Исламского права

Вплоть до ХIХ в. практически единственным источником (внешней формой) исламского права являлась доктрина (фикх). При этом история исламской мысли и социально-нормативного регулирования в мусульманском мире дает основания для вывода о том, что в эпоху средневековья развитие фикха отличалось неоднозначностью и противоречивостью.

Отметим, что такую своеобразную правовую автономию немусульманам предоставляло само исламское право, которое исходило, да и сейчас исходит из преобладания религиозного принципа регулирования отношений личного статуса, по крайней мере, в брачно-семейных вопросах. Что же касается других элементов правовых систем, которые ограничивали область претворения фикха и, соответственно, исламского права, то, в отличие от регулирования вопросов личного статуса немусульман, они часто фактически действовали вопреки позиции традиционной исламской доктрины, считавшей их очевидным отклонением от требований шариата.

В первую очередь это относится к обычаям, которые играли роль важного (в ряде случаев – центрального) социально-нормативного регулятора в любом мусульманском обществе. Здесь они функционировали всегда, с первых веков ислама конкурируя с фикхом, а значит – с исламским правом. При этом следует различать несколько вариантов обычаев в их соотношении с фикхом.

В частности, есть обычаи, обращение к которым прямо предусматривает сам фикх (например, при установлении характера и размера брачного дара, если он не установлен самими вступающими в брак лицами). Кроме того, известны обычаи, допускаемые фикхом, поскольку они не противоречат его императивным нормам (это особенно характерно для имущественных сделок).

Однако особое место занимают обычаи, которые хотя и вступают в прямое противоречие с выводами фикха, но в глазах мусульман фактически являются более авторитетными, чем последние. Некоторые из них – например, обычай кровной мести - исламское право так и не смогло преодолеть в течение веков. Имеющиеся исследования убедительно показывают, что, в частности, исламское уголовное право очень часто уступало в соперничестве с местными обычаями. Похожая картина наблюдалась даже в отдельных сторонах брачно-семейного статуса мусульман (например, в отношении брачного дара), хотя в целом он наиболее последовательно регулировался фикхом и продолжает подчиняться ему вплоть до наших дней.

Кроме обычаев с определенного исторического момента в качестве мощного конкурента исламскому праву заявило о себе европейское право, применявшееся в Османской империи в силу т.н. режима капитуляций. Он сложился в результате заключения османскими властями специальных соглашений с европейскими державами. В соответствии с ними споры, возникшие на территории империи между европейцами (главным образом – торговцами), разрешали не шариатские суды по фикху, а т.н. консульские суды, которые создавались при иностранных консульствах, по нормам права соответствующей европейской страны. Может показаться, что такой принцип не имел прямого отношения к статусу исламского права в правовых системах средневековых мусульманских стран, поскольку он касался иностранцев. Но дело в том, что со временем юрисдикция консульских судов стала охватывать рассмотрение споров европейцев с османскими подданными. Понятно, что такая метаморфоза привела к еще большему сокращению пределов действия исламского права.

Наконец, наиболее значимый элемент правовых систем мусульманских стран, который в средние века ограничивал практическую реализацию исламского права, был представлен государственным законодательством. Оно получило широкое распространение в османскую эпоху и отличалось серьезными отклонениями от положений классического фикха. Об этом, в частности, говорят акты османских властей по административным, финансовым, налоговым, уголовным вопросам. В качестве примера можно привести законы султана Селима I. В результате практической реализации такого законодательства сфера действия исламского права еще серьезнее сужалась.

Отступление исламского права перед лицом указанных факторов, прежде всего, в результате развития государственного законодательства и неуклонно расширявшейся деятельности судебных органов, которые, по сути, не подчинялись фикху, объяснялось еще одной важной причиной, непосредственно связанной с эволюцией теоретических позиций фикха. Речь идет об известной концепции «таклида», т.е. следования традиции. В теории она исходила из «закрытия врат иджтихада» - прекращения или, по крайней мере, заметного ограничения процесса разработки новых выводов фикха с помощью его рациональных «указателей» (источников).

По этому вопросу среди мусульман и многих исследователей ислама преобладают неточные представления. Широко распространенной, если не сказать господствующей, является точка зрения, согласно которой, начиная с ХI в., развитие фикха, по крайней мере, его суннитского варианта, практически приостановилось.

