І Джерела конституцiйного права в країнах англо-американської і романо-германської правових сімей

Джерела конституцiйного права рiзноманiтнi й досить вiдмiннi у рiзних країнах. Вiдмiнностi здебiльшого пов'язанi з рiзними пiдходами до розумiння права в цiлому, з iснуванням рiзних моделей правових систем. У країнах з так званою континентальною, або романс-германською моделлю правових систем головними джерелами права є законодавчi акти. iсторичнi витоки цiєї моделi в країнах континентальної Європи - Францiї, Нiмеччинi, iспанiї та iнших. Право кожної з цих країн впливало на формування загальних характеристик вказаної моделi. iншою моделлю є англосаксонська, або англо-американська модель правових систем. У країнах, право яких вiднесене до цiєї моделi, важливе мiсце серед юридичних джерел займають судовi прецеденти. Останнi не характернi для країн континентальної Європи i для тих, хто наслiдував пропонованi ними зразки.

За вiдмiнностями механiзмiв нормотворення джерела конституцiйного права подiляють на формалiзованi i неформалiзованi. Якщо у першому випадку змiст цих джерел є результатом вiдносно автономного, спецiалiзованого правотворчого процесу, здiйснюваного державними органами, то в другому - це не завжди передбачуваний i узгоджуваний пiдсумок практичної дiяльностi таких органiв.

До формалiзованих джерел конституцiйного права належать конституцiя, рiзновиди законiв, окремi акти глави держави й уряду, парламентськi регламенти i судовi прецеденти. Неформалiзованi джерела - це передусiм конституцiйнi звичаї та конституцiйнi угоди.

Головним джерелом конституцiйного права є конституцiя. Майже в усiх країнах свiту це єдиний нормативний акт вищої юридичної сили (iнодi кiлька таких актiв), що регламентує окремi сторони економiчної i полiтичної органiзацiї суспiльства, встановлює засади державного ладу i визначає основи правового статусу особи.

Найбiльш поширеними є два значення термiна «конституцiя». Перше значення - це юридична конституцiя як основний закон, надiлений вищою силою щодо iнших правових форм. Юридичнi конституцiї вiдрiзняються вiд звичайного законодавства не тiльки за змiстом своїх норм, а й за їх характером. Як правило, конституцiї здiйснюють бiльш загальне ре-гулювання суспiльних вiдносин. Однак iнодi конституцiї мiстять положення, що не входять до типового обсягу їх регулювання i є конституцiйними лише за формою, а не за суттю. Вони включенi до конституцiйних текстiв з метою надання їм бiльшого авторитету, сталостi. Штучний зв'язок таких положень з конституцiєю виявляється в тому, що у випадках вiдмiни конституцiї вони зберiгають своє значення, вiдбиваючись у звичайних законах або в iнших ординарних правових формах.

Другим поширеним значенням термiна «конституцiя» є фактична конституцiя. Фактична конституцiя - це реальний порядок органiзацiї i здiйснення державної влади, фактичнi стосунки мiж державою та особою. Юридична й фактична конституцiї можуть збiгатися. Тi положення юридичної конституцiї, що узгоджуються з iснуючими суспiльними вiдносинами, є реальними, тi, що не узгоджуються, - фiктивними. При цьому питання про реальнiсть або фiктивнiсть тiєї чи iншої конституцiї, включаючи її окремi положення, не слiд ототожнювати з питанням про демократичнiсть або реакцiйнiсть.

Наука конституцiйного права не обмежується наведеними значеннями термiна «конституцiя». Найцiкавiшим серед iнших є визначення конституцiї як системи обмежень державної влади шляхом проголошення i забезпечення прав та свобод громадян. Таке визначення має свої витоки в загальнiй iдеї конституцiоналiзму як державного правлiння, що обмежене i грунтується на законi основоположного характеру.

Головним джерелом конституційного права є конституція. Термін «конституція» має два значення. Перше – юридична конституція як основний закон, наділений вищою силою щодо інших правових форм. Конституції здійснюють більш загальне регулювання суспільних відносин. Близьким до цього поняття є поняття «формальної конституції». Воно охоплює не тільки юридичні конституції як основні закони, а й неписані конституції, які вищої сили не мають. Неписані конституції існують у Великобританії та Новій Зеландії. Вони являють собою сукупність джерел, нерідко застарілих, до яких належать закони, судові прецеденти, окремі акти глави держави, правові звичаї, конституційні угоди.

Друге значення терміну «конституція» - фактична конституція – це реальний порядок організації і здійснення державної влади, фактичні стосунки між державою та особою. Юридична і фактична конституції можуть збігатися. Положення юридичної конституції, які узгоджуються з існуючими суспільними відносинами, є реальними, ті, що не узгоджуються – фіктивними.

В науці конституція визначається також як система обмежень державної влади шляхом проголошення і забезпечення прав та свобод громадян.

Поняття конституції як основного закону історично пов’язане з теорією суспільного договору Жана Жака Руссо. Він розглядав основний закон як засіб фіксації договору, на основі якого встановлюється державний лад.

