модель права як національного. Поступово проводилися і судові реформи, а судовий процес ставав справою юристів, що вивчали право в університетах.

24

Глава 1

Виникнення держави і права

25

Таким чином, основою викладання в університетах усієї Європи стало канонічне право, яке було засноване на римсько­му праві.

Крім санкціонування звичаїв монархи і судді, приймаючи конкретні рішення, надавали їм у майбутньому характеру нор­ми, що призвело до створення прецедентів. Судова практика си­стематизувалася у певних збірниках, норми яких регулювали нові відносини торгівлі, мореплавання, сімейного і спадкового права, покарання за «образу». Утворювалися і процедури судо­вого доведення провини, застосування таких доказів, як клятва, поєдинок, надання свідчень «за бачене, а не чути» тощо. Завдя­ки активній діяльності королівських судів в Англії виникло за­гальне англійське право і право справедливості.

В історії англійського права можна виділити чотири основ­них періоди: а) період, що передував норманському завоюван­ню (1066 p.); б) період до встановлення династії Тюдорів (1066— 1485); в) період розквіту загального права (1485—1832); г) пе­ріод поєднання загального права з розвитком законодавства (з 1832 р. і до наших часів).

Період, що передував норманському завоюванню називаєть­ся англосаксонським. Звідси і бере свій початок назва «англосак­сонське право». Але для істориків англійського права його історія починається з періоду після римського панування. Епоха англо­саксонського права до встановлення династії Тюдорів маловідо­ма. Слід сказати, що після місії святого Августіна Кентерберійсь-кого (596 p.), коли Англія була похрещена, християнські закони складалися так само, як і в континентальній Європі, та регулюва­ли дуже обмежену частину суспільних відносин. Наприклад, за­кони Етельберта (600-і роки) включали в себе всього 90 корот­ких фраз. Закони датського короля Канута (1017—1035) більш розроблені, відображають перехід від первісного суспільства до феодалізму, але й вони мали місцеве значення. До норманського завоювання загального для всієї Англії права не було.

Норманське завоювання принесло в історію англійського права, завдяки сильній королівській владі, централізоване (за­гальне) право для всієї Англії. В церковній сфері застосовува­лося канонічне право, що було загальним для всіх християн. За­гальне право визначалося як англійське, загальне для всієї Англії

право, що було утворене виключно королівськими судами і на­зивалося Вестмінстерським (назва місця, де з ХНІ ст. засідали королівські суди). Спочатку королівські суди мали обмежену компетенцію¹. Поступове розширення компетенції було продик­товано зацікавленістю канцлера і короля в одержанні прибутку від відправлення правосуддя та зміцнення королівської влади. Однак до 1875 р. королівські суди не стали судами загальної юрис­дикції. Приватні особи не мали права самостійно звернутися до королівського суду, а просили про це королівську владу. Дозвіл давався лише за наявності достатніх підстав. Відмінність англ­ійського правосуддя від правосуддя континентальної Європи полягала в тому, що в англійському судочинстві в основі був фор­малізований процес, тобто діяло процесуальне, а не матеріальне право. Поступово в англійських судах зникли судові структури, що розглядали приватні позови. їх почали розглядати королівські суди як такі, що носять публічно-правовий характер.

Таким чином, англійські суди на основі загального права, використовуючи відповідні процесуальні форми, почали роз­глядати всі справи через інтерес королівської влади і Корони.

Період розквіту загального права характеризується появою права справедливості. Цей структурний елемент англійського права з'явився як результат розгляду справ королем. За тих умов, коли сторони не могли знайти справедливого рішення у корол­івських судах, у них лишалася ще одна можливість — звернути­ся до короля. Починаючи з XIV ст. така практика стала пост­ійною. Всі справи, що були адресовані королю, проходили че­рез лорда-канцлера. Якщо лорда-канцлер вважав за необхідне, то доповідав королю про скаргу і той ставив її на розгляд своєї Ради. Поступово розгляд справ у королівській Раді був обме­жений, і лорд-канцлер став делегованим суддею, що приймав рішення самостійно від імені короля. Такі виняткові рішення на початку поступово перетворилися на систематичні, що прий­малися на основі доктрини «справедливості», що полягало в до­повненнях чи корективах принципів, які використовувалися ко­ролівськими судами. Принципи розгляду справ були запозичені

¹ Компетенція - це сукупність функцій, повноважень, прав і обов'язків певного органу або службової особи (цит. за книгою: Популярна юридич­на енциклопедія. - К., 2003. - С. 210).

