Национальные правовые системы имеющие ряд общих, сходных черт, признаков образуют некую единую, автономную общность, охватывае­мую понятием «правовая семья».

Основанием для обособления национальных правовых систем в отдельную правовую семью, как правило, берутся наиболее важные, сущностные признаки, свойства, компоненты правовых систем, в том

числе:

общие исторические корни. Национальные правовые системы мо­гут иметь единый и достаточно длительный этап своего становления и развития. На этом их общем этапе были сформированы принци­пы, специфические черты, которые играли известную роль в исто­рии этих правовых систем и не утратили своего значения в совре­менный период. Значительный интерес в этом плане представляет обычное право стран Африки. Все исследователи единодушно кон­статируют общность и оригинальность его принципов, институтов, юридической техники, которые существенно отличаются от европей­ского обычного права. Все это дает основания для бесспорного ут­верждения о том, что обычное право стран Африки имело какого-то общего предка, общую историческую основу. В то же время вопрос об этом общем предке остается неясным и дискуссионным;

источники права. Это один из основополагающих признаков де­ления национальных правовых систем на правовые семьи. Существу­ет прямая и непосредственная связь между системой источников права и остальными компонентами механизма правового регулиро­вания. В зависимости от того, какие способы формирования права

используются в национальной правовой системе, что признается дей­ствующим правом, образуются и действуют механизмы охраны и ре­ализации норм права. Государства континентальной Европы, при­знавая закон ведущим источником права, принимают большую часть норм права в форме законов, а на судебные органы возлагают обя­занность неукоснительного следования действующим законам. В Ан­глии основным источником права длительный период признавался судебный прецедент, что в свою очередь значительно сдерживало за­конотворческую деятельность представительного органа страны и одновременно наделяло суды правотворческими функциями. Свое­образие правовых источников мусульманского права также сказы­вается в системе органов, осуществляющих правотворческие и су­дебные функции;

исходные принципы правового регулирования, единство юридических понятий и терминов. Общность национальных правовых систем может проявляться не только в их механизмах правового регулирования, но и в непосредственном содержании действующих правовых норм и институтов. Наиболее ярко эта общность обнаруживается на уровне конкретных правовых принципов и правовых понятий. Не представ­ляет большого труда увидеть различие между национальными право­выми системами стран Европы, Индии и стран Дальнего Востока на уровне основополагающих правовых принципов. Если для всех евро­пейских стран ведущим является принцип борьбы за право, за созда­ние реальных условий для того, чтобы любой гражданин, иное лицо мог реально защитить свои нарушенные права путем обращения в суд или иной компетентный орган, то для правовых систем Индии и стран Дальнего Востока ведущим является прямо противоположный прин­цип — добросовестное исполнение возложенной обязанности и тер­пеливого отношения к любым посягательствам на субъективные пра­ва человека или иного лица. На принципах, существенно отличаю­щихся от принципов европейского права, основано и обычное право африканских стран. Туземное правосудие, по мнению Р. Давида и Ж. Спинози, выступает скорее как институт примирения, чем как ин­ститут применения наказания правонарушителя. Отсутствие действен­ного механизма исполнения решений делает еще более необходимым институт согласия; решение, основанное на властных началах, риску­ет остаться неисполненным;

отрасли и институты права. Национальные правовые системы, ос­нованные на общих принципах и правовых понятиях, терминах, как правило, имеют и значительное сходство в системе отраслей и институтов права. Все страны континентальной Европы в системе дей­ствующих норм права выделяют гражданское, конституционное, ад­министративное (полицейское), уголовное и другие отрасли права. В то же время для Англии, как представительницы общего права, подобное деление норм права на отрасли является неведомым. В Ан­глии отсутствуют гражданское, административное, торговое и неко­торые другие отрасли права. Вместо них используется деление норм права на общее право и право справедливости, неизвестные странам континентальной Европы.

Таким образом, правовая семья — это совокупность национальных правовых систем, имеющих общие исторические корни и характеризу­ющихся общностью источников права, правовых принципов, понятий, отраслей права и некоторых других правовых явлений.

В современной теории права имеется несколько различных класси­фикаций национальных правовых систем на правовые семьи. Среди рос­сийских правоведов наиболее широкое распространение получила классификация правовых семей, предложенная французским ученым Р. Давидом. По его мнению, все национальные правовые системы со­временности можно разделить на семь правовых семей: 1) романо-гер-манскую правовую семью, которая включает правовые системы, сло­жившиеся на основе римского права; 2) семью общего права, создан­ного судьями в процессе разрешения юридических конфликтов между различными участниками общественных отношений; 3) семью соци­алистического права; 4) семью мусульманского права; 5) индусское право; 6) правовую семью стран Дальнего Востока; 7) семью обычно­го права, действующего в странах Африки и Мадагаскара.

