Антиконкурентные действия, запрещенные ст. 101 ДФЕС

Статья 101 ДФЕС касается сделок, " целью или результатом которых является предотвращение, ограничение или искажение конкуренции". Цель и результат представляются как альтернативные ситуации. Соглашение будет считаться таким, что не отвечает внутреннем рынке, если выяснится, что или ее цель, или последствия нарушают конкуренцию. Относительно цели сделки, то решающую роль играет анализ содержания горизонтальных соглашений (которые могут иметь большую опасность для конкуренции, чем вертикальные). Для выявления последствий сделок, которые препятствуют конкуренции, ограничивают или нарушают ее, Комиссия ЕС и Суд ЕС делают акцент на экономическом анализе рынка и в первую очередь с точки зрения природы качества соответствующих товаров и услуг; доли рынка и оборота участников операции; воздействия на конкурентов; препятствий для вхождения на рынок новых участников; выяснения того, существует олигополия на рынке.

Целью или результатом соглашения должно быть предотвращение, ограничение или изобличение конкуренции. Должна быть выполнена как минимум одна из трех указанных условий: соглашение имеет ощутимую разницу по сравнению с обычными условиями конкуренции, то есть условиями, которые существовали бы при отсутствии соглашения; между конкурентами существуют обмен информацией и контакты: каждый субъект экономической деятельности должен независимо определять собственную коммерческую политику, без координации со своими конкурентами; результатом соглашения является создание препятствий интеграции рынков: конкуренция, которую защищает ДФЕС, представляет собой конкуренцию на внутреннем рынке ЕС.

Однако одновременно с этим антиконкурентные последствия сделки должны быть заметными (принцип разумности). Суд ЕС постановил, что если результаты незаметны, сделка не подпадает под действие ст. 101 ДФЕС, даже если она явно ограничивает свободу действия сторон. Это требование оценивается путем рассмотрения сторон соглашения и их доли на соответствующем рынке. Общий принцип разумности выражается в формуле: если сторонам соглашения принадлежит менее 5% соответствующего рынка, а их годовой товарооборот не превышает

200 млн евро, обычно считается, что эффект соглашения неощутим. Принцип разумности имеет непосредственное отношение к сложившейся в праве Евросоюза доктрины de minimis. В целом доктрина de minimis заключается в следующем: антиконкурентный соглашение не подпадает под действие ст. 101 ДФЕС, если ее влияние на торговлю между государствами-членами слишком незначительный. Впервые это учение было сформулировано в деле Volk v. Vervaecke (дело 5/69119691), где Суд ЕС отметил, что продукция, в отношении которой заключено соглашение, составляет от 0, 2 до 0, 5% производства Германии. Соглашение не попала под действие ст. 101 ДФЕС, потому что имела незначительное влияние на рынки-за слабости позиций сторон соглашения. Доктрину de minimis было кодифицировано в Сообщении Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 г. К этому документу следует относиться с некоторой осторожностью, не как к юридически обязательного, но как к такому, который в общих терминах дает достаточно четкое представление о доктрине de minimis.

Главный критерий, согласно которому горизонтальная соглашение не подпадает под действие ст. 101 ДФЕС, заключается в том, что суммарная доля рынка участников ниже 10% объема соответствующего рынка. В случае вертикального рынка эту долю повышена до 15%. Принцип de minimis не применяется к сделкам по установлению цен или распределения рынков (hard-core restrictions). Такие сделки почти всегда признаются запрещенными и не подпадают под исключения из запретов.

Статья 101 (п. 1) ДФЕС содержит три различных понятия: соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий и согласованная практика. Суд ЕС установил, что необязательно устанавливать в каждом случае категорию, к которой принадлежит антиконкурентный соглашение, поскольку эти три понятия в значительной степени совпадают (дело 50/18 Enichem v. ICI [1989]).

Антиконкурентные соглашения традиционно разделяют на две категории:

- горизонтальные соглашения, то есть соглашения между предприятиями, работающими на одном уровне деятельности (соглашения между конкурентами, ценовые картели, соглашения о разделе рынков и т.д.);

- вертикальные соглашения, то есть соглашения между предприятиями, работающими на различных уровнях деятельности (например, между поставщиком и дистрибьютором или оптовым и розничным продавцами).

Обычно сделка заключается в форме контракта (договора, соглашения и т.д.). Однако часто она имеет неформальный характер. Суд ЕС установил, что для заключения сделки достаточно " выразить совместный намерение принять общую линию поведения на рынке" (дело Т-7/89 Hercules v. Commission [ 1991]). Суд ЕС толкует понятие соглашения (договора, контракта) как такое, которое включает не только письменные контракты, но и сугубо устные договоренности -" джентльменские соглашения" (дело 41/69 ACF v. Chemiefarma [1970)) или взаимопонимание без конкретных статей исполнения (дело 152/16 Sodaash v. Solvay [1991]). Существование соглашения может быть результатом постоянной коммерческой сотрудничества сторон или настійливої рекомендации в циркулярных письмах дистрибьюторам, если они выполняют рекомендации, не выражая своего отношения. Например, в деле С-277/87 Sandoz [1990] производитель постоянно добавлял партий своей продукции примечание " Запрещено для экспорта". Молчаливое согласие дистрибьюторов с этой статьей вытекала из постоянного возобновления заказов без выражения протестов. Односторонние действия предприятия не составляют соглашения, однако в определенных случаях их можно рассматривать как молчаливое соглашение между производителем и его дистрибьюторами для исключения дистрибьютора с дистрибьюторской сети без законного основания (дело 107/82 AEG v. Commissione [1983]). Итак, для толкования действий предприятий решающее значение придается не форме, а намерен заключить контракт с целью нарушения конкуренции.

Решения ассоциаций предприятий толкуются преимущественно (но не исключительно) как такие, что касаются намеренно скоординированных действия предприятий. Причем решение может иметь не только обязывающий, а рекомендательный характер (дело 45/85 Verband der Sachversicherer v Commission [1987]). По решению ассоциации предприятий все, что выражает волю ассоциации, определяет поведение ее членов. Это включает уставы ассоциации, решения, обязательные для членов, настойчивые рекомендации. Решениями в этом смысле могут быть этические нормы, предписываемые профессиональными ассоциациями. Когда принимается постановление о запрете решение ассоциации предприятий, ответственность за нарушение и за уплату штрафов ложится на ассоциации, а также на каждое из предприятий, поведение которого соответствовало незаконному решению.

Согласованная (или ограничительная) практика - это действия предприятий, которые не оформляются заключением официального соглашения, но намеренно координируются ими с целью совместных действий, нарушающих конкуренцию. Чаще всего это - ценовые картели и олигополии, однако установить факты ограничительной практики довольно трудно, доказательством его существования служит обычно наличие контракта (договора/договора) между предприятиями. Понятие контракта в этом смысле может пониматься широко и включать как простую присутствие на собрании руководства предприятия, так и предварительное уведомление об изменении цен. Понятие согласованной практики охватывает все другие виды неформального сотрудничества между предприятиями. Оно отвечает координации деятельности, которая, не выходя на уровень договорных отношений, " сознательно заменяет практическую кооперацию между предприятиями с причинением вреда конкуренции" (дело 48/69 ICI v. Commission (известная как дело Dyestuffc) [1972]).

Суд ЕС признал, что понятие согласованной практики предусматривает намерение придерживаться общей линии поведения на рынке; существует презумпция, что результатом осуществления контактов между предприятиями будет такое поведение. Существование регулярных неформальных встреч является достаточной причиной установления такой презумпции, даже если нет документально зафиксированных результатов таких неформальных контактов (дело 230/1 Polypropylene 11986|).

Считается, что основанием для признания действия согласованной является наличие в контактах или связям между сторонами влияния на коммерческую ситуацию на рынке (дело 161/18 Hasselblad [ 1982]).

В судебной практике известно много примеров установления согласованной практики (к примеру, дела 40/73 Suiker Unie [1975], 89/85 Ah им mm Оу v. Commission - известна как дело Wood Pulp) 11993), 100-103/80 Musique Diffusion Franç aise v. Commissione [ 1983] - дело Pioneer и т.п.).

За нарушение правил конкуренции предприятие-нарушитель несет административную ответственность. Единственный критерий верхней границы штрафа было установлено Регламентом 1/2003 на уровне 10% годового оборота предприятия. С 1996 г. Комиссия ввела практику " снисхождения" (leniency policy) участника соглашения, который добровольно признается Комиссии в существовании картеля: практически это выражается в уменьшении штрафа. Такое уменьшение может быть существенным, но никогда не будет полным. Комиссия может также налагать штрафы на предприятия за нарушения процессуальных норм. Регламент 1/2003 устанавливает верхнюю границу такого вида штрафа, определяется критерием инфляционного риска, на уровне до 1% от годового оборота предприятия. Комиссия уполномочена накладывать периодические штрафные платежи (" astreintes"), чтобы побудить предприятие выполнить распоряжение Комиссии. Размер периодических штрафных платежей предусмотрен в Регламенте 1/2003 - максимум 5% ежедневного оборота предприятия за день задержки.