26

Глава 1

Виникнення держави і права

27

з римського і канонічного права, а процедура була письмовою. Спочатку навіть виникла загроза перетворення загального права на право романо-германської сім'ї. На початку XVII ст. було до­сягнено компроміс між загальним правом і правом справедли­вості. Залишилися і загальні суди і суди лорда-канцлера. Було прийнято рішення, що юрисдикція лорда-канцлера може існува­ти, але не розширюючи своєї компетенції на повноваження за­гальних судів. Королю було заборонено утворювати інші ко­ролівські суди, що не залежали від судів загального права. Суди лорда-канцлера поступово перетворювалися на юридичні процеси на основі прецедентного права, був допущений контроль палати лордів над судами лорда-канцлера. З цих причин англійське пра­во і до нашого часу зберігає дуалізм своєї структури.

Для вивчення права в Англії, починаючи з XV ст. почали публікуватися доктрини. Наприклад, труди Літлтона «Про во­лодіння», Кока «Інститут англійського права», Фортескью «Про схвалення законів Англії», Сен-Жермена «Професор і студент» тощо. Значну роль у вивченні англійського загального права відіграли і збірники судових рішень (з 1535 p.). Вони видають­ся і застосовуються і сьогодні.

Реформи XIX ст. стимулювали розвиток законодавства. По­чали більше уваги приділяти законодавству, на базі якого і ста­ли систематизуватися рішення загального права. Всі англійські суди одержали право застосовувати і норми загального права, і норми права справедливості, була проведена реформа і матері­ального права. В той же час залишилася традиція, і англійське право продовжувало розвиватися на основі судової практики. Законодавець відкрив для судів нові можливості, дав їм нову орієнтацію, але нове право утворене не було. В умовах XX ст зберігалася тенденція підвищення ролі законів і регламентів. Як і в інших країнах Європи в Англії, одержали свій розвиток адм­іністративні суди. В них рішення приймалися на основі таких методів, які не притаманні загальним судам. У цих напрямах відбувається зближення англійського права з правом конти­нентальної Європи. Новий імпульс такого зближення одержа­ла Англія після вступу в Європейську економічну співдружність. В цих умовах дуже цікавим є розгляд структури і джерел анг­лійського права.

Існують певні особливості виникнення і розвитку права в Сполучених Штатах Америки. Там застосовується загальне пра­во Англії з 1607 p., тобто з дати утворення першої колонії. До того часу юристів у США не було, а прецеденти, вироблені фео­дальним суспільством, були далекі від умов життя в Америці. Все це говорить про те, що Америка того часу загального права не знала. Після одержання США незалежності постало питан­ня про національне право. А після прийняття «Декларації про незалежність» та Конституції США- про кодифікацію права. В ряді штатів були прийняті кримінальний, кримінально-про­цесуальний і цивільно-процесуальний кодекси. Але незважаю­чи на це, всі штати, крім Луїзіани, дотримувалися загального права. Загальне англійське право залишилося незмінним тільки до проголошення незалежності. Після названої дати правові си­стеми Англії і США розвивалися незалежно. Оригінальність права США пояснюється такими рисами: а) Англія — острів у Європі, США — континентальний масив; б) Англія — країна традицій, американці ж не люблять стародавніх традицій; в) Англія — монархія, де правосуддя централізоване, США — рес­публіка, в якій федеративний поділ і система судів; г) амери­канське право відрізняється від права англійського за структу­рою і змістом норм, понять і структурою права. В цілому струк­тура права США така ж, як і структура загального права Англії. В той же час у США існує загальнофедеральне право і право штатів. Джерела права США також мають певні розбіжності. Вони характерні для судової системи, де є федеративні суди і штатів, системи законодавства (у США є писана Консти­туція, існують кодекси) тощо.

Таким чином, незважаючи на те, що у США діє загальне пра­во, а сама країна знаходиться у правовому полі англосаксонсь­кої правової сім'ї, це зовсім не означає одинаковості двох націо­нальних систем.

Становить певний інтерес загальна характеристика виник­нення і функціонування права у мусульманських народів, а та­кож традиційного права у певних народів світу.