Підтвердженням якостей конституції як основного закону є порядок її прийняття та зміни. Історично першими способами прийняття конституцій були установчі збори (конституційна асамблея, конвент тощо) – конституції Італії, Індії, Португалії, Болгарії, і референдум, який виступає як кінцева стадія конституційної правотворчості. Йому може передувати розробка і схвалення конституції установчими зборами (Румунія); проект конституції часто розробляє спеціальна комісія, до складу якої входять депутати парламенту (Ірландія, Данія), або його розробку контролює уряд (Казахстан, Франція, Туреччина).

Поширеним способом прийняття конституції є введення її законодавчим органом (парламентом на основі кваліфікованої більшості голосів (2/3 загальної кількості депутатів).

Конституція може також вводитися одностороннім актом глави держави – переважно в країнах з монархічною формою правління.

Важливим джерелом конституційного права є конституційні закони. В багатьох країнах конституційними законами називають закони, які вносять поправки і доповнення до конституцій. Конституційними законами офіційно називають також складові частини конституцій деяких країн, які не являють собою єдиний нормативний акт вищої юридичної сили, а становлять певну сукупність таких актів (Конституцію Фінляндії становлять чотири акти відповідного характеру, введені у різні роки: Форма правління 1919 р., Акт про парламент 1928 р., два акти щодо організації виконавчої та судової влади 1922 р.).

В юридичній теорії окремих країн, крім конституційних законів, що замінюють основний закон, виділяють і інші. Вони не є частиною основного закону і пов’язані з ним лише за змістом. В Італії конституційними офіційно визнаються закони, що ухвалюють статути областей спеціальної автономії, змінюють територію областей, регулюють діяльність конституційного суду.

Подібні конституційні закони приймаються звичайно в тому самому порядку, що й поправки до конституції, обов’язковою кваліфікованою більшістю складу парламенту.

Особливістю конституційно-правового регулювання суспільних відносин в Росії є те, що тут до джерел відповідної галузі права об’єктивно віднесені так звані державно-правові договори. Серед них Федеративний договір, або договір про розмежування предметів ведення і повноважень між федеральними органами державної влади Російської Федерації і органами державної влади суверенних республік у складі Російської Федерації 1992 року. Він має підпорядкований щодо Конституції характер: у разі невідповідності положенням Конституції положень цього та інших подібних договорів діють положення Конституції.

Джерелами конституційного права є також органічні закони. Вони приймаються для уточнення або доповнення положень конституції на основі так званих бланкетних норм останньої. Такі норми лише визначають коло питань, що мають бути врегульовані органічними законами. Так, відповідно до ст. 25 Конституції Франції, “органічний закон встановлює тривалість повноважень кожної палати, кількість її членів, їхню винагороду, умови обрання”.

Джерелами конституційного права є звичайні закони. Це закони про вибори, громадянство, про організацію та діяльність окремих органів державної влади або їхніх структурних елементів.

Джерелами конституційного права є прийняті в окремих країнах (Іспанія, Італія, Португалія) спеціальні нормативно-правові акти – статути автономій. Порядок прийняття цих актів грунтується на взаємодії представницького органу автономії і національного парламенту.

Джерелом конституційного права є також парламентські регламенти (статути). З їх допомогою регулюються організація і діяльність палат парламенту.

Акти глави держави та уряду – джерела конституційного права окремих країн. Це акти (накази, укази), наприклад з питань виборчої системи, статусу депутатів парламенту.

Терміном “джерело права” у англо-американській сім'ї можуть позначатися:

1) літературне джерело — конкретний офіційний документ, акт, звернувшись до якого можна знайти ту чи іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судовий звіт);

2) формальне джерело права — орган влади, що приймає правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд);

3) історичне джерело права — те, звідкіля історично походить та чи інша норма права (наприклад, загальне право і право справедливості, римське, канонічне право);

4) юридичне джерело — ті конкретні процедури, форми та процеси, за допомогою яких право набуває реальності (законодавчий процес, судова практика, процес формування звичаїв тощо).

Усі джерела можуть бути поділені на обов'язкові та необов'язкові.

Обов'язкові джерела — це ті, що мають примусову (або обов'язкову) силу. Обов'язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові.

Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться з інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім'ї анг-ло-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) і судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.

Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії.

Прикладами необов'язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum.

Джерелами конституційного права є судові прецеденти – це рішення вищих судів у конкретних справах, які мають обов’язкове юридичне значення для нижчих або рівних за рангом судових установ.

Судовий прецедент як джерело права вперше з'явився саме в англійській правовій системі. Вирішальна роль прецеденту у створенні та функціонуванні права в Англії відрізняє систему загального права від континентальної та інших правових систем. Історично склалося так, що в середньовічних Англії та Вельсі загальне (єдине) право було сформоване через діяльність судів. Сьогодні судовий прецедент є основним джерелом англо-американського права. Наприклад, в Англії налічується близько 800 тис. судових прецедентів, і щороку до них додається близько 20 тис. нових.