На самом деле «закрытие врат иджтихада» означало лишь невозможность создания новых школ фикха со своей системой «указателей», теоретических конструкций и собственной логикой подхода к формулированию правил внешнего поведения. Но это отнюдь не свидетельствовало о прекращении иджтихада вообще. Просто господство идеи таклида привело к тому, что выводы традиционного фикха, по сути, приобрели статус незыблемых, фактически безошибочных и не нуждающихся в серьезном обновлении. На практике иджтихад стал сводиться к выбору нужного взгляда среди различных позиций, уже выработанных его авторитетными последователями в предыдущие эпохи (современные мусульманские правоведы называют его «иджтихадом, основанном на предпочтении»). Лишь изредка он достигал уровня формулирования немногочисленных новых решений в рамках того или иного толка.

Вместе с тем, развитие фикха в средние века не ограничивалось обобщением ранее сформулированных выводов и робким обоснованием новых конкретных решений. В это время получили развитие некоторые общие теоретические конструкции, концепции, которые были выдвинуты еще в первые века ислама, но оказались наиболее востребованными спустя столетия. Их актуализация объяснялась тем, что с течением столетий под влиянием практики и через контакты с иными правовыми культурами фикх постепенно, но неуклонно приближался к освоению правовых начал. Конечно, правила, которые обосновывал средневековый фикх, отнюдь не всегда отвечали строгим юридическим критериям. Однако его ориентация на эти начала с течением времени становилась все более четкой.

Вывод о выделении в представленной фикхом общей исламской системе социально-нормативного регулирования исламского права в собственном смысле подтверждается опытом правового развития мусульманских стран. Он наглядно отражал эволюцию как фикха в целом в качестве исламской доктрины о конкретных правилах внешнего поведения, так и его исходных теоретических позиций. В частности, важной особенностью развития фикха в обоих его значениях – в качестве науки о правилах внешнего поведения и в смысле самих этих норм – было постепенное усиление рациональных моментов, отражавших потребности практики. Такая линия объективно способствовала накоплению в содержании фикха правовых элементов. Хотя на уровне теоретических постулатов и правил, ориентированных на регулирование реальных отношений, это проявлялось неодинаково.

Если исходные начала доктрины, особенно «корни фикаха», всегда носили преимущественно религиозных характер, то в правилах внешнего поведения, сформулированных ею, отчетливо звучали рациональные аргументы. Но в целом историческая тенденция состояла в том, что фикх-доктрина с течением столетий, откликаясь на потребности практики, спонтанно уделял все более пристальное внимание обоснованию таких подходов, которые открывали дорогу к праву.

Как уже отмечалось, в наиболее яркой форме это выразилось в разработке общих принципов фикха, которые наглядно свидетельствовали об обособлении юридических норм от религиозно-этических постулатов шариата. В частности, известный принцип «необходимость дозволяет запрещенное» использовался для обоснования учета реальных потребностей за счет отказа от сформулированных шариатом строгих запретов. Косвенно такая конструкция допускала отношения, которые ориентировались на правовые начала, хотя прямо и не считались соответствующими шариату, поскольку непосредственно не укладывались в рамки фикха. Иначе говоря, постепенно исламская мысль при оценке действующих правил поведения стала исходить из достаточности того, чтобы они просто дозволялись шариатом.

Сходную роль играла и концепция «хийал» - ухищрений, стратагем, - выдвинутая еще в начальный период формирования фикха, но оказавшаяся наиболее актуальной именно в средние века.

Одновременно в рамках фикха и его «корней» получил дальнейшее развитие ряд концепций, которые объективно позволяли использовать опыт других правовых культур, а в ХIХ в. сыграли важную роль в целенаправленном теоретическом обосновании заимствования европейских правовых образцов. К ним, например, можно отнести теорию «интереса», согласно которой в основе всех правил фикха – прежде всего, регулирующих мирские отношения людей – лежит удовлетворение их потребностей. Поэтому, даже если точное предписание шариата в какой-либо момент перестает удовлетворять этому требованию, оно должно быть заменено другой нормой. В принципе такое правило может быть и заимствованным у чужой правовой культуры.