Мусульманське право не є галуззю правової науки. Це лише одна з властивостей (складових) релігії ісламу Ця релігія вста­новлює догмати і закріплює: а) у що мусульманин повинен віри-

28

Глава І

Виникнення держави і права

29

ти; б) що мусульмани повинні робити і чого не робити. Виник­ло мусульманське право разом з виникненням мусульманської релігії. Релігія ісламу (покірності) виникла 580 р. до н. є. Поши­рений іслам здебільшого в країнах Ближнього та Середнього Сходу, в Північній Африці та Південно-Східній Азії. Виникла ця релігія в період переходу арабів від первіснообщинного до феодального ладу. Іслам сповідують близько одного міліарда му­сульман. За чисельністю ваіруючих це друга, після христіанства, релігія. Із 120 країн світу, де є мусульманські громади, в 35 краї­нах мусульмани становлять більшість населення. Попередни­ком ісламу був ханіфізм. Серед ханіфістів жив мешканець Мек­ки Мухаммед. У віці 40 років він почав проповідувати віров­чення про єдиного бога Аллаха та про необхідність покірно служити йому. У 630 р. до н. є. мусульмани на чолі з Мухамме­дом захопили Мекку і знищили язических ідолів. Мухаммед зо­середив у своїх руках релігійну і світську владу. Вважається, що з того часу бере свій початок мусульманське право. Воно зафік­соване у шаріаті (шлях прямування). Шаріат заснований на обо­в'язках, що покладаються на віруючу людину, а не на правах, які він може мати. Мусульманське право діє тільки щодо му­сульман. Якщо одна з сторін не мусульманин, шаріат не діє. Структуру мусульманського права складають два розділи: кор­іння і зміст Перший розділ пояснює, з яких джерел виника­ють правила поведінки, що складають шаріат (божий закон) Другий розділ закріплює зміст, тобто рішення, що вміщують норми матеріального і процесуального мусульманського права. Джерелами мусульманського права є: а) коран; б) суна; в) іджма; г) ріти (мусульманські тлумачення). Коран — це збірка вислов­лювань Аллаха останньому із його пророків і посланців - Му­хаммеду. Звичайно, коран є першим джерелом і його юридич­ної регламентації недостатньо, щоб регулювати усі відносини між мусульманами. Суна — це розповіді про буття і поведінку пророка Магомета, що має бути моделлю поведінки для всіх му­сульман. Це збірка традицій (аддатів), які характеризують дія­ння і висловлювання Магомета. Іджма - це документ, що скла­дений за єдиною згодою докторів ісламу Вона доповнює коран і суну Ріти - це різні тлумачення мусульманського права.

Таким чином, мусульманське право є важливим регулятором суспільних відносин між мусульманами, має свою структуру і

джерела. В ньому не існує відмінностей між релігійними і полі­тичними сферами. Мусульманин має суворо дотримуватися релігійних догм, що означає праведний шлях, який до вподоби Аллахові. Саме цей шлях веде мусульманина до ідеального влаштування суспільного життя на землі.

Однією з правових сімей, що цікавить юристів, є історія і су­часність правових систем Африки і Мадагаскару. Це пояснюєть­ся, перш за все, тим, що середина XX ст. була періодом розвалу колоніальної системи на цих континентах, африканці і мальгаші одержали бажану волю і почали розбудову власної державності й створення власних правових систем і власного права. Насе­лення Африки і Мадагаскару багато століть жило за нормами звичаєвого права. Вони добровільно виконували існуючі звичаї і дотримувалися традицій своїх пращурів. Гарантом їх дотри­мання, як правило, був не примус, а побоювання надприродних сил і богів. Для африканців звичай пов'язаний з міфічною по­будовою світу. Додержання звичаїв означало повагу до пра­щурів, дух яких постійно спостерігає за життям на землі. Будь-яке порушення звичаїв може призвести до негативної реакції духів землі й може накликати небезпеку для етнічної групи чи навіть окремої людини. Сам звичай у народів Африки, Мада­гаскару і Далекого Сходу базується на ідеї інтересу певної гру­пи людей. Хоча індивід і має певну вагу і визнається в межах групи, але у зовнішніх взаємозв'язках як єдиний суб'єкт висту­пає група (певна спільнота людей). Земля за звичаєм належить скоріше пращурам і майбутнім поколінням, ніж тим, хто нині й проживають. Шлюб більше вважається союзом між сім'я­ми, ніж об'єднанням двох людей різної статі. За такої постанов­ки питання зовсім мало місця залишається суб'єктивному пра­ву. Основу звичаєвого (традиційного) права складають обов'яз­ки. Причому юридичні обов'язки нічим не відрізняються від моральних. Юристи Заходу намагалися відрізняти правовий і моральний звичаї, але такі дії не були зрозумілі африканцям, бо у них не було ні науки про право, ні власних юристів. Відсутня у цих народів того часу і структура права, його поділу на публі­чне і приватне, цивільне і кримінальне, загальне право і право справедливості тощо.

