Коллизионно-правовое регулирование договора репо

Неизбежным последствием развития российской экономики является расширение внешнеэкономических связей. Сегодня российские предприниматели все чаще вступают в договорные отношения с иностранными контрагентами. Указанные тенденции справедливы и для рынка репо. Несмотря на тот факт, что в настоящее время в России количество заключаемых договоров репо с нерезидентами пока незначительно, в сфере правового регулирования возникли проблемы, требующие скорейшего разрешения.

В настоящем разделе нами будут рассмотрены вопросы российского международного частного права, возникающие при определении права, подлежащего применению к договору репо, осложненному иностранным элементом.

Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом регулируется разделом VI ГК РФ («Международное частное право»). В соответствии с п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из содержания п. 1 ст. 1186 ГК РФ следует, что указанная норма конкретизирует понятие «иностранный элемент», но не содержит их исчерпывающий перечень, так как проявление иностранного элемента в гражданско-правовых отношениях может иметь самый разнообразный характер.

Итак, в силу прямого указания п. 1 ст. 1186 ГК РФ гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом являются:

1) гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц (например, продавцом по договору репо является юридическое лицо, учрежденное в Королевстве Великобритания);

2) гражданско-правовые отношения, объект которых находится за границей (например, два российских юридических лица заключают договор репо, объектом которого выступают акции «The Bank of New York Mellon Corporation»).

Для избежания негативных правовых последствий при заключении транснационального договора репо необходимо выявить право, подлежащее применению при определении правового положения сторон (субъектов) договора репо, право подлежащее применению к возникновению и прекращению права собственности на объект договора, право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, а также право подлежащее применению к форме договора.

Последовательно разберем все перечисленные нами элементы.

Право, подлежащее применению при определении правового положения сторон (субъектов) договора репо не вызывает больших трудностей на практике. Согласно ст.ст. 1196, 1197 ГК РФ гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяется его личным законом (lex personalis). Коллизионные нормы, позволяющие определить личный закон (личный статут[36]) физического лица, содержатся в ст. 1195 ГК РФ. По общему правилу личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (lex patriae). В том случае, если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

При наличии у физического лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Вместе с тем, следует учитывать, что если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом будет признаваться российское право. Личным законом лица без гражданства, то есть лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательства наличия гражданства иностранного государства, считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. В случае, если стороной (субъектом) договора репо является беженец[37], его личным законом считается право страны, предоставившей ему убежище.

При рассмотрении споров, связанных с отсутствием дееспособности физического лица, важно учитывать положения п. 2 ст. 1197 ГК РФ в силу которых физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Указанная норма очень важна для сохранения стабильности гражданского оборота, в том числе и в таком его сегменте как рынок репо, поскольку она защищает добросовестную сторону договора, которая не знала и не должна была знать об отсутствии дееспособности у контрагента в соответствии с его личным законом.

Коллизионная норма, определяющая личный закон юридического лица содержится в п. 1 ст. 1202 ГК РФ, - личным законом юридического лица (lex societatis) считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, такие важные вопросы как: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма, содержание правоспособности, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Положения п. 3 ст. 1202 ГК РФ, содержат норму, преследующую те же цели, что и норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1197 ГК РФ, - юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

В том случае, если стороной в договоре репо выступает иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом по иностранному праву, личным законом такой организации в силу ст. 1203 ГК РФ признается право страны, где эта организация учреждена. Если применимым является российское право, к деятельности такой организации соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа сложившегося отношения.

Конструкция договора репо предполагает переход права собственности на документарные ценные бумаги и/или передачу прав на бездокументарные ценные бумаги, в связи с чем, возникает необходимость разграничения вещного статута, статута передачи прав на бездокументарные ценные бумаги и обязательственного статута.