Загальна доктрина судового прецеденту як обов'язкового джерела англійського права склалася лише в другій половині XIX століття. Це пояснюється насамперед тим, що тривалий час у правовій свідомості англійського суспільства панувала деклараторна теорія права, яка, визнаючи об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни, не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з деклараторною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні по даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права.

Доктрина обов'язкового судового прецеденту в її сучасному вигляді сформувалася під впливом двох важливих обставин:

1) утворення 1865 року спеціальної Ради і Правового товариства, до обов'язків яких входила публікація рішень вищих судових інстанцій за умови обов'язкового професійного контролю кожного випуску. До цього такі публікації здійснювалися в приватному порядку. Багато судових рішень залишалися взагалі невиданими;

2) створення на підставі законів про судоустрій 1873—1875 років єдиної централізованої системи судів. Функціонування системи прецедентного права було б неможливим, якби англійські суди не входили до єдиної системи і не знаходилися в певній ієрархічній підпорядкованості.

У найширшому розумінні прецедентом (від лат. ргаеcedens, praecedentis — той, що передує) вважається те, що відбулося в тій чи іншій ситуації раніше і що сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід поводитися у схожій ситуації, якщо вона виникне знову.

Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Отже, судовий прецедент — це таке рішення суду в конкретній справі, що підказує іншим суддям, яке рішення слід прийняти при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Сама доктрина прецеденту перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси:

1) повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів;

2) рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії;

3) окреме рішення розглядається завжди як обов'язковий прецедент для нижчого суду.

Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis (“стояти на вирішеному”), який походить від латинської фрази “stare decisis et non quieta movere”, що означає “триматися прецедентів і не порушувати вже установленого”.

Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу “стояти на вирішеному” необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права.

Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги — підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами.

Принцип підкореностіозначає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.

Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду.

Англо-американський тип (сім'я) правової системи або системи загального права — сукупність національних правових систем, які мають спільні риси, проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі норми, сформульованої суддями в судовому прецеденті, який домінує як форма (джерело) права, у поділі права на загальне право і право справедливості, у визнанні закону лише після апробування його судовою практикою, у превалюванні процесуального права над матеріальним.

Географія поширення загального права англо-американського типу, крім Англії і країн Північної Америки — деякі держави різних континентів. Ступінь його впровадження в цих країнах неоднаковий.

Витоком цього типу правової системи є загальне право Англії (common law), яке виникло і розвивалося після норманського завоювання 1066 p., затвердилося на початку XIV ст. і було доповнено у XV-XVIII століттях правом справедливості (law of equity). За своєю природою загальне право є казуїстичним, складеним із типізованих прецедентів.

На територію Північної Америки (США) англійське право було внесено переселенцями з Англії. Проте воно зазнало значних змін, що було обумовлено:

1) континентальним розташуванням, незалежним від безпосереднього сусідства з Англією;

2) відсутністю феодального ладу, який пережила континентальна Європа, розвитком буржуазних відносин;

3) наявністю республіканської форми правління і федеративного державного устрою (Англія — монархія, її політичний режим парламентарного типу);

4) потребою (після проголошення незалежності США) створення самостійної правової системи, що пориває зі своїм колоніальним англійським минулим.

Остання обставина виразилася в тому, що у деяких штатах ще до проголошення незалежності США в 1776 p. були прийняті кримінальні, кримінально-процесуальні кодекси, які забороняли посилання на англійські судові рішення. Лише в штатах, що були раніше французькими та іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняті кодекси романського типу. В решті штатів загальне право проголошено чинним, але в узгодженні зі статутним (законодавчим) правом з пріоритетом прецеденту — судового та адміністративного.

Загальне право Англії

Англо-американський тип правової системи розвивався поза істотним впливом континентального права, яке стало творінням двох юридичних еліт — римської і європейської. На відміну від нього загальне право середньовічної Англії створювалося королівськими (вестмінстерськими) суддями. Поступово затверджувалася однаковість підходів до вирішення аналогічних справ для всієї країни. При розгляді справ прагнули додержуватися раніше винесених судових рішень.

Вироблена роз'їзними королівськими суддями система норм права замінила форми правосуддя, що використовувалися раніше: місцеві, канонічні, міські і суди баронів. Ця система норм стала іменуватися загальним правом і мала обов'язкову силу як для королівських, так і для нижчих судів.

У Англії загальне право виникло на основі королівської влади і раніше, ніж у країнах континентальної Європи. Це пояснюється тим, що тут раніше, ніж в інших країнах Європи, затвердилася сильна централізована монархія.

У той час, як у країнах європейського континенту римське цивільне право активно рецепувалося (приблизно з 1400 p.), загальне право в Англії сформувалося і укоренилося без випереджаючого впливу римського права — завдяки позитивним місцевим властивостям. Воно було орієнтовано головним чином на засоби правового захисту. На сто років загальне право випередило континентальне право розробкою засобу захисту від зловживання: піддавати своїх ворогів позбавленню волі без суду і слідства. Про це свідчить наказ про habeas corpus, що означає: «ви повинні пред'явити (у суді) тіло (затриману особу)». Відповідно до habeas софт доставлена в суд особа може бути звільнена суддею, якщо для її затримання немає юридичного виправдання.

