Материально-правовое регулирование договора репо

Основным источником материально-правового регулирования отношений, связанных с договором репо, является Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», а именно статья 51.3 – «Договор репо».

В ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг дается определение договора репо, определяется субъектный состав, излагаются правила, регулирующие такие условия договора репо как предмет, цена, срок, обязанности продавца и покупателя. Вместе с тем в ст. 51.3 содержится большее количество диспозитивных норм, позволяющих сторонам согласовать оптимально подходящие для них условия договора, что позволяет сделать вывод о том, что законодатель исходит из того, что закон не может и не должен регламентировать каждый шаг продавца и покупателя. Этот подход законодателя, прежде всего, объясняется сложностью и многообразием отношений, складывающихся при заключении договора репо.

К договору репо применяются общие положения Гражданского кодекса РФ[29] о купле-продаже (ст. 454 – 491), а также общие положения о сделках (ст. 153 – 165), обязательствах (ст. 307 – 419) и договорах (ст. 420 – 453). При этом продавец по договору репо и покупатель по договору репо признаются продавцами ценных бумаг, которые они должны передать во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо, и покупателями ценных бумаг, которые они должны принять и оплатить во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо.

В связи с тем, что на договор репо распространяются общие положения ГК РФ о сделках (ст. 153 – 165), обязательствах (ст. 307 – 419) и договорах (ст. 420 – 453), при заключении договора репо следует помнить, что действующее законодательство не запрещает сторонам заключать договоры репо как под отлагательным, так и отменительным условием (ст. 157 ГК РФ), заключать предварительный договор о заключении договора репо (ст. 429 ГК РФ), обеспечивать исполнение обязательств, возникших из договора репо, способами как предусмотренными, так и не предусмотренными главой 23 ГК РФ («Обеспечение исполнения обязательств»).

Общие положения ГК РФ о купле-продаже подлежат применению, если это не противоречит правилам ст. 51.3 и существу договора репо. При этом под существом договора репо необходимо понимать те правовые и экономические черты, отличающие его от договора купли-продажи. В частности, к ним относится особенность предмета обязательства, включающего в себя «сплав» двух договоров купли-продажи, в которых стороны по очереди выступают в роли продавца и покупателя. Важной чертой договора репо, отличающего его от купли-продажи, являются экономические цели, преследуемые сторонами. Чаще всего экономической целью сторон является денежное кредитование под обеспечение ценными бумагами, - это важно учитывать при применении норм о договоре купле-продаже, регулирующих срок, цену и оплату ценных бумаг. Также не следует забывать о специфическом объекте договора репо.

Так, в виду того, что одним из объектов договора репо являются ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги, к отношениям сторон не подлежат применению нормы о качестве товара (ст. 469 – 477 ГК РФ), [30] комплектности и комплекте товаров (ст. 478 – 480 ГК РФ), таре и упаковке (ст. 481 – 482 ГК РФ), а также о сохранении права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ), если продавец отчуждает обездвиженные (иммобилизованные) документарные ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги.[31]

Одним из источников правого регулирования договора репо являются нормативные акты Правительства РФ и Центрального банка Российской Федерации (Банка России). В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 777 «О порядке осуществления операций по управлению остатками средств на едином счете федерального бюджета в части покупки (продажи) ценных бумаг по договорам репо»[32], устанавливающее порядок покупки (продажи) ценных бумаг по договорам репо, заключаемым Федеральным казначейством с кредитными организациями в отношении облигаций федеральных займов и Указание Банка России от 13.12.2012 г. № 2936-У «О требованиях к кредитным организациям, с которыми Банк России совершает сделки РЕПО»[33] устанавливающие требования к российским кредитным организациям, с которыми Банк России совершает сделки РЕПО в валюте Российской Федерации на организованных торгах и не на организованных торгах.

В число источников правового регулирования договора репо входят обычаи делового оборота, то есть сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Стороны договора репо могут руководствоваться обычаями в общем порядке, а именно - в тех случаях, когда соответствующее условие договора не определено императивной нормой, соглашением сторон или диспозитивной нормой (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Не являются источником договора репо, но имеют важное практическое значение примерные условия договора репо, разработанные саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг и опубликованные в печати или размещенные в сети Интернет[34]. Так, согласно п. 19 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг в договоре репо, а также в генеральном соглашении (едином договоре), правилах организатора торговли на рынке ценных бумаг, правилах фондовой биржи и (или) правилах клиринга может быть предусмотрено, что отдельные условия такого договора (генерального соглашения (единого договора), правил организатора торговли на рынке ценных бумаг, правил фондовой биржи, правил клиринга) определяются примерными условиями договора репо, разработанными для указанного договора саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг и опубликованными в печати или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети " Интернет". При этом, в силу положений п. 1, 2, 4 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг такие примерные условия и вносимые в них изменения в обязательном порядке подлежат утверждению саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг и должны быть согласованы с федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Такие примерные условия договора репо должны содержать:

1) основания и порядок прекращения обязательств по одному договору, нескольким и (или) по всем договорам, отдельные условия которых определены генеральным соглашением (единым договором), в том числе по требованию одной из сторон при неисполнении или ненадлежащем исполнении другой стороной обязательств по договору. При этом примерными условиями договоров должны быть установлены порядок определения суммы денежных средств (количества иного имущества), подлежащих уплате (передаче) стороной (сторонами) в связи с прекращением обязательств по указанному договору (договорам), и срок такой уплаты (передачи);

2) порядок прекращения обязательств в связи с введением процедур банкротства одной из сторон генерального соглашения (единого договора) и определения размера нетто-обязательства - денежного обязательства, возникающего в связи с таким прекращением, предусматривающий, что:

обязательства прекращаются по всем договорам, заключенным в соответствии с генеральным соглашением (единым договором);

обязательства прекращаются на дату, определенную в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), либо на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее;

нетто-обязательство определяется по всем прекращающимся обязательствам и не включает в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (штрафов, пеней);

3) указание на то, что генеральное соглашение (единый договор) соответствует примерным условиям, если такое соглашение содержит соответствующие примерным условиям положения, перечисленные в пунктах 1 и 2, а также указание на иные условия, наличие которых в генеральном соглашении (едином договоре) свидетельствует о соответствии указанного соглашения примерным условиям.

Кроме того, если одной из сторон договора репо или генерального соглашения (единого договора) является иностранное лицо, условия указанного договора, а также генерального соглашения (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договора (иными аналогичными документами), разработанными (утвержденными) иностранными организациями, перечень которых утвержден федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В настоящее время в соответствии с Приказом ФСФР от 29 ноября 2011 г. № 11-62/пз-н такими организациями являются Международная ассоциация свопов и деривативов, Инк (International Swaps and Derivatives Association, Inc) и Международная ассоциация рынков капитала, Лтд (International Capital Market Association, Ltd).

Положения Закона о рынке ценных бумаг, регулирующие отношения, возникающие при использовании примерных условий договора репо, пересекаются с положениями ст. 427 ГК РФ, устанавливающей общие положения о примерных условиях договора. Между тем, ст. 427 ГК РФ не содержит столь жесткие требования к примерным условиям договора, как это делает ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг, - достаточно, чтобы примерные условия договора отвечали двум признакам: 1) они были разработаны для договоров соответствующего вида; [35] 2) они были опубликованы в печати.

Таким образом, Гражданский кодекс в отличие от Закона о рынке ценных бумаг не требует, чтобы примерные условия договора были утверждены саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг и согласованы с федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Возникает вопрос: вправе ли стороны договора репо указать, что отдельные условия договора определяются примерными условиями договора репо, разработанными лицами, не являющимися саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг, и не прошедшими согласование с федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, но опубликованными в печати или размещенные в сети Интернет. Такая ситуация может возникнуть, например, при опубликовании соответствующих примерных условий ассоциацией финансовых компаний, разработавших их для своих членов, либо разработке примерных условий отдельными физическими лицами (практиками, учеными, и т.д.).

По нашему мнению, на указанный вопрос необходимо дать утвердительный ответ. Дело в том, что при заключении договора репо, содержащего условие о применении таких примерных условий, стороны выражают свою волю на регулирование их отношений на соответствующих условиях. Вне зависимости от того, соответствуют ли разработанные примерные условия договора репо требованиям ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг или нет, суд не вправе игнорировать волю сторон на регулирование их частных правоотношений на соответствующих условиях, иное означало бы нарушение основополагающих принципов гражданского права о приобретении и осуществлении гражданских прав своей волей и в своем интересе и свободы договора (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9, ст. 421 ГК РФ).

Вместе с тем, нельзя не отметить, что такие «примерные условия договора репо» не могут рассматриваться в качестве примерных условий договора, о которых говориться в ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, и порождать те специальные правовые последствия, которые действующее законодательство связывает с использованием примерных условий договора.