Еще одной ключевой теоретической конструкцией, открывавшей путь к реализации неисламских норм и институтов в правовых системах мусульманских стран в это время, явилась концепция «шариатской политики». Она исходила из того, что власть несет ответственность за претворение норм шариата и должна решать все вопросы, касающиеся интересов мусульманской общины, в его рамках. В то же время государство вправе принимать законодательство по вопросам, не урегулированным точными положениями шариата, в порядке осуществления иджтихада, если это диктуется потребностями подданных. Иными словами, теоретически власть наделяется полномочиями вводить в действие нормы, которые прямо не противоречат императивным предписаниям шариата. Этому требованию отвечают и правила, отражавшие опыт иных правовых культур. Конечно, при условии, что они не вступают в конфликт с положениями Корана и сунны Пророка, т.е. не запрещают дозволенное ими и не позволяют разрешенное этими источниками.

Но даже с учетом активного развития отмеченных концепций исламская мысль продолжала теоретически исходить из безусловного верховенства шариата по отношению к государственному законодательству и обычаям. В частности, она считала приемлемыми только обычаи, не противоречащие шариату, хотя на практике соотношение между этими социально-нормативными регуляторами было прямо противоположным: нормы шариата очень часто применялись только в том случае, если они допускались обычаями.

Со временем теория и практика настолько далеко разошлись друг с другом, что фикх был вынужден скорректировать свои позиции. Например, получил распространение взгляд, согласно которому земная власть еще не настолько совершенна, чтобы претворять идеал, представленный шариатом. Но нужды реальной политики заставляли доктрину спускаться на грешную землю еще ниже. Так, в османскую эпоху стало обычной практикой санкционирование верховным судьей империи как приемлемого в точки зрения шариата государственного законодательства, очевидно отходившего от него.

И все же, несмотря на такие подвижки в теории фикха, в целом на уровне практически действующих норм он не поспевал за ходом истории. Уже в османскую эпоху он не в полной мере удовлетворял потребностям общественного развития многих регионов мусульманского мира. Однако даже с учетом приведенных выше фактов на протяжении столетий исламскому праву принадлежало центральное место в правовых системах мусульманских стран, где оно играло роль основного регулятора брачно-семейных, имущественных и, нередко, уголовно-правовых отношений, достаточно широко применялось при решении административно-финансовых и государственно—правовых вопросов.

Перелом наступил в середине ХIХ в., когда процесс становления исламского права как юридического явления, отличного от шариата, вступил в решающую фазу. Именно в это время его потенциальная способность к восприятию достижений других правовых культур проявилась в полной мере. Со второй половины указанного столетия в его положении произошли серьезные изменения, коснувшиеся двух принципиальных моментов.

Прежде всего, речь идет о качественно новом этапе в развитии государственного законодательства, которое, в отличие от предыдущих эпох, начало отчетливо ориентироваться на европейский опыт. В Османской империи это выразилось в так называемых реформах Танзимата, в результате которых было принято большое число правовых актов, представлявших собой причудливую смесь выводов фикха с нормами европейского законодательства. Причем заимствованные решения, как правило, заметно преобладали над традиционными исламскими подходами.

Такая линия получила логическое завершение в Египте, который, формально оставаясь в составе Османской империи, еще в начале ХIХ в. добился правовой автономии и перестал подчиняться османскому законодательству. Здесь восприятие европейских правовых образцов привело к введению в действие целого ряда отраслевых кодексов, радикально изменивших правовую систему страны. Так, в 1876 г. вошли в силу гражданский, торговый, уголовный, гражданско-процессуальный, торгово-процессуальный кодексы, а также кодекс морской торговли для смешанных судов (эти органы правосудия пришли на смену ранее действовавшим консульским судам). Причем все они были прямо заимствованы из Европы, прежде всего, из Франции. В 1883 г. начали применяться почти ничем не отличавшиеся от указанных актов шесть кодексов для национальных египетских судов.

Стоит отметить, что египетское законодательство для смешанных судов действовало вплоть до упразднения этих учреждений перед II мировой войной. Что же касается кодексов для национальных судов, то почти все они оставались в силе значительно дольше, причем некоторые из них - вплоть до третьего тысячелетия. Лишь новый уголовный кодекс был принят в 1937 г., а, например, национальный гражданский кодекс 1883 г. уступил место другому только в 1948 г. Еще более впечатляющим является пример национального торгового кодекса, замененного новым лишь в начале ХХI в.