Загальне право Англії було сформовано (і значною мірою функціонує й зараз) як неписане право, яке грунтується на професійній традиції, а пізніше — на міркуваннях суддів при вирішенні справ. Одним із фундаментальних його засад було те, що кримінальні справи і більшість цивільних справ (починаючи з XIII ст.) розглядалися судом присяжних.

Право справедливості

Суд справедливості виник як правомочність монарха здійснювати через лорда-канцлера право пом'якшення суворих судових рішень, посилаючись на загальні принципи права, поняття добра і гуманізму, а не на конкретні прецеденти. Суд лорда-канцлера заповнював прогалини загального права. Наприклад, канцлер надавав силу зобов'язанню особи управляти майном на користь третьої особи і передавати їй одержані прибутки. При цьому не порушувалася норма загального права, відповідно до якої особа, що одержала майно в результаті передача (довіри) його іншою особою для управління в інтересах третьої особи, стає єдиним власником цього майна (так звана довірча власність).

Лорд-канцлер втручався в розгляд справи «в ім'я справедливості». Він брався за справу лише тоді, коли міг застосувати санкції до відповідача, який порушив його розпорядження. Не претендуючи на зміну норм, установлених судами, він по сутності виробляв додаткові норми, що називалися нормами права справед­ливості. Був накопичений і систематизований значний обсяг типових випадків, що грунтувалися на юрисдикції канцлера, утворилися низка концепцій (концепція зловживання впливом і введення в оману та ін.) та інститутів (основний із яких — довірча власність).

Згодом лорд-канцлер позбавився можливості на власний розсуд вирішувати справи. Його суд перейшов до вирішення спору на підставі прецеденту. Так склалися дві рівнобіжні системи прецедентного права, що мали низку відмінностей у нормах матеріального і процесуального права. Згодом це ускладнило процедуру судового розгляду справ.

Судова реформа 1873-1875 pp. (Новий акт про судоустрій) фактично поєднала загальне право і право справедливості, канцлерські суди із судами загального права. Після 1875 p. норми загального права і права справедливості стали застосовуватися тими самими суддями, при цьому прецеденти права справедли­вості утворили органічну частину одного прецедентного права Англії.

До сфери дії права справедливості входили спори про нерухомість, відносини довірчої власності, справи про торгові товариства, про банкрутство, спадкування. Предметом загального права стали договірні відносини, інститути цивільно-правової відповідальності, кримінально-правові справи та ін. Принципо­вого розмежування між ними не відбулося. Понятійно-категоріальний апарат у них спільний. Відбувається взаємне сприйняття термінів, понять, норм, інститутів. Причина цього полягала у тому, що суди в Англії мають загальну юрисдикцію, розглядають різні категорії справ (цивільні, кримінальні, торгові тощо), зацікавлені в однаковій термінології.

Судовий прецедент у системі джерела права

Серед юридичних джерелі англійського права (судовий прецедент, статут /закон/, конституційний звичай /конституційна угода/, доктрина, міжнародний договір) найзначущім є судовий прецедент. Право Англії було і залишається прецедентним. Так, судовий прецедент обгрунтував невідповідальність монарха («король не може бути неправий»), санкціонував інститут контрасигнатури («король не може діяти один»). Визнання судового прецеденту джерелом права означає, що судові органи здійснюють не тільки юрисдикційну функцію (вирішення конфліктів на основі права), а й правотворчу.

Обов'язкові прецеденти створюються лише так званими вищими судовими інстанціями: Палатою лордів, Судовим комітетом Таємної Ради (у справах держав — членів Співдружності), Апеляційним судом і Високим судом.

Нижчі суди прецедентів не створюють. Англійське правило прецеденту носить імперативний характер такого змісту: вирішувати так, як було вирішено раніше (правило «stare decisis»). Відповідно до цього правила, кожна судова інстанція зобов'язана додержуватися прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою (якщо це вища судова інстанція). За англійськими даними, кількість прецедентів досягла 500 тисяч. У США вони обчислюються мільйонами.

Правовий звичай

Одним із давніх джерел англійського права є правовий звичай. У сфері конституційного права сформувався звичай, який відіграє більшу роль, ніж судовий прецедент. Це так звані конституційні угоди, що регулюють важливі питання державного життя. Вони є своєрідним джерелом конституційного права. Наприклад, відповідно до звичаю монарх зобов'язаний підписати акт, ухвалений обома палатами парламенту. В традиційний спосіб відбувається формування уряду лідером партії, яка перемогла на парламентських виборах. Конституційні угоди становлять собою письмово не зафіксовані правила конституційної практики. Їх слід відрізняти від звичаїв, які є частиною загального права.

В інших сферах регулювання суспільних відносин роль правового звичаю поступово зменшується. Непопулярним стає звичай залучення до вирішення судової справи присяжних засідателів, тому що вони порівняно з професійними суддями не мають необхідних знань норм права, раніше ухвалених судових рішень, без яких неможлива точна юридична кваліфікація справи.