Сфера вещного статута распространяется на квалификацию имущества в качестве движимого или недвижимого, содержание, возникновение, изменение, переход и прекращение права собственности и иных вещных прав на движимое и недвижимое имущество, их осуществление и защиту. При регулировании указанных вопросов, российское законодательство (ст. 1205 ГК РФ) исходит из традиционного принципа коллизионного права в отношении вещных прав – закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Суть указанного принципа заключается в том, что в сфере вещного права необходимо руководствоваться правом того государства, где находится соответствующая вещь. Под местом нахождения вещи следует понимать ее реальное (фактическое) нахождение на территории государства, право которого подлежит применению.

Из указанного принципа п. 1 ст. 1206 ГК РФ устанавливает, что возникновение и прекращение права собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности. Однако, положения п. 1 ст. 1206 ГК РФ не распространяются на случай, если объектом договора является движимое имущество, находящееся в пути (res in transitu)[38], в силу п. 2 ст. 1206 ГК РФ возникновение и прекращение права собственности на такое имущество - определяется по праву страны, из которой это имущество отправлено.

При заключении договора репо важно учитывать, что принцип автономии воли (lex voluntatis), позволяющий сторонам выбрать право, регулирующие их договорные отношения, распространяется и на выбор права, подлежащего применению к возникновению и прекращению права собственности в отношении движимого имущества (а значит и ценных бумаг), являющегося объектом договора. Указанный вывод следует из содержания п. 1 ст. 1210 ГК РФ, согласно которому выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Иными словами, руководствуясь принципом lex voluntatis стороны договора репо могут избрать в качестве права, регулирующего возникновение и прекращение права собственности на ценные бумаги, право отличное от фактического местонахождения ценных бумаг (п. 1 ст. 1206 ГК РФ), либо от права страны, из которой ценные бумаги отправлены (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). При этом, выбор права не должен отрицательно сказываться на правах третьих лиц (например, залогодержателях) в отношении ценных бумаг, являющихся объектом договора репо.

Следовательно, с точки зрения российского международного частного права, определение права, подлежащего применению в отношении документарных ценных бумаг (за исключением документарные ценные бумаги учет права собственности на которые осуществляется депозитарием) не вызывает больших трудностей, чего не скажешь в отношении бездокументарных ценных бумаг.

В отличие от классических документарных ценных бумаг, являющихся объектами материального мира, бездокументарные ценные бумаги представляют собой лишь особый способ фиксации имущественных, в связи с чем, применение в отношении бездокументарные ценных бумаг lex rei sitae вызывает определенные трудности. Аналогичные трудности вызывает и переход права собственности на документарные обездвиженные (иммобилизованные) ценные бумаги. В последнем случае переход права собственности, также как и в случае с бездокументарными ценными бумагами, осуществляется путем внесении записи в реестре ценных бумаг или по счету депо.

На первоначальном этапе развития рынка ценных бумаг система ведения реестра владельцев ценных бумаг не представляет особой сложности, - данные о правообладателях фиксируются в одном реестре владельцев ценных бумаг, либо в записях по счетам депо у единственного депозитария. Указанную систему принято именовать «непосредственным держанием ценных бумаг».

Дальнейшее развитие рынка ценных бумага породило появление нового лица - номинального держателя ценных бумаг. Под номинальным держателем принято понимать лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, но не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. Иными словами номинальным держателем ценных бумаг признается лицо, которое по поручению другого лица «держит» ценные бумаги от своего имени, однако не является собственником таких ценных бумаг. При переходе права собственности на ценные бумагами от одного клиента номинального держателя к другому клиенту этого же номинального держателя запись в реестре не изменяется, - переход права собственности на ценные бумаги происходит в результате внесения приходной записи по забалансовому счету клиента у номинального держателя. Указанная система получила название «опосредованного держания ценных бумаг». При этом номинальный держатель может вести счет другого номинального держателя, который в свою очередь может также обслуживать счет третьего номинального держателя и так до бесконечности (так называемое, «многоуровневое (каскадное) держание ценных бумаг»).