Современное исламское правоведение по-разному объясняет причины рецепции в ХIХ в. многими наиболее развитыми мусульманскими странами европейских правовых образцов. Оно не сбрасывает со счетов тот факт, что указанный процесс в целом был не только подготовлен предшествующей историей правового развития указанных стран, но и объяснялся особенностями самой исламской правовой доктрины, которая, с одной стороны, доказала способность обогащать иные правовые культуры, а с другой – была открытой к восприятию чужого опыта. Вместе с тем исламские юристы отмечают и другие факторы, объективно способствовавшие рецепции мусульманским миром европейских законодательных образцов.

Например, известный египетский специалист в области теории и истории исламского права и исламских политических концепций Тарек Бишри выделяет три таких обстоятельства. Во-первых, он подчеркивает, что правовые системы, сложившиеся в мусульманском мире на основе шариата, были обращены в прошлое. Они отвечали, да и то не в полной мере, условиям предыдущих эпох, которые характеризовались застоем. Усилия отдельных правоведов, стремившихся возродить иджтихад в ХVII-ХVIII вв., не могли серьезно изменить общую ситуацию и вдохнуть новую жизнь в исламское право, которое оказалось не в состоянии избавиться от пут прошлого. И дело здесь не в самих исходных началах шариата, восходящих к Корану и сунне Пророка, а в ограниченности их осмысления фикхом того времени.

Во-вторых, ученый указывает на достаточно быстрое социально-политическое развитие многих мусульманских стран в ХIХ в. Динамичные перемены требовали соответствующих реформ правовой системы, в то время как традиционное исламская правая доктрина была не готова предложить нужные решения. В итоге власти Османской империи и Египта были вынуждены заимствовать необходимые правовые формы за пределами мусульманского мира. Результатом такой правовой политики стал двойственный характер правовой системы, при котором, с одной стороны, традиционное исламское право сохранило, хотя и в ограниченных масштабах, свои позиции, а с другой – заметное место в них заняло заимствованное из Европы законодательство. Причем эти две подсистемы практически не взаимодействовали между собой и не были достаточно скоординированы.

В-третьих, по мнению египетского исследователя, еще одним фактором стало утверждение в мусульманском мире военно-политического и экономического господства европейских колониальных держав, которое, естественно, существенно содействовало переносу сюда европейской правовой культуры. При этом мусульманские страны оказались в противоречивой исторической ситуации, когда они пытались противостоять колонизаторам и в то же время были вынуждены заимствовать их достижения, в том числе и в области права[21].

Конечно, при оценке такого взгляда надо не забывать о преобладающем в мусульманском мире взгляде, согласно которому экспансия европейской правовой культуры в ХIХ в. объяснялась лишь политикой колонизаторов, которые силой навязывали свои законодательные образцы мусульманам. Объективный научный анализ не подтверждает такой вывод. Не отрицая фактор политического давления колониальных держав, надо признать, что рецепция европейского права рядом мусульманских стран в указанный исторический период выглядела достаточно естественно, прошла спокойно и не вызвала здесь серьезных общественных потрясений. Такой ход событий лишь подтверждает корректность обоснования приведенных выше факторов, лежавших в основе восприятия отмеченными странами европейского правового опыта.

Но дело не ограничивалось действующим правом. Важно иметь в виду, что широкая рецепция европейского по содержанию законодательства непосредственно влияла на исламскую правовую мысль, которая оказалась вынужденной найти объяснение этому процессу и оценить его с позиций шариата и фикха. И формула, позволяющая соединить исламскую традицию с европейским подходом, была найдена. Отметим в этой связи, что османское законодательство, несмотря на глубокое влияние европейской практики, официально исходило из верховенства шариата. Иными словами, власть как бы освящала воспринимаемые правовые образцы авторитетом шариата, очевидно стараясь вписать европейский опыт в исламскую традицию. Правда, в этом выражался подход османского законодателя, который отнюдь не всегда находил поддержку у исламских правоведов. Поэтому более показательным является пример Египта, где заимствованное европейское законодательство было признано укладывающимся в рамки фикха самой исламской правовой мыслью.