Таким чином, однією з соціальних моделей традиційного пра­ва є правові системи Африки і Мадагаскару, де звичаї і традиції

Зо

Глава 1

Виникнення держави і права

31

зберегли свою регулятивну силу на рівні певних адміністратив­них територіальних одиниць.

Другою соціальною моделлю традиційного права можна на­звати правові системи та право Далекого Сходу. Відмінністю, яка характеризує різноманіття цих моделей, є те, що країни Африки і Мадагаскару довгий період знаходилися під колоніальною залеж­ністю, а країни Далекого Сходу розвивалися як вільні держави. На відміну від Заходу народи цих країн не були схильні вірити в право як засіб забезпечення соціального порядку і справедливості. До суду вони зверталися лише тоді, коли вичерпані були всі інші способи вирішення конфліктних ситуацій і установлення поряд­ку. Чітко окреслюючи права і обов'язки, судове рішення та зв'я­заний з ним примус не знаходили підтримки і схвалення серед населення цих країн. Людям більш до вподоби були методи пе­реконання, техніка посередництва, самокритична оцінка протип­равної поведінки, помірність і злагода при вирішенні конфліктів. Це підхід, який характеризує загальні риси всіх країн Далекого Сходу. В той же час це зовсім не виключало того, що правові сис­теми Китаю, Японії, Монголії, Кореї, держав Індокитаю відрізня­лися одна від одної, і вплив на них Заходу не спричинив зміну традиційних структур. Різноманітні інститути і правові структу­ри, що були введені Заходом, залишилися лише фасадом, за яким фактично регламентація суспільних відносин здійснювалася за традиційними моделями.

Таким чином, сім'я традиційного права представлена з одно­го боку країнами континенту, що довгий час знаходилися на пра­вах колоній і залежав від метрополії, та незважаючи на це зберіг вірність традиціям і звичаям. Інша соціальна модель традицій­ного права характеризується країнами, що розвивалися як не­залежні держави.

Сучасні правові системи країн Африки і Мадагаскару сприй­няли багато елементів, що характеризують традиції звичаєвого права. В той же час, сприймаючи такі елементи, необхідно від­мовлятися від самої суті звичаєвого права, бо юридичне право відрізняється від звичаю тим, що встановлюється державою і забезпечується державним примусом. Якщо звичай забезпечує інтереси певної спільноти, що замикається сама в собі, то сучас­не юридичне право створюється для суспільства і має на меті

забезпечувати інтереси багатьох спільнот (общин), а тому не може бути правом тієї чи іншої спільноти.

Юридизація звичаїв здійснювалася через створення кодексів. Після одержання незалежності колишні французькі колонії прийняли власні кодекси, відмовившись від колоніального за­конодавства (Алжир, Кот-д'Ивуар, Мадагаскар). Значна части­на законів була прийнята і в країнах, що були колишніми коло­ніями Англії (Сенегал, Гана, Кенія, Нігерія та інші). Але фак­тично все право, що було встановлене під час колоніального періоду, нові керівники незалежних країн Африки і Мадагаска­ру підтвердили. Ніхто не виступив з вимогою відмінити той чи інший закон. У той же час керівники незалежних країн більше уваги почали приділяти забезпеченню розвитку своїх країн, відродженню та зміцненню їх традицій. Почалося реформування як публічного, так і приватного права¹. У сфері державного права і конституційного регулювання майже всі країни Африки і Ма­дагаскару відмовилися від парламентської форми правління, віддавши перевагу президентській, яка часто перероджувалася на диктатуру, виключаючи участь народу у здійсненні влади. У сфері приватного права чітко виражена тенденція до відродження зви­чаєвого права. В той же час була загальна згода на відмову від ряду норм, які перешкоджали розвитку країни, але такі дії часто були спрямовані на відхід від традиційного звичаєвого права.