Изложенное свидетельствует о том, что на современном этапе развития рынка ценных бумаг, в большинстве случаев, переход права собственности на эмиссионные ценные бумаги происходит путем внесения записи в реестре ценных бумаг или по счету депо, а не путем фактического вручения ценной бумаги или сертификата ценной бумаги. Следовательно, по нашему мнению, в сложившейся ситуации классический принцип закона местонахождения вещи (lex rei sitae) не подлежит применению поскольку:

во-первых, в случае с бездокументарными ценными бумагами не существует вещи (объекта материального мира), фактическое местоположение которой возможно определить, так как бездокументарные ценные бумаги представляют собой идеальную субстанцию;

во-вторых, в условиях сложившейся системы трансграничного многоуровневого держания ценных бумаг использование принципа lex rei sitae является нецелесообразным, так как он не учитывает особенностей учета прав номинальным держателем, как правило, ведущим соответствующий счет за пределами страны эмитента и места депонирования ценных бумаг, и порождает правовую неопределенность в отношениях между контрагентами.

Прежде чем обосновать разрешение сложившейся ситуации с точки зрения действующего российского законодательства, целесообразно обратиться к международному опыту регулирования складывающихся правоотношений. 13 декабря 2002 года на Девятнадцатой дипломатической сессии Гаагской конференции по международному частному праву была принята Конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника (Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary) (далее – Гаагская конвенция). Для подписания государствами Гаагская конвенция была открыта только в июле 2006, в связи с чем, в юридической литературе указанную Конвенцию принято именовать как Гаагская конвенция по ценным бумагам 2006 года. Несмотря на тот факт, что до настоящего времени Гаагская конвенция так и не вступила в силу, [39] она имеет важное теоретическое и практическое значение для всего современного юридического сообщества, поскольку в ней нашли отражения передовые направления современного коллизионно-правового регулирования трансграничного владения ценными бумагами.

Прежде чем перейти к исследованию коллизионных норм, содержащихся в Гаагской конвенции, необходимо определить, что скрывается за терминами «ценная бумага» и «посредник» в том значении, которым оперирует Конвенция. В соответствии со ст. 1.1.a термин «ценные бумаги» означает любые акции, облигации и другие финансовые инструменты и финансовые активы (за исключением наличных денежных средств), или интерес в них («securities» means any shares, bonds or other financial instruments or financial assets (other than cash), or any interest therein). Таким образом, Гаагская конвенция исходит из широкого понятия ценной бумаги, традиционно свойственного странам англо-американского права.

Определение посредника содержится в ст. 1.1.с Гаагской конвенции. Согласно ст. 1.1.c термин «посредник» означает лицо, которое в соответствии со своей профессиональной или иной постоянной деятельностью ведет счета ценных бумаг для других лиц или одновременно для себя и для других лиц («intermediary» means a person that in the course of a business or other regular activity maintains securities accounts for others or both for others and for its own account and is acting in that capacity).

Положения ст. 2.1 устанавливают, что подлежащее применению право, установленное на основании коллизионных норм Конвенции, распространяется на следующие вопросы в отношении ценных бумаг, находящихся на счету у посредника:

1) правовую природу и последствия прав, возникающих при зачислении ценных бумаг на счет в отношении посредника и третьих лиц;

2) правовую природу и последствия распоряжения ценными бумагами, находящимися у посредника;

3) условия (если таковые имеются), выполнение которых делает действительным распоряжение ценными бумагами, находящимися у посредника, в отношении третьих лиц;

4) наличие приоритета или погашение прав других лиц, в связи с наличием прав других лиц на ценные бумаги, находящиеся у посредника;

5) обязанности посредника (при наличии таковых) в отношении какого-либо иного, кроме владельца счета, лица, заявляющего в отношении владельца счета или иного лица о своих конкурирующих правах на ценные бумаги, учитываемые у этого посредника;

6) условия (если таковые имеются) осуществления прав на ценные бумаги, находящиеся у посредника;

7) последствия распоряжения ценными бумагами, путем зачисления их на счет посредника, и возникновение прав на получение дивидендов, доходов или иных распределяемых выплат, прав на компенсации и иные поступления, связанные с передачей прав на ценные бумаги.