У минулому присяжні засідателі відіграли значну роль у впровадженні звичаїв і традицій в систему англійського права. При виробленні позиції у конкретній справі вони спиралися на традиції, звичаї, норми поведінки, які склалися в окремих графствах Англії. Звичаї минулого (до XIII ст.) враховувалися суддями в процесі розгляду справ. Деякі із них (наприклад, розвішування рибальських сіток на чужому березі незалежно від згоди власника берегової смуги) збереглися й дотепер.

Через відсутність писаної конституції в Англії діє звичаєво-правовий порядок парламентської процедури, взаємовідносин вищих державних посадових осіб, ритуальної охорони королівського двору, традицій участі монарха в офіційних церемоніях, етики поведінки монарха і членів його сім'ї та ін. Англійські юристи вважають, що загальне право — це звичаєве право.

Правова доктрина

До джерел англійського права слід віднести правову доктрину — концептуально оформлену думку відомих учених із питань права. Деякі доктрини, що знайшли відображення у працях авторитетних англійських юристів, головним чином суддів (наприклад, «Інституція» Кока), були визнані як їх сучасниками, так і згодом при вирішенні конкретних справ. Провідне місце серед них посідають стародавні посібники з загального права завдяки аналізу обов'язкових прецедентів, які не втратили свого значення й зараз.

Доктринальними джерелами англійської конституції вважаються «Трактат про закони Англії» Бректона (1250 p.), «Коментар законів Англії» Блекстона (1565 p.), книга «Англійська конституція» Беджгота (1865 p.) та ін. Суди звертаються до доктрини у разі прогалин у статуті (законі), судовому прецеденті або звичаї, що регулюють певні відносини. Наприклад, у 1920 р. на підставі ідеї англійського конституціоналіста кінця XIX — початку XX ст. А.В. Дайсі Палатою лордів була визначена королівська прерогатива.

Останнім часом використання доктрини як джерела права помітно зросло. Нерідко обгрунтування тієї чи іншої позиції при винесенні судового рішення відбувається з урахуванням наукових посібників, а іноді й наукових статей. Удаються до них не для використання як первинного джерела, а для переконливості рішення.

Джерелом права в Англії є судові коментарі, узагальнення пре-цедентної практики. Вони є практичним посібником для суддів. Юридична наука в цілому або теоретико-правові ідеї та концепції юристів різних шкіл мають додаткове значення.

Принципи права

Поняття загальних принципів права в Англії історично не склалося. За наявності прогалин у праві справи вирішувалися на основі правосвідомості. Лише пізніше англійські суди виробили принцип природної справедливості як правової категорії. В історії англійського права він мав подвійне призначення: 1) у судах канцлера служив засобом уточнення рішень судів загального права при їх оскарженні; 2) був підставою для вирішення справи у разі прогалин у законі, прецеденті, звичаї.

В англійських колоніальних судах принципи «природного правосуддя, справедливості та доброго сумління» були критерієм застосування місцевого права, а насправді засобом впровадження англійського права в колоніальні правові системи.

У наші дні принцип природної справедливості спрямований насамперед на забезпечення основних прав людини. Проте в Англії, як і в країнах романс-германського типу правової системи, відсутні чіткі правові підстави або конституційні рамки, спроможні визначати дії суду із забезпечення справедливості.

Зі вступом Англії в Європейське Співтовариство виникла проблема інтеграції загальних принципів права держав континенту — членів Співтовариства і англійського права. Цей процес сприяє як уніфікації, так і взаємозбагаченню правових систем.

Система англійського права

Особливість системи англійського права полягає у тому, що вона не має точної класифікації галузей права, властивої континентальній системі. Відбувається розмежування не стільки галузей права, скільки окремих інститутів або проблем: договір, реальна власність, квазідоговір, застава, шкода, придбання, процедури цивільні, кримінальні, магістратських судів та ін. На цей час засадничі галузі права набувають все більшого розвитку. Система англійського права поділена на чотири категорії галузей по дві у кожній: право кримінальне і цивільне; право публічне і приватне; право матеріальне і процесуальне; право муніципальне і пу­блічне міжнародне. Процесуальне право має явний пріоритет над матеріальним правом. Панування прецеденту обумовило підвищене значення процедурно-процесуальних правил.

В Англії під публічним правом розуміється система норм, які поширюються на все населення країни, а під приватним — на окремих осіб і окремі території держави. Таке розуміння не збігається цілком із традиційним континентальним тлумаченням. Замість романс-германського поділу публічного і приватного права правові системи англо-американського типу керуються власним історичним поділом права на загальне право і право справедливості. Є лише слабке сприйняття категорій і понять римського права. Така відмінність у структурному поділі права два основних типи правової системи (романс-германський та англо-американський) не є історично випадковим. Вона обумовлена різними історичними умовами їх становлення, особливостями культурного розвитку. Романс-германська система склалася раціональним шляхом, англо-американська — природно-еволюційним.