Несколько иную классификацию национальных правовых сис­тем предлагает немецкий ученый К. Цвайгерт. По его мнению со­временная юридическая карта мира состоит из восьми правовых кру­гов: романского, германского, скандинавского, англо-американско­го, социалистического права, права ислама, индусского и дальневосточного права.

Многообразие классификаций национальных правовых систем на правовые семьи обусловливается сложным строением, структурой национальных правовых систем, множественностью оснований клас­сификации и невозможностью точно установить меру соответствия классифицируемого материала основанию классификации. Нацио­нальные правовые системы, объединяемые одними авторами в одну семью, другими авторами включаются в разные правовые семьи. Так, К. Цвайгер единую романо-германскую семью, выделенную Р. Давидом, дифференцирует на три компонента: романское, герман­ское право и скандинавское право. Поэтому поиск оснований и спо­собов группировки национальных правовых систем в правовых се­мьях остается важнейшей проблемой правовой науки, и в первую оче­редь общей теории права и на будущее. В рамках нашего учебного курса представляется необходимым дать более подробную характе­ристику ряда основных семей современного права.

3. Семья европейского (континентального) права

В романо-германскую правовую семью входят национальные пра­вовые системы Франции, Германии, Италии, Испании, Швеции и других стран континентальной Европы. Все члены этой семьи име­ют общую историческую основу — древнее римское право, закреплен­ное Сводом законов Юстиниана. Рецепция римского права в странах континентальной Европы заняла длительный период и завершалась принятием гражданских кодексов этими странами в XIX в. Убеди­тельный пример в пользу рецепции римского права показала Фран­ция, приняв в 1804 г. первый в Европе Гражданский кодекс, закре­пивший давно сложившиеся в обществе буржуазные экономические отношения. В последующем Бельгия и Люксембург и Испания вос­приняли Гражданский кодекс Франции, а Германия, Швейцария и другие страны, основываясь на римском праве, приняли свои наци­ональные гражданские кодексы.

Представители романо-германской правовой семьи право пони­мают как закон, иные установления, принятые компетентными орга­нами государства. Для них норма права представляет собой абстрак­тное правило поведения, которое в идеале должно отражать наибо­лее важные, главные признаки регулируемого общественного отношения, а суд и иные правоприменительные органы, должнос­тные лица путем толкования закона определяют возможность и применимость той или иной нормы права к рассматриваемому кон­кретному случаю (юридическому делу). При этом в процессе фор­мирования права, принятия новых и совершенствования действу­ющих норм права законодатель и иные правотворческие органы исходят не из потребностей решения конкретного дела, а руковод­ствуются общими принципами права, закрепленными конституци­ей страны либо сформулированными правовой доктриной в соот­ветствии с принципами социальной справедливости, гуманности, равноправия и демократии.

Подобное понимание права и способов его формирования сказа­лось на системе источников романо-германского права. Специфика источников этой правовой семьи наиболее ярко характеризуется сле­дующими чертами.

Основным источником права признается нормативно-правовой акт. Правом принимать источники такого рода наделяется весь широкий круг государственных органов. Нормативно-правовые акты прини­мают не только законодательные (представительные) органы госу­дарства, но и органы исполнительной власти, а также с санкции го­сударства органы местного самоуправления, а также органы управ­ления предприятиями, организациями и некоторые другие лица.

В условиях множественности органов и организаций, правомоч­ных принимать нормативно-правовые акты, актуальной является задача создания единой и непротиворечивой системы норм права. В романо-германской правовой семье эта проблема решается путем закрепления и последовательного проведения принципа иерархичес­кой подчиненности нормативно-правовых актов, согласно которому нормативно-правовые акты одного правотворческого органа не мо­гут противоречить нормативно-правовым актам, принятым выше­стоящим государственным органом.