Политика конкуренции Евросоюза направлена на то, чтобы поддерживать разумное равновесие между эффективной конкуренцией и чрезмерным ограничением деятельности отдельных предприятий. Именно по этой причине в ст. 101 (п. 3) ДФЕС предусмотрена возможность исключения (или удаление-exemptions) соглашений, решений, согласованной практики, что нарушает конкуренцию, из запретов ст. 101 (п. 1). Статья 101 (п. 3) ДФЕС предусматривает, что запрет можно объявить недействительной в отношении сделок, которые хотя и подпадают под действие ст. 101 (п. 1), однако представляют такие преимущества, что являются полезными или даже необходимыми в рамках разумной политики конкуренции, и позволить их выполнения. На сегодняшний день согласно Регламента 1/2003 юрисдикцию на предоставление освобождения от запрета разделяют между собой Комиссия ЕС и национальные суды и национальные антитрастовые органы (так называемая параллельная юрисдикция). В этой связи Комиссия ЕС в 2004 г. выдала кодификационный документ - Уведомление - Руководство по применению ст. 101 (п. 3) ДФЕС.

Неприменении положений ст. 101 (п. 1) ведет к необходимости выполнения ряда условий, приведенных в ст. 101 (п. 3). Согласно этим условиям соглашения, решения и ограничительная практика имеют:

- стимулировать улучшение производства и распределение товаров и услуг, технический и экономический прогресс;

- содействовать предоставлению потребителю справедливой доли получаемых при этом выгод;

- не накладывать на заинтересованные предприятия такие ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения указанной цели;

- не служить инструментом защиты большей части продукции этих предприятий от конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Таким образом, ст. 101 (п. 3) ДФЕС устанавливает две позитивные и две негативные требования.

С учетом общей практики возможны два вида исключений:

- Индивидуальные (по решению Комиссии ЕС на основе тщательного экономического анализа в каждом конкретном случае отдельно). На практике это процедура неформального обращения к Комиссии ЕС и получения предприятием уведомления (comfort letter).

- Групповые (с помощью регламентов Совета, однако Совет может делегировать свою компетенцию Комиссии ЕС). В целом групповые исключения распространяются на сферу дистрибьюторских соглашений, соглашений о специализации производства, использования различных видов интеллектуальной собственности, совместные научные исследования, франчайзинг и т.д.

Как правило, регламенты относительно групповых увольнений содержат три перечни условий, изложенные в тексте соглашений, которые принадлежат к определенной категории.

Белый перечень: перечень условий, которые при нормальных обстоятельствах не производят никакого антиконкурентного эффекта или, если даже они имеют такой эффект на стороны или третьих лиц, эти условия являются неотъемлемой частью для существования сделки, которая в принципе имеет положительный характер с точки зрения конкуренции. Соглашение содержит только условия из белого списка, автоматически подлежит увольнению с запретов.

Черный перечень: перечень условий, наличие которых исключает возможность предоставления освобождения из запретов для сделки. Соглашение можно заключить только в случае изъятия таких условий.

Серый список: охватывает все условия, которые не относятся ни к белому, ни к черному перечня Это условия, влияние которых на конкуренцию сомнительный. Если соглашение содержит такие условия, то стороны для получения освобождения от запрета должны воспользоваться процедурой индивидуального сообщения о сделке для получения индивидуального решения (или, гораздо чаще, сообщение о совместимости).

Освобождение всегда предоставляется на ограниченный период (обычно 10 лет, но есть примеры больших или меньших сроков). Согласно Регламенту 1/2003 стороны соглашения, уверены в том, что она удовлетворяет требованиям ст. 101 (С)ДФЕС, имеют возможность реализовать ее сразу без задержки и без какого-либо предварительного разрешения, однако при этом есть риск того, что к ним будут применены санкции с обратным действием, если орган, ответственный за реализацию положений ст. 101 (3) ДФЕС, в результате рассмотрения спора не согласится с мнением сторон сделки относительно ее законности.

Примером применения групповых исключений есть Регламент Комиссии № 2790/99. Срок действия такого Регламента истекает в мае 2010 г., поэтому на его замену Комиссия готовит новый регламент. Действующий Регламент определяет общую категорию вертикальных соглашений, которые могут получить групповое исключение из запрета: вертикальные соглашения с целью продажи или покупки товаров или услуг, если эти сделки заключены между предприятиями, которые не являются конкурентами, между некоторыми предприятиями, которые являются конкурентами, или определенными объединениями розничных торговцев. Возможность предоставления группового освобождение распространяется на вертикальные соглашения, заключенные между объединением розничных продавцов и его поставщиками, при условии, что все члены объединения - розничные продавцы, а суммарный годовой товарооборот одного из них не превышает 50 млн евро. Регламент содержит два черных перечни. В первом из них в ст. 4 приведены ограничения, наличие которых является достаточным для признания сделки недействительной. Второй перечень в ст. 5 содержит статьи, которые являются недопустимыми с точки зрения конкуренции; таким образом, эти статьи являются незаконными, но остальное контракта продолжает подпадать под групповое исключение из запрета (типичный случай отдельного подхода к этим статьям).