Основні категорії цивільного права:

• контракти — угоди, укладені між людьми (компаніями);

• делікти — правопорушення, вчинені фізичною особою проти людини, чужої власності або репутації;

• кредити — угоди, за якими особа управляє власністю на благо іншої особи;

• заповіт — угода про розпорядження власністю після смерті власника;

• сімейне право.

Основні категорії публічного права:

— злочини — правопорушення, які навіть у разі їх вчинення проти особи можуть завдати шкоди нормальному життю суспільства;

— конституційне право — регулює сфери дії Основного закону взагалі і взаємовідносини між особою і державою;

— міжнародне право — регулює відносини між державами і між громадянами різних країн.

Традиційно англійську систему права відрізняє принцип стабільності і додержання прецедентів навіть тоді, коли вони формально не мали обов'язкової сили. Впевненість громадян, державних службовців і посадових осіб в існуючому правовому порядку ґрунтувалася на минулій прецедентній практиці, яка вважалася непорушною доти, доки не з'являвся якийсь вагомий аргумент на користь її зміни. Суди завжди орієнтувалися на однаковий розгляд аналогічних випадків. Дотепер не тільки прецеденти, а й їх тлумачення залишаються незмінними.

У романо-германській правовій сім'ї не має єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, які становлять цю сім'ю, має свої специфічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами. Більш того, питання про поняття джерел права є досить складним і дискусійним навіть усередині кожної національної правової системи. Відповідь на нього змінюється час від часу і залежить від галузі права, щодо якої вона надається, так і від філософських та правових поглядів кожного автора.

Поняття “джерело права” належить до групи правових понять, які, на думку О. О. Рубанова, є метафорами. Поняття-метафора “джерело права” походить з античного Риму. Автором цього поняття вважається Тит Лівій, який писав, що Закони XII таблиць є “джерелом усього публічного та приватного права” (sons omni publice privat juris). Таким чином, конкретна правова форма — Закони XII таблиць — була названа джерелом права. Можливо, таке порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять землю. Тит Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що “живить” правовідносини. Поступово такий метафоричний підхід трансформувався в юридичне поняття “джерело права”.

У романо-германському праві термін “джерело права” є багатозначним. Так, наприклад, Ж.-Л. Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та формальні джерела права. На думку французького вченого, змістовні (сутнісні) джерела права — це передусім творчі сили права, моральні, філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи, які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст. У свою чергу формальні джерела права — це способи формування правових норм, тобто прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною позитивного права і набувають статусу норм права.

Джерела права в цій сім'ї традиційно розглядаються не в одному окремо узятому (історичному, соціологічному, філософському, формально-юридичному) аспекті, а в сукупності кількох сторін, що доповнюють одна одну. Якби при розгляді, наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише формально-юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина, загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть суттєво впливають на німецьке право. А це створило б якоюсь мірою перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.

Проте, незважаючи на різноманітність підходів до визначення поняття “джерело права”, в романо-германській правовій сім'ї традиційно домінує формально-юридичний підхід. Так, нідерландські юристи визначають джерела права як форми виразу позитивного права, які мають значення обов'язкових засобів ознайомлення з чинним правом.

Серед джерел права у формально-юридичному значенні провідна роль незмінно належить законові. Законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах романо-германської правової сім'ї. Інші джерела права посідають підлегле та малозначне місце порівняно з класичним джерелом права — законом.

Для всіх правових систем романо-германської сім'ї загальними є такі джерела права:

1) нормативно-правові акти;

2) правові звичаї;

3) міжнародні договори;

4) загальні принципи права;

5) правова доктрина;

6) судова практика (судові прецеденти).

Звичай, якому відведена допоміжна роль. Історично багато звичаєвих норм отримали закріплення в законах. Але як самостійне джерело права звичай сьогодні виконує другорядну роль в правовій системі, виступаючи в якості доповнення до закону.

Закон як писаний нормативний акт підкріплює свою силу й загальновизнаність завдяки базуванню на звичаї. Тлумачення закону, щоб зробити його доступним для населення, здійснюється з погляду звичаю. Наприклад, це спостерігається у Нідерландах і стосується головним чином ведення торгівельних операцій. „Один із головних принципів сучасної парламентської системи Нідерландів – „міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру парламенту” – не записаний у Конституції і є правовим звичаєм, що оформився в 1867 році”.[11]

Французькі і німецькі юристи в теорії мають різне відношення до звичаю. Французькі юристи намагаються побачити в ньому архаїчне джерело права, роль якого зменшилась, після того як ми разом з кодифікацією визнали верховенство закону. Вони готові підписатися під формулою, що є в законодавстві Австрії і Італії, за якою звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо посилається на нього. В ФРН, Швейцарії, Греції закон і звичай розглядаються як два джерела права одного типу. Це обумовлено традиціями історичної школи, яка ще в XIX ст. навчала бачити в праві продукт народного духу. Відмінності, що існують в теорії, не мають ніяких практичних наслідків. На практиці судді ведуть себе так, якщо б закон був виключним чи майже виключним джерелом права. При цьому звичаю надається куди більшого значення, ніж це можна було б уявити на перший погляд.