При определении права, подлежащего применению, Гаагская конвенция руководствуется принципом нахождения посредника, осуществляющего ведение соответствующего счета. Указанный принцип получил наименование PRIMA, - сокращение от «Place of Relative Intermediary Approach».

Так, согласно ст. 4.1 Конвенции применимым правом является право государства, которое явно обозначено в соглашение о счете как право, регулирующее правоотношения по этому соглашению. В тоже время стороны соглашения о счете вправе прямо предусмотреть, что ко всем имущественным отношениям, возникающим при распоряжении ценными бумагами, находящимися у посредника, подлежит применению право, отличное от права, регулирующего соглашение о счете. Вместе с тем, на момент заключения соглашения, избранное сторонами право должно совпадать с местом нахождения идентифицированного (путем указания на банковский код, номер счета, и т.д.) коммерческого предприятия посредника, которое самостоятельно или с другими предприятиями посредника осуществляет действия по проводке ценных бумаг по счетам, администрирование платежей по ценным бумагам и корпоративным действиям, иным образом профессиональную или иную постоянную деятельность по ведению счетов ценных бумаг.

Ст. 5 Гаагской конвенции устанавливает три дополнительных правила определения применимого права, развивающих принцип PRIMA, которые подлежат последовательному применению в том случае, если основное правило по каким-либо причинам (например, стороны явно не определили применимое право или выбранное сторонами право не связано с местом нахождения коммерческого предприятия посредника) не может быть использовано, применимым правом должно признаваться:

1) право государства места нахождения коммерческого предприятия посредника, через которое посредник заключил договор о счете (если из текста соглашения о счете явно следует, что оно заключено через это коммерческое предприятие) (ст. 5.1 Конвенции);

2) право государства места учреждения или создания посредника (ст. 5.2 Конвенции);

3) право государства, где посредник осуществлял основную деятельность на момент заключения соглашения, а если соглашение не было заключено, то на момент открытия счета.[40]

Аналогичного подхода придерживается и законодательство Евросоюза. Так, согласно ст. 9 Директивы 2002/47/ЕС «О соглашениях по предоставлению финансового обеспечения» к соглашениям, предметом которых являются бездокументарные ценные бумаги, подлежит применению материальное право страны, где ведется соответствующий реестр (счет). При этом в преамбуле Директивы специально указано, что на сегодняшний день всеми Участвующими Государствами признается правило lex rei sitae в отношении финансового обеспечения, находящегося в непосредственном владении, однако необходимо определить правило определяющее место нахождения бездокументарных ценных бумаг, предоставляемых в качестве финансового обеспечения и находящихся во владении через одного посредника и более, тем самым предотвратив неопределенность как результат применения иного непредвиденного сторонами соглашения законодательства.

Таким образом, международный опыт регулирования складывающихся правоотношений свидетельствует о том, что вещный статут документарных и статут бездокументарных ценных бумаг требует дифференцированного подхода, что обусловлено нетождественной природой этих объектов гражданского оборота.

Возвращаясь к проблемам действующего российского законодательства, необходимо постараться дать ответ на вопрос о праве, подлежащем применению к статуту бездокументарных ценных бумаг и вещному статуту иммобилизованных документарных ценных бумаг. Выше была обоснована точка зрения, что в сложившейся ситуации классический принцип закона местонахождения вещи (lex rei sitae) не подлежит применению. По нашему мнению, для определения права, подлежащего применению к возникновению и прекращению прав на такие ценные бумаги, необходимо исходить из положений п. 2 ст. 1186 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой, в том случае, если право, подлежащее применению невозможно определить на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (принцип наиболее тесной связи - Proper Law).