Актом высшей юридической силы признается конституция стра­ны. Это, как правило, сравнительно небольшой по объему норма­тивно-правовой акт, закрепляющий основы политического, эконо­мического, социального строя страны, форму государства, структу­ру, порядок организации и деятельности органов представительной, исполнительной и судебной власти, а также систему прав и свобод, гарантируемых гражданам страны и иным лицам. В отдельных стра­нах конституционные нормы закрепляются не в одном, а несколь­ких конституционных актах. Например, Конституция Швеции со­стоит из трех основных законов: Формы правления от 27 февраля 1974 г., Акта о престолонаследии от 26 февраля 1810 г. и Акта о сво­боде печати, принятом в 1949 г.

Верховенство конституции в системе нормативно-правовых ак­тов страны обеспечивается специальным органом государства, в обя­занности которого входит осуществление контроля за соответстви­ем законов, иных нормативно-правовых актов конституции страны и отмену всех противоречащих ей отдельных норм права или норма­тивно-правовых актов в целом. Конституционный контроль осуще­ствляет конституционный суд либо иной орган. Например, во Фран­ции этот контроль осуществляет Конституционный Совет.

Второе место в иерархии нормативно-правовых актов занимают законы. В форме законов устанавливаются и закрепляются нормы, устанавливающие первичные, исходные нормы всех отраслей права: гражданского, уголовного, административного и др. По сфере пра­вового регулирования законы подразделяются на кодексы и текущие (специальные) законы. Кодекс используется для системного закреп­ления основополагающих норм и институтов отдельной отрасли пра­ва. В форме текущих законов осуществляется нормативно-правовое регулирование отдельных правовых институтов либо закрепляются нормативные решения по вопросам, имеющим принципиально важ­ное значение для государства или общества.

Как правило, законы принимаются представительными органами го­сударства (парламентами). Однако в порядке исключения право приня­тия нормативно-правовых актов, по вопросам отнесенным к ведению законодательного органа, может предоставляться и органам исполнитель­ной власти. Например, согласно ст. 38 Конституции Франции Правитель­ство может для выполнения своей программы просить Парламент о раз­решении в течение ограниченного срока осуществлять путем ордонан­сов меры по вопросам, регулируемым законами. Однако принятые ордонансы Правительства подлежат утверждению Парламентом.

Правительство и иные органы исполнительной власти наделяют­ся правом осуществлять нормативно-правовое регулирование обще­ственных отношений с целью развития и конкретизации действую­щих законов и обеспечения их реального действия. Как правило, органы исполнительной власти активно используют это право и еже­годно принимают значительное число подзаконных нормативно-правовых актов. Потребность в актах такого уровня объясняется прежде всего тем, что сложность процедуры подготовки законов не позволяет им превратиться в единственный источник права. Как справедливо отмечают Р. Давид и Ж. Спинози, в современном госу­дарстве регламентация со стороны законодателя не может охваты­вать детали, а состоит, по меньшей мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. Более деталь­ное нормативно-правовое регулирование осуществляют органы ис­полнительной власти, которым законодатель в этой связи предос­тавляет соответствующие полномочия.

В большинстве стран, входящих в романо-германскую правовую семью, судебная практика не признается источником права. В соответ­ствии с принципом разделения властей судебная власть должна при­менять действующий закон, а не создавать его. Лишь в порядке ис-

ключения, при наличии в законе пробела судья может вынести ре­шение по делу на основании сходных норм или принципов права. Однако и в этом случае примененное правоположение не имеет обя­зательного характера при рассмотрении других аналогичных дел. Другой судья может рассмотреть аналогичное дело и, применив иные нормы права, вынести другое решение. Обязательными для судей признаются лишь акты толкования закона, вынесенные Верховным судом страны. Однако и эти акты не могут конкурировать с законом, поскольку одним из необходимых условий их законности является отсутствие оригинальных, новых норм права.

Поскольку вопрос о том, какое правоположение является ориги­нальной нормой права, а какое актом толкования, является слож­ным и дискуссионным, то акты толкования, даваемые высшими су­дебными органами страны, могут содержать и некоторые оригиналь­ные нормы права. И это обстоятельство порождает многочисленные споры среди юристов о пределах судебного толкования и возможно­сти признания судебной практики в качестве источника права. В скандинавских странах (Швеции, Норвегии и др.) судебная прак­тика официально признается источником права.

7. В романо-германской правовой семье признается деление права на публичное и частное, а также на такие традиционные отрасли права, как гражданское (торговое), уголовное, административное, авторс­кое, семейное, гражданское процессуальное и уголовное процессу­альное право.

4. Семья общего права

Исторической родиной общего права является Англия. В настоя­щее время семья общего права включает в себя также национальные правовые системы США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, дру­гих государств, бывших английских колоний. Считается, что при­мерно треть населения мира регулирует свои отношения, руковод­ствуясь нормами и принципами общего права.

Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Поэтому, как справедливо отмечает М.Н. Марченко, «общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный «казуальный» харак­тер, что эта система доминирования «прецедентного» права и пол­ного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точ­нее кодифицированного законодательства».

Норма права в судебном прецеденте понимается как положение, взя­тое из основной части решения, вынесенного судом, и определяющее его правовую позицию по рассмотренному делу. В то же время мотиви­ровка и другие положения судебного решения не имеют обязательной силы и признаются как положения «попутно сказанные». Абстрактные нормы законов, действующие в странах общего права, воспринимают­ся судебными органами в качестве общеобязательных лишь после того, как будут истолкованы судебными органами в форме прецедентов.

Возникновение общего права связывается с завоеванием Англии норманнами в 1066 г. и последующим разрушением ранее действо­вавшей системы судов, решения которых основались на местных обычаях. В противовес этим судам в стране создается сеть королевс­ких судов, которые применяют не местные обычаи, а общее для всей страны право — систему созданных ими судебных прецедентов. От­сюда и происходит название правовой системы, как системы общего права. Процесс становления системы общего права охватывает око­ло трех столетий.

Период, приходящийся на XVI — первую половину XIX вв., при­знается как период расцвета общего права. Одновременно в этот же период создается новое, и весьма успешно с ним конкурирующее право справедливости. Источником последнего стали решения суда Лорда-концлера, принимаемые по спорам, заявлениям, жалобам, поступающим на имя короля. В этих обращениях король именовал­ся «источником всех милостей и справедливостей». Поэтому и со­зданные прецеденты в процессе рассмотрения таких обращений по­лучили название права справедливости. По мере возрастания коли­чества обращений к королю аппарат при Лорде-канцлере был преобразован в особый суд, который однако рассматривал дела не на основе общего права, а в соответствии с правом справедливости. Та­ким образом в Англии возникла две конкурирующие друг с другом судебные системы и системы права.

В этот же период начинается активная экспансия общего права в завоеванных Англией колониях. Английские судьи не смогли усво­ить обычаи и правовые нормы покоренных ими народов и предпоч­ли осуществлять правосудие в привычной им форме и с применени­ем известных им норм общего права.

С конца первой половины XIX в. и по настоящее время в Англии проведена большая работа по систематизации судебных прецедентов и решений королевского канцлера, отмене устаревших, архаичных норм права и преодолению конкуренции между общим правом и правом справедливости. Одновременно английские суды были уравнены в правах и всем им разрешено пользоваться как общим правом, так и правом справедливости.

Современная семья общего права характеризуется следующими специфическими чертами.

1. Основным источником права признается судебный прецедент.
Однако правом на его создание обладает не каждый действующий суд, а только высшие суды страны. В Великобритании — это Суд ко­
роны, Высокий суд и Апелляционный суд. В США правом создания судебных прецедентов обладают Верховный суд США, а также вер­
ховные суды отдельных штатов. В Канаде подобные право принад­лежит Верховному суду Канады и Федеральному суду Канады.

В Англии прецеденты являются обязательными для судей, рассмат­ривающих соответствующую категорию дел. Неприменение прецеден­та, подлежащего применению в конкретном деле, может повлечь ос­вобождение судьи от занимаемой должности. При этом существует определенная иерархическая связь между судебными прецедентами, вынесенными различными судебными органами. Решения, вынесен­ные Палатой лордов, являются обязательными для всех судов Англии. Решения Апелляционного суда подлежат обязательному применению всеми нижестоящими судами и для самого суда. Решения Высокого суда признаются обязательными для всех нижестоящих судов и реко­мендательными для отделений Высокого суда и Суда Короны.

Однако в других странах общего права общеобязательность су­дебного прецедента несколько ослаблена. Например, Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя связанными своими прошлыми решениями и самостоятельно решают вопрос о возможности применения в деле ранее вынесенного решения. Рав­ным образом иные суды используют прецеденты по своему усмотре­нию, поскольку к ним не применяется санкция, которой подверга­ются английские судьи за игнорирование необходимых по рассмат­риваемому делу прецедентов.

2. В семье общего права законы, иные нормативно-правовые акты
как источники права не имеют того, значения, который они имеют в семье романо-германского права. Вместе с тем их роль в норматив­
но-правовом регулировании общественных отношений стран обще­го права далеко не однозначна.