Правова доктрина. До XX ст. правова доктрина, що створювалась в університетах, сприяючи засвоєнню римського права відіграла позитивну роль у становленні романо-германської системи права. З затвердженням буржуазних відносин концептуальною основою правотворчості, тлумачення і застосування права стала доктрина юридичного позитивізму (П. Лаванд, К. Бергом – у Німеччині). Відповідно до неї творцем права вважалася держава, а право і закон ототожнювалися. Тому юридичний позитивізм ще одержав назву статичного (державницького) позитивізму. Головним елементом правової системи, відповідно до поглядів позитивістів, вважалося законодавство. Головним недоліком правового позитивізму було звуження сфери правового регулювання до законотворчості. Позитивом було акцентування уваги на цінності і важливості правопорядку для суспільства, орієнтація на додержання законності кожним членом суспільства.

У XX ст. доктрину було відсунуто на другий план основним джерелом – законом, про що свідчить кодифікація законодавства. Сьогодні роль правової доктрини все ж визнається в законопідготовчій роботі й правозастосовній діяльності, тобто при тлумаченні норм права. За допомогою доктрини здійснюється розробка сутністно-категоріального апарату юридичної науки, її методології, чим користується законодавець. Законодавець в процесі створення нормативно-правового акту керується науково-доктринальним підходом до розуміння права та до тлумачення правової держави і інших правових категорій. В тлумаченні правових норм допомагають так звані „Коментарі до кодексу”, що видаються у Франції, Німеччині та інших країнах, що належать до системи континентального права.

Одночасно невірно було б перебільшувати роль правової доктрини як юридичного джерела права, а тим більше вважати її пріоритетним джерелом. Її вплив є безсумнівним, але характер цього впливу є лише допоміжним стосовно закону – головного джерела права.

Ссудова практика. Відповідно до сучасної правової доктрини, норми права можуть прийматися лише самим законодавцем або уповноваженими ним органами. Але широкі повноваження, що надаються парламентами судовим органам, обумовлюють розробку суддями принципових рішень, що уточнюють положення закону, а іноді – бувають відмінними від волі законодавця. Подібні рішення виробляються, як правило, вищими судовими інстанціями і конституційними судами в країнах даної правової системи. Враховуючи роль цих інстанцій в судовій ієрархії, всі нижчі судові органи повинні слідувати сформованій вищими інстанціями практиці вирішення справ конкретних категорій під загрозою відміни інших рішень. Таким чином, створюються своєрідні судові норми, тобто правові положення судової практики, котрі враховуються всіма юристами. Ці правові положення публікуються у відповідних судових збірках, набувають практичного значення і стають частиною правової системи.

Джерела права можуть бути класифіковані за різними критеріями, а саме:

1. Залежно від формальної обов'язковості джерела права можна класифікувати на формально-обов'язкові (писані) та неформальні (неписані).

До формально-обов'язкових джерел права належать, насамперед, нормативно-правові акти, міжнародні договори та правові звичаї. Вони відіграють визначальну роль у всій системі романо-германського права.

Неформальні джерела (зокрема, правові доктрини, судова практика) в суто юридичному значенні не є обов'язковими, проте суттєво впливають на процес розвитку й удосконалення права.

2. Залежно від юридичної сили, соціального значення і ступеня поширеності вирізняють первинні та вторинні джерела права.

Первинними джерелами в усіх країнах романо-германського права є нормативні акти і звичаї з безсумнівною перевагою перших. Іноді первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні джерела завжди мають обов'язкову юридичну силу, відіграють значну роль у соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романо-германського права.

Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді, коли відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. їх використання не є юридично обов'язковим. До вторинних джерел романо-германського права належать судові прецеденти, наукові роботи відомих учених-юристів (доктрина) й інші неформальні джерела права.

3. Залежно від способу формування всі джерела романо-германського права поділяються на дві групи:

- джерела, що їх формують законодавчі і виконавчі органи держави (нормативно-правові акти);

- джерела, що їх формує суспільство (наприклад, правові звичаї, правові доктрини).

При характеристиці джерел романо-германського права основну увагу завжди приділяють нормативно-правовим актам. Це обумовлюється тим, що в країнах романо-германської сім'ї вони є стрижневими, основою всього національного права.

У західній юридичній літературі нормативно-правові акти найчастіше узагальнено називають письмовими актами, формальними (формально-юридичними) актами або ж просто — законами в широкому значенні. Ці акти приймаються не тільки законодавчими органами, але й виконавчо-розпорядницькими, адміністративними органами, а також на референдумі.

Звісно, характер, назва і види цих актів у різних країнах романо-германського права є різними. Проте нормативно-правовим актам, що діють у межах цієї правової сім'ї, все ж таки можна дати загальну характеристику:

1. Нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права, найсуттєвіше впливають на розвиток цієїправовоїсім'ї на сучасному етапі. Починаючи з XIX століття нормативно-правові акти охоплюють у країнах романо-германської сім'ї практично всі аспекти правопорядку, містять переважну більшість норм права. Ця тенденція спирається на традицію писаного права, на принципи демократії, а також на ідею, згідно з якою законодавство є найкращим технічним засобом для встановлення точних та зрозумілих людям юридичних правил.