Исходя из вышеизложенного и учитывая международно-правовой опыт регулирования исследуемых отношений, мы считаем, что правом, наиболее тесно связанным с гражданско-правовыми отношениями, возникающими при возникновении и прекращении прав на бездокументарные и иммобилизованные документарные ценные бумаги является право страны, которому подчинен порядок ведение реестра (счета), в котором фиксируются права на такие ценные бумаги.

По нашему мнению, de lege ferenda, с целью развития правовой определенности и стабильности гражданского оборота, в раздел VI Гражданского кодекса РФ целесообразно включить коллизионную норму, определяющую, что статутом бездокументарных ценных бумаг и вещным иммобилизованных документарных ценных бумаг является право, регулирующее порядок ведения реестра (счета), в котором фиксируются права на такие ценные бумаги. Это станет важным шагом в развитии отечественного международного частного права и поможет избежать многих проблем и недоразумений, складывающихся на практике, в связи с развитием международного оборота ценных бумаг.

Изложенное свидетельствует о том, что при определении права, подлежащего применению к возникновению и прекращению прав на бездокументарные ценные бумаги и иммобилизованные документарные ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, российский суд, исходя из положений п. 2 ст. 1186 ГК РФ, должен руководствоваться правом страны, которое регулирует порядок ведения реестра ценных бумаг (при непосредственном держании) или порядок ведения соответствующего счета (при опосредованном держании).

Обратимся к проблемам, связанным с определением права, подлежащего применению к договору репо (lex contractus) при отсутствии соглашения сторон о выборе права. Определение права, подлежащего применению к договору репо (т.е. определение обязательственного статута), имеет ключевое значение для сторон, поскольку им регулируются ключевые вопросы возникшего правоотношения. Это отчетливо видно из содержания ст. 1215 ГК РФ, перечисляющей наиболее важные сферы действия обязательственного статута. В соответствии со ст. 1215 ГК РФ обязательственным статутом, в частности (перечень не является исчерпывающим), определяются:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

Кроме вопросов, перечисленных в ст. 1215 ГК РФ, на основании обязательственного статута договора репо, как lex causae, [41] будут регулироваться:

1) исковая давность (ст. 1208 ГК РФ);

2) допустимость уступки требования из договора репо, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником (п. 2 ст. 1216 ГК РФ);

3) основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК РФ);

4) обязательство по неосновательному обогащению, которое возникло в связи с обязательством из договора репо (п. 2 ст. 1223 ГК РФ).

Приведенный перечень вопросов, регулируемых обязательственным статутом, еще раз подчеркивает важность скрупулезного анализа норм законодательства государства, которому будет подчинен договор репо.

Между тем, действующее российское законодательство не уделяет должного внимания коллизионно-правовому регулированию договора репо, что усложняет определение права подлежащего применению к договору репо при отсутствии соглашения сторон о выборе права. В силу положений п. 1, 2 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. При этом правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.[42] Далее в п. 3 ст. 1211 ГК РФ приводится перечень из 21 договора с указанием стороны, которая, по общему правилу, должна признаваться осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для данного вида договора.

Однако, п. 3 ст. 1211 ГК РФ, к сожалению, не содержит указания, какая из сторон договора репо осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Хоть какую-то определенность в этом важном вопросе создает п.п. 3 п. 4 ст. 1211 ГК РФ устанавливающий, что правом страны, с которой договор, заключенный на аукционе или на бирже, наиболее тесно связан, считается право страны, где проводится аукцион или находится биржа. Иными словами, в том случае, если договор репо был заключен на аукционе или на бирже подлежит применению право того государства (если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела), где проводился соответствующий аукцион или находилась биржа. Вместе с тем, с точки зрения действующего российского законодательства, остается затруднительным определить обязательственный статут договора репо, заключенного не на аукционе или бирже

Чем должен руководствоваться суд при определении права подлежащего применению к договору репо? Прежде всего необходимо понять, возможно ли применение по аналогии п.п. 1 п. 3 ст. 1211 ГК РФ устанавливающего презумпцию, что стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора купли-продажи является продавец (lex venditoris). По нашему мнению, на данный вопрос необходимо дать отрицательный ответ.