Дело в том, что национальные кодексы 1883 г. были направлены на заключение мусульманским правоведами в университет «Аль-Азхар». Их вывод, который еще несколькими десятилетиями раньше был бы невероятным, в новую историческую эпоху звучал достаточно естественно. Авторитетные факихи пришли к выводу, что большинство норм принятого законодательства в той или иной форме уже зафиксировано различными толками фикха. Если же его отдельные положения и неизвестны традиционной доктрине, то они, во всяком случае, не противоречат императивным положениям шариата и отвечают общим интересам мусульман. Кроме того, закрепление этих правил в виде точных статей законодательных актов упрощает их единообразное применение судом, что также соответствует интересам мусульманского сообщества. Иными словами, основанные на европейских образцах акты были признаны допустимыми с точки зрения шариата.

Но восприятие иностранного опыта в ХIХ в. отразилось на исламском праве не только в качестве, так сказать, внешнего фактора, который заставил его уступить многие свои позиции законодательству европейского образца и одновременно вынудил исламскую мысль искать теоретическое оправдание этого процесса в самом шариате. Продолжая действовать рядом с «импортированным» законодательством, само исламское право одновременно не могло не испытывать влияния европейской культуры. Можно согласиться с приведенным выше выводом Тарека Бишри о том, что в это время исламская и европейская правовые формы не были тесно увязаны между собой. Но нельзя не заметить, что обращение к европейскому опыту на деле серьезно модифицировало исламское право изнутри, радикально изменив его содержание и форму. В этом и заключалось еще одно направление эволюции места исламского права в правовых системах мусульманских стран под воздействием европейской правовой культуры.

Указанная тенденция, прежде всего, выразилась в кодификации фикха, а значит – в принципиальном изменении характера источников исламского права. Самым ярким образцом нового облика исламского права стала уже упоминавшаяся Маджалла, принятая в 1869-1876 гг. в Османской империи. По своему содержанию этот акт был сводом выводов фикха (преимущественно ханафитского толка) по имущественным, обязательственным и судебно-процедурным вопросам, а по форме – гражданским и гражданско-процессуальным кодексом в европейском понимании.

Следует подчеркнуть, что введение в действие Маджаллы явилось завершающим шагом на многовековом пути к кодификации фикха. Известно, что еще на начальных этапах развития исламского государства предпринимались попытки придать выводам фикх законодательную форму. Однако до ХIХ в. высшей степенью государственного признания и систематизации решений доктрины было лишь непрямое официальное санкционирование норм определенной школы фикха. В частности, это достигалось путем фактической связанности шариатских судов положениями того или иного толка доктрины. Важным рубежом стало государственное признание одной из ее школ в качестве обязательной для судов. Так, в Османской империи с определенного момента такой статус приобрел ханафитский мазхаб фикха. Примером может служить трактат Ибрахима Халаби «Слияние морей», который на практике обладал, по существу, обязательной силой для османских судов.

Но только Маджалла стала первой официальной кодификацией фикха и переломным моментом в превращении исламского права из доктринального в статутное, имеющее форму закона. Иначе говоря, с ее принятием доктрина начала уступать роль основного юридического источника исламского права нормативно-правовому акту. Естественным итогом такой трансформации стало радикальное изменение его соотношения с государством и позитивным законодательством.

Принципиальное значение для такой эволюции имела ст. 1801 Маджаллы. Она предусматривала, что, если законодатель выбрал из различных выводов фикха такой, который, на его взгляд, наиболее полно отвечает всеобщим интересам, то суд не вправе применять иные решения. В результате суд лишился права на иджтихад и оказался связанным положениям законодательства, закреплявшего выводы фикха. Поскольку, как уже отмечалось, даже заимствованные из Европы акты исламская мысль была склонна оценивать как систематизацию фикха или, по крайней мере, как свод не противоречащих ему норм, то толкование исламского права и применение выводов фикха оказались поставленными в зависимость от закона.

До Маджаллы исламская мысль, хотя бы теоретически, исходила из верховенства шариата (практически – фикха) по отношению к государству и позитивному законодательству. С принятием этого акта субординация между ними поменялась на прямо противоположную. Теперь уже не принятые государством законы нуждались в их формальном освящении шариатом, а место исламского права в правовой системе стало определяться властью через принятие нормативно-правовых актов. Без такого санкционирования исламское право уже не могло считаться юридически обязательным.

Указанные реформы привели к глубоким изменениям в статусе толков фикха и месте, отводимом иджтихаду, который приобрел иное значение и получил новую форму. Наряду с ролью в качестве основания доктринальных выводов и оценок он постепенно начал играть важную функцию в деятельности государственных законодательных органов при разработке актов кодификации фикха, что особенно характерно для современного исламского права.