Обсяг регулювання за допомогою нормативно-правових актів у країнах романо-германського права є таким великим, що правники сьогодні вже говорять про проблему девальвації законодавчих норм. Так, станом на кінець 1998 року у ФРН чинне федеральне право містило приблизно 1900 первісних законів (нових законів, що вперше регулюють суспільні відносини певного виду) та 3000 первісних нормативних постанов (актів, що їх видають виконавчі органи влади). Первісні закони містили близько 45 тисяч окремих приписів, нормативні постанови — приблизно 37 тисяч.

2. Нормативно-правові акти поєднує насамперед те, що вони:

а) є результатом правотворчої діяльності органів законодавчої і виконавчої влад;

б) містять норми права — розраховані на багаторазове застосування правила загального характеру, які адресуються не одній якійсь людині, а відразу багатьом, поіменно не перерахованим. Отже, нормативно-правові акти встановлюють невичерпні та неперсоніфіковані правила;

в) мають загальнообов'язковий характер, забезпечуються й охороняються державою;

г) існують завжди тільки в письмовій формі.

3. Всім країнам романо-германської правової сім'ї відоме поняття закону, що, безперечно, є найважливішим джерелом серед нормативних актів, та поняття підзаконного акта, який приймається виконавчою владою на виконання закону.

Основу ієрархії джерел права становить класична піраміда — конституція, закон і акт виконавчої влади. Вона є результатом поєднання принципу законності, принципу поділу влади і демократичного принципу: відповідні компетенції виконавчої та законодавчої влади надаються конституцією, яка підкоряє виконавчу владу законодавчій, оскільки законодавча влада представляє народ, який є джерелом влади.

4. У кожній державі існують пірамідальні системи підзаконних актів, на вершині яких бувають акти, прийняті урядом в особливо урочистій формі, потім звичайні урядові акти, акти міністрів та їх підлеглих, і, крім того, акти місцевої влади.

У країнах, що належать до романо-германської правової сім'ї, сьогодні можна помітити тенденцію підвищення значення підзаконних актів. У цих країнах визнають, що в недостатньо важливих галузях законодавча процедура є занадто обтяжливим джерелом права. Тому правове регулювання питань, що виникають у цих сферах, слід віднести до компетенції органів виконавчої влади. Приміром, у Франції та ФРН підзаконні акти визнаються повноцінним джерелом навіть кримінального права.

У багатьох країнах Європи також існує поняття самостійного подзаконного акта (регламенту) як різновиду подзаконного акта, що прийнятий не на виконання закону. У Франції, наприклад, такими актами є регламентарні акти, які згідно зі ст. 37 Конституції Франції видаються виконавчо-розпорядницькими органами в особі уряду, міністрів, а також уповноважених органів адміністрації різних рівнів з питань, що не входять до сфери законодавства.

Країнам романо-германського права відоме також поняття актів делегованого законодавства. Важливо звернути увагу на те, що деякі з актів делегованого законодавства мають силу закону.

Прикладом цього різновиду підзаконних актів у Франції є ордонанси — акти, прийняті урядом з дозволу парламенту після отримання висновку Державної Ради з питань, що зазвичай належать до галузі законодавства. Згідно зі ст. 38 Конституції Франції ордонанси підлягають затвердженню парламентом, після чого вони набувають сили закону і можуть бути змінені тільки останнім.

В Італії актами делегованого законодавства є так звані законодавчі декрети, що видаються урядом згідно зі ст. 76 Конституції в порядку здійснення законодавчої функції, делегованої йому парламентом, який визначає принципи та керівні критерії такого делегування. Ці акти приймаються на обмежений час і стосуються певного кола питань. У разі особливої необхідності й терміновості ст. 77 Конституції Італії уповноважує уряд приймати на свою відповідальність тимчасові розпорядження, які мають силу закону. Того ж дня ці акти повинні бути подані до парламенту для їх затвердження. Якщо розпорядження протягом 60 днів після їх опублікування не отримали законодавчого затвердження, вони втрачають чинність з моменту видання.

Схожа ситуація складається і в Іспанії. Так, згідно зі ст. 82 Конституції Генеральні кортеси (нижня палата Парламенту) можуть делегувати урядові повноваження видавати в конкретній галузі і на певний строк законодавчі декрети — нормативні акти, що мають силу закону. У надзвичайних і термінових випадках уряд може видати декрети-закони — тимчасові законодавчі акти, що повинні негайно передаватися Конгресу на обговорення та голосування. Відповідно до ст. 86 Конституції Конгрес повинен протягом 30 днів затвердити або скасувати декрет-закон.

Дослідивши структурні особливості романо-германської системи права, можна зробити висновок, що основним джерелом права в ній є закон, а інші види джерел виконують допоміжну роль і доповнюють його. Таким чином романо-германська система права має універсальний характер, порівняно з іншими правовими системами.