В Англии законы и разного рода подзаконные акты образуют так называемое статутное право. Ежегодно английский парламент прини­мает около сотни законов. Всего в Англии парламентом принято более трех тысяч законов и в настоящее время ведутся работы по их система­тизации с целью устранения противоречий и устаревших норм права. Однако в Великобритании нет писанной конституции, которая имеет­ся во всех странах континентальной Европы. Государственные органы исполнительной власти лишены права принимать нормативно-право­вые акты «во исполнение закона». Принятие подзаконных актов стано­вится возможным лишь при наличии специального поручения парла­мента соответствующему органу. Поэтому правотворческая деятельность государственных органов исполнительной власти называется делеги­рованной. Закон может отменить прецедент. Но в судебной практике наблюдается обратная картина. Судья, связанный судебными прецеден­тами, начинает применять закон лишь после того, как он будет истол­кован и применен компетентными судебными органами.

В США законы и подзаконные акты играют значительно боль­шую роль в регулировании общественных отношений, чем в Англии. Прежде всего США имеет писанную конституцию, принятую более двухсот лет назад. Активную законотворческую деятельность осуще­ствляют прежде всего законодательные органы штатов. При этом каждый штат имеет право по своему усмотрению осуществлять нор­мативно-правовое регулирование общественных отношений. Конг­ресс США — федеральный законодательный орган — может прини­мать законы только по вопросам, отнесенным Конституцией США к полномочиям Федерации. В законодательстве США имеется и ряд кодифицированных актов, чуждых правовой системе Англии. Так, в двадцати пяти штатах действуют гражданские процессуальные ко­дексы, во всех штатах — уголовные кодексы, в некоторых штатах имеются даже гражданские кодексы. В целях унификации законода­тельства штатов федеральными органами практикуется принятие модельных кодексов. Подобным образом был разработан и принят практически во всех штатах Торговый кодекс.

Однако большая законотворческая деятельность штатов США не меняет существенно положение законодательства по отношению к судебному прецеденту, которое наблюдается в Англии. В США зако­ны не признаются правом до тех пор, пока они не будут истолкованы и конкретизированы судебными органами. Так, Верховный суд США отказывается рассматривать вопросы о конституционности законов штатов до тех, пор пока суды штата не применили этот закон и не истолковали его действительного смысла.

3. В семье общего права придается повышенная значимость процес­суальному праву по сравнению с материальным, тогда как в семье ро-

мано-германского права наблюдается прямо противоположная кар­тина. Примат процессуального права над материальным объясняет­ся тем, что в условиях общего права, характеризующегося отсутстви­ем законодательно установленных норм права, решающую роль в по­зитивном решении по делу играли не столько доводы о наличии права, сколько о необходимости противодействия тем процессуаль­ным препятствиям, которые могут возникнуть при приеме заявле­ния Королевским судом. Хотя в настоящее время судопроизводство в Англии значительно упрощено, тем не менее веками сложившаяся психология о соотношении норм материального и процессуального права сохраняется в сознании юристов и судебной практике.

4. В семье общего права отсутствует деление на частное и публич­ное право, а равно и на отрасли права, признаваемые семьей романо-германского права: гражданское, торговое, административное и др. Как уже говорилось ранее, общее право признает деление права и на общее право и право справедливости. Поскольку все суды имеют общую юрисдикцию, то у них отсутствует потребность в строгой диф­ференциации норм права по отраслям права. Кроме того, в Англии отсутствуют и кодексы, призванные закреплять основы норматив­но-правового регулирования отдельной отрасли права.

В связи с тем, что общее право возникло и развивалось на соб­ственной основе, как результат деятельности судов, то и влияние на него древнего римского права является весьма незначительным. А по­этому значительная часть понятий, заимствованных романо-герман-ской правовой семьей из древнеримского права, общего праву не только неизвестна, но и даже непонятна. Это, например, такие фун­даментальные понятия, как юридическое лицо, непреодолимая сила, диспозитивная норма права им др. Одновременно, номенклатура понятий общего права содержит ряд понятий, неизвестных семье романо-германского права.

В настоящее время в связи с вхождением Англии в Европейский союз и стремлением членов этого союза унифицировать нацио­нальные правовые системы, идет активный процесс по сближению общего права и права континентальных стран Европы.

5. Семья мусульманского права

Правомерность выделения национальных систем мусульманско­го права в отдельную правовую семью не вызывает каких-либо со­мнений. Эта правовая семья принципиально отличается как от семьи