Форма та зміст договору позики

Договір позики може укладатися як в усній, так і простій чи нотаріальній письмовій формі, причому остан­ня не є обов'язковою. Письмова форма потрібна при укла­денні договору на суму понад п'ятдесят карбованців (ст. 375 ЦК).

За загальним правилом, договір позики може бути офор­млений як складанням одного документа, підписаного сторо­нами, так»шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надсилає (ч. 2 ст. 154 ЦК). Останній випадок з практичної точки зору матиме значення тоді, коли, наприклад, позичальник у листі просить надати йому в борг певну суму грошей, а позикодавець погоджується і надсилає поштовим переказом кошти позичальникові, який перебуває в іншому, ніж позикодавець, місці.

Видача боргового документа і його перебування у креди­тора не є письмовим оформленням договору позики, оскільки це одностороння угода боржника, що має бути письмовою за формою. Неписьмові документи хоч і не забороняються чинним законодавством як боргові документи (частини 2 та З ст. 216 ЦК), але практично не використовуються. Такі доку­менти (наприклад, відео- чи кінодокументи, фотографії тощо), будучи складнішими щодо письмово складених боргових документів, мають меншу доказову силу. Практично, якщо такі документи існують, то вони є не борговими документами у юридичному розумінні цього слова, а документами, які просто підтверджують передачу речей чи її відсутність, і є звичайними судовими доказами, особливо коли показання свідків не допускаються.

Отже, письмовий борговий документ підтверджує укладен­ня договору позики і є надійнішим доказом цього юридичного факту, ніж сам договір тоді, коли цей документ перебуває у позикодавця. Якщо він перебуває у позичальника, підтверд­жується неукладення чи припинення договору позики. Надій­ність цього інструменту підтверджує саме життя, оскільки в багатьох випадках договір позики не укладають у письмовій формі, хоч це набагато спростило б для позичальника запе­речення договору позики за безгрошевістю, а для позикодав­ця доведення факту передачі речей тоді, коли сторони спеціальною нормою (ст. 376, а також ст. 46 ЦК) позбавлені права посилатися для підтвердження угоди на показання свідків.

Борговими документами за договором позики можуть бути розписки, квитанції та будь-які інші письмові документи, що підтверджують дві обставини: по-перше, отримання боржни­ком речей —їх кількість, рід та якість, по-друге, волевиявлен­ня боржника у певний строк — точно визначений чи визна­чений моментом витребування — повернути речі. Обов'язковим реквізитом боргового документа має бути власноруч­ний підпис боржника чи його уповноваженого представника, а факультативними — дата, місце видачі, свідки тощо.

Борговий документ можна вважати, як виняток, письмо­вою формою договору позики лише тоді, коли на ньому є відповідний напис кредитора або коли кредитор надасть боржникові контррозписку про отримання розписки остан­нього, тобто тоді, коли кредитор на розписку боржника, яку можна розглядати як оферту, дасть письмову відповідь, яку треба розглядати як акцепт. Повернення розписок відбу­вається у загальному порядку (частини 2 та 3 ст. 216 ЦК).

Укладення договору не у письмовій у потрібних випадках формі веде не до недійсності договору позики, а лише утруд­нює його заперечення за безгрошевістю, оскільки показання свідків не допускаються (ч. 2 ст. 376 ЦК).

Що стосується інтерпретації слів " п'ятдесят карбованців" у ст. 375 ЦК України, то слід взяти до уваги те, що оскільки по-перше, не існує загального нормативного акта, яким би індек­сувалися суми, зазначені в ЦК України, і не вносилися будь-які зміни до ст. 375, по-друге, еквівалент у чинній національ­ній валюті гривні, зазначеній у статті сумі, менший за одну копійку, то сьогодні будь-який договір позики на суму, більшу за найменшу існуючу в обігу грошову одиницю — одну копійку, має укладатися в письмовій формі.

Інакше дану проблему можна вирішити за аналогією до за­кону, відповідно до якого при індексації вкладів в установах Ощадного банку України береться до уваги певна пропорція. Саме її і можна використати щодо договору позики.

Договір позики в Україні є, як правило, безоплатним. Від­сотки заборонені в цілому ст. 170 ЦК України. З даного прави­ла є винятки, наприклад, коли за простроченим грошовим зобов'язанням боржник повинен сплатити за час простро­чення три відсотки річних з простроченої суми, якщо законом чи договором не встановлений інший розмір відсотків (ч. 1 ст. 214 ЦК), при укладенні договору позики між кредитною спілкою та її членами тощо. Інакше в проекті ЦК України — позикодавець матиме право на одержання від позичальника відсотків на суму позики в розмірах і порядку, передбачених договором.

Взагалі проблема відсотків та, зокрема, лихви в історії права пов'язана з роллю у нашому суспільстві християнської церкви, яка негативно ставилася до надання грошей на ріст, тим більше до лихварства. Лихварство відповідно до давніх українських законів відрізняється від встановлення відсотків за надання позики тим, що лихва — це ті самі відсотки, але нараховані понад встановлений законом максимальний відсоток чи більше загальноприйнятого росту. Не дивно, що для реанімації договору позики у вітчизняній правовій системі відсотки за цим договором мають допускатися. Ніякої супе­речності з відомим банківським законодавством не існує хоч би через те, що одна і та ж діяльність може бути професійною і такою, на яку має право окремий громадянин, що не є ко­мерсантом.

Строк договору позики законом не встановлений. Це значить, що, якщо зі змісту договору не випливає обов'язок у зазначений строк повернути речі, то ним буде відповідно до ч. 2 ст. 165 ЦК України максимальний семиденний строк з дня пред'явлення вимоги про повернення боргу. Для договору позики такий строк є замалим, тому в проекті ЦК України для позитивного реагування на зазначену вимогу передба­чається строк у тридцять днів.

Змістом договору позики, як одностороннього договору, є право кредитора вимагати від боржника повернути позику, тобто аналогічного предмета договору, взятого в борг, та обов'язок останнього виконати цю вимогу. Кредитор-позико­давець має тільки права, а боржник-позичальник — тільки обов'язки. Виняток передбачений ч. 1 ст. 376 ЦК України, але в ній йдеться не про нормально укладений договір позики, а про спір не стільки про безгрошевість договору, скільки про його існування взагалі.

Позичальник повинен повернути борг у встановленому за­коном та договором порядку, тобто у відповідний час, у по­трібному місці та належному суб'єктові, оскільки в против­ному разі матиме місце прострочення боржника (статті 213 і 214 ЦК). Позикодавець не може відмовитися прийняти на­лежне виконання позичальником свого зобов'язання без того, щоб не мати відповідних негативних наслідків (ст. 215 ЦК).