Из содержания п. 1 ст. 6 ГК РФ следует, что использование аналогии закона (т.е. применение гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения) возможно только в том случае, если это не противоречит существу неурегулированных отношений. Между тем, особенность договора репо, а именно то обстоятельство, что продавец по первой части договора «встает» на место покупателя и наоборот, не позволяет говорить о том, что продавец по договору репо (в отличие от договора купли-продажи) осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Более того, мы считаем, что специфика договора репо, заключающаяся в зеркальных правах продавца и покупателя, не позволяет отдать предпочтение ни продавцу, ни покупателю и, следовательно, делает невозможным создать презумпцию наиболее тесной связи договора репо через место жительства или место деятельности одной из сторон.

Таким образом, при рассмотрении каждого спора российский суд не вправе руководствоваться презумпцией п.п. 1 п. 3 ст. 1211 ГК РФ и должен определить подлежащее применению право исключительно исходя из совокупности обстоятельств конкретного дела. Учитывая особенности российского судейского корпуса, непривыкшего к самостоятельности в подобных вопросах и пытающегося, во что бы то ни стало «найти» прямые нормы, регулирующие спорные отношения, отсутствие должного коллизионно-правового регулирования договора репо может привести к печальным результатам.

De lege ferenda в содержание ст. 1211 ГК РФ необходимо включить презумпцию, позволяющую установить законодательство государства, с которым договор репо наиболее тесно связан (Proper Law of the Contract). Как было показано выше, установить наиболее тесную связь, опираясь на принцип осуществления исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора репо, не представляется возможным. Не случайно, что в п. 3 ст. 1211 ГК РФ не нашлось места для аналогичной презумпции для договора мены, в котором также как и в договоре репо права и обязанности сторон являются зеркальными.

По нашему мнению, презумпция наиболее тесной связи договора репо должна базироваться на объекте договора – эмиссионной ценной бумаге, точнее на месте нахождения ее эмитента. Какую бы экономическую цель не преследовали стороны договора репо при заключении договора, их внимание неизбежно падает на эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора. Кроме того, в период действия договора репо в «жизни» эмитента могут произойти корпоративные события, неизбежно влияющие на права и обязанности сторон договора репо.

Также не следует забывать, что в современном мире экономическая ценность эмиссионных ценных бумаг возрастает год от года. Аккумулирование пакета ценных бумаг крупного эмитента позволяет установить контроль над его деятельностью и косвенно установить контроль над его имуществом. Не будет являться преувеличением утверждение о том, что на сегодняшний день экономическая ценность эмиссионных ценных бумаг сравнялась (если не превысила) экономическую ценность недвижимого имущества. Между тем, п. 1 ст. 1213 ГК РФ давно закрепил презумпцию, что договор, объектом которого является недвижимое имущество, наиболее тесно связан с правом страны, где находится недвижимое имущество.[43] Целесообразно установить аналогичную презумпцию и в отношении договора репо: правом страны, с которой договор репо наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место нахождения эмитента эмиссионных ценных бумаг, являющихся объектом договора.

Перейдем к рассмотрению коллизионного регулирования формы договора репо. Положения ст. 1209 ГК РФ устанавливают широко распространенную формулу прикрепления locus regit formam actus – закон места совершения сделки определяет ее форму. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Следовательно, форма договора репо (а равно, форма соглашения об изменении или расторжении договора репо) должна отвечать требованиям законодательства страны, где договор был совершен, однако даже в том случае, если стороны не соблюли такие требования, договор репо не может быть признан недействительным, если соблюдены требования российского законодательства о форме договора репо.

