Западные социологические теории права (Е. Эрлих, Г. Канторович).

Сторонники социологической теории права также разделяли понятия «право» и «закон». Но если закон воспринимался ими как изданные государственными органами документы, то право являлось порядком реализации закона, т.е. юридическая практика, судебные решения, обычаи и т.д. Значение юридических норм второстепенно. Творцами права являются те, кто применяет законы на практике. Иными словами, право отождествлялось с правоприменением.

Видным представителем школы " свободного права" был австрийский профессор Евгений Эрлих. Наиболее значительное его произведение — " Основы социологии права" (1913 г.). Критикуя юридический позитивизм, Эрлих призывал исследовать " живое право": " Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория".

Право, по его концепции, существует и развивается прежде всего как организационные нормы союзов, из которых состоит общество (семьи, производственные объединения, корпорации, товарищества, хозяйственные союзы и др.). " Право, прежде всего, есть организация", — писал Эрлих.

Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы (" самодействующий порядок общества", " общественное право") образуют, по его учению, право первого порядка.

Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют " нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является " живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. " Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эрлих. Эти союзы (свободные объединения членов гражданского общества) защищены от произвольного вмешательства государства и его органов, которые должны лишь охранять союзы и создавать условия для их деятельности.

Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение закона должно быть подчинено только этой цели, и к тому же главным способом существования " права решений" (второй слой права) является свободное нахождение права судьями, рассматривающими конкретные дела. Эрлих писал, что " свободное нахождение права не означает свободу судей от закона", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений закона. В правосудии решающая роль принадлежит не " мертвым параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юристов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в законотворчестве, так как " право юристов" всегда складывается до принятия закона (откуда же иначе взяться жизненному закону — конечно, не из надуманного творчества депутатов парламента).

Е. Эрлих — автор концепции «свободного судейского отыскания права». Она была разработана в связи с проблемой преодоления пробелов в праве. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте нормы (принцип «юриспруденции понятий»), индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости.

Немецкий правовед Герман Канторович утверждал, что социологический подход к изучению права нуждается в признании как формального нормативного, так и " свободного" права. Под формальным он понимает право, процесс формирования которого уже завершен. Свободное же право - это право в состоянии становления, то есть просто еще не ставшее формальным, или желаемое право, то есть правовые нормы, которые субъект хотел бы видеть формальными.

Понятие " свободного права" Канторович интерпретирует как нечто родственное понятию " естественного права" в том смысле, что оно как бы стоит над государственным формальным правом. Однако он считает, что свободному праву должна быть положена и граница: оно должно быть признано государством и опираться на его силу и власть.

В дальнейшем Канторович обращается от исследования позитивного права к поиску источников юридических норм. В своей последней работе " Определение права" он опирается на обширный этнологический материал. Признак " юстициабельности" отличает правовую норму от других норм. Это означает, что только правовые нормы дают возможность вынесения решения. Но юстициабельность - лишь возможность решения, но не само реальное решение. Право - это сумма предписывающих внешнее поведение социальных правил, рассматриваемых в качестве справедливых.