Понятие «место совершения сделки» является вопросом квалификации и по общему правилу, содержащемуся в п. 1 ст. 1187 ГК РФ, должно осуществляться в соответствии с российским правом, т.е. в соответствии со ст. 444 ГК РФ («Место заключения договора»). В свою очередь, ст. 444 ГК РФ устанавливает, что если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина (определяется по правилам ст. 20 ГК РФ) или месте нахождения юридического лица (определяется по правилам ст. 54 ГК РФ), направившего оферту.

Вместе с тем, не следует забывать, что в соответствии с п. 2 ст. 1187 ГК РФ в том случае, если юридические понятия, требующие квалификации (в данном случае понятие места заключения договора), известно российскому праву с другим содержанием, чем его квалификации в иностранном праве, может применяться квалификация в соответствии с иностранным правом. Так, например, в странах англо-американского права договор считается заключенным с момента, когда ответ с акцептом был отправлен оференту, вне зависимости от того будет ли он получен оферентом или нет (т.н. теория (правило) «почтового ящика» - Mailbox rule)[44]. Основа теории «почтового ящика» берет свой исток с известного прецедента Adams v. Lindsell (1818 г.) и заключается в фикции, согласно которой оферент молчаливо наделяет почту правами представителя при получении акцептов своих контрагентов, что позволяет считать договор заключенным с момента почтового отправления акцепта, как будто он лично вручен оференту.[45]

Кроме того, полное отождествление понятия «место заключения договора», используемое в ст. 444 ГК РФ, и понятия «место совершения сделки», используемое ст. 1209 ГК РФ, может привести к негативным последствиям для сторон договора. Дело в том, что форма договора репо может отвечать требованиям законодательства государства, где он реально был заключен, и не отвечать требованиям страны места жительства или места нахождения страны оферента. В этом случае правильнее при толковании положений п. 1 ст. 1209 ГК РФ исходить из реального места заключения договора репо, что, прежде всего, отвечает интересам сторон. В свою очередь формальный подход, основанный на положениях ст. 444 ГК РФ, подрывает стабильность гражданского оборота и противоречит международным тенденциям в области коллизионного регулирования, в частности, принципу избрания наиболее благоприятного правопорядка для правоотношений сторон.

Резюмируя вышеизложенное, следует признать, что российское международное частное право не уделяет должного внимания коллизионно-правовому регулированию вопросов, связанных с договором репо. Это выражается как в недостаточном регулировании общих вопросов, связанных с международным оборотом бездокументарных бумаг, так и в отсутствии коллизионных норм, посвященных договору репо.

Основные выводы к главе:

1. Основным источником материально-правового регулирования отношений, связанных с договором репо, является статья 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Также к договору репо применяются общие положения Гражданского кодекса РФ о купле-продаже (ст. 454 – 491), а также общие положения о сделках (ст. 153 – 165), обязательствах (ст. 307 – 419) и договорах (ст. 420 – 453).

Общие положения ГК РФ о купле-продаже подлежат применению, если это не противоречит правилам ст. 51.3 и существу договора репо. При этом под существом договора репо необходимо понимать те правовые и экономические черты, отличающие его от договора купли-продажи. Так, в виду того, что объектом договора являются ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги, к отношениям сторон не подлежат применению нормы о качестве товара (ст. 469 – 477 ГК РФ), комплектности и комплекте товаров (ст. 478 – 480 ГК РФ), таре и упаковке (ст. 481 – 482 ГК РФ), а также о сохранении права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ), если продавец отчуждает обездвиженные (иммобилизованные) документарные ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги.

2. Действующее российское законодательство не уделяет должного внимания коллизионно-правовому регулированию договора репо, что в частности, усложняет определение права подлежащего применению к договору репо при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

Специфика договора репо, заключающаяся в зеркальных правах продавца и покупателя, не позволяет отдать предпочтение ни продавцу, ни покупателю и, следовательно, делает невозможным создать презумпцию наиболее тесной связи договора репо через место жительства или место деятельности одной из сторон. В связи с этим, по нашему мнению, презумпция наиболее тесной связи договора репо должна основываться на месте нахождения эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора: правом страны, с которой договор репо наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место нахождения эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора.