Какая деятельность может быть признана вспомогательной или подготовительной (п. 4 ст. 306 НК РФ)?

В п. 4 ст. 306 НК РФ указано, что осуществление представительством деятельности вспомогательного и подготовительного характера (при отсутствии признаков регулярной предпринимательской деятельности - п. 2 ст. 306 НК РФ) не приводит к образованию постоянного представительства. В п. 4 ст. 306 НК РФ указаны отдельные виды такой вспомогательной и подготовительной деятельности.

Согласно Методическим рекомендациям, утвержденным Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 (действовавшим до 19.12.2012), для признания деятельности подготовительной или вспомогательной по своему содержанию она не должна составлять всю или часть основной деятельности иностранной организации. Кроме того, такая деятельность должна осуществляться в пользу иностранной организации, а не третьих лиц либо в пользу третьих лиц, но не на регулярной основе.

Примеры деятельности, которая может быть признана вспомогательной, подготовительной и не влечет образования постоянного представительства:

- деятельность отделения филиала, который используется как дополнительный офис (специалисты отделения проводят работу по привлечению клиентов, осуществляют первичный сбор информации о возможных клиентах, проводят первичный анализ деятельности предполагаемого клиента и т.д.). Этот вывод содержится в некоторых судебных решениях и работе автора;

- продвижение продукции и реклама. Эта деятельность подпадает под понятие " распространение информации", приведенное в перечне видов подготовительной и вспомогательной деятельности (вывод содержится в работе автора);

- проверка бухгалтерской отчетности, составление проектов договоров и т.д. для иностранной компании членом ее совета директоров - резидентом РФ. В то же время для аудиторских, юридических и консультационных компаний такая деятельность может быть признана основной, а не вспомогательной, подготовительной (этот вывод содержится в работе автора);

- сбор информации о стране, условиях предпринимательства, налоговом законодательстве и другой информации, носящей общий характер, предназначенной только для данной иностранной организации, а также сбор информации корреспондентскими пунктами зарубежных средств массовой информации, если редактирование и публикация собранного материала осуществляется за пределами РФ (вывод содержится в работе автора).

Подробнее см. документы

Приказ МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150

В Рекомендациях указано, что для признания деятельности подготовительной или вспомогательной по своему содержанию она не должна составлять всю или часть основной деятельности. Например, если иностранная организация содержит в Российской Федерации постоянное место деятельности для распространения рекламы, являясь при этом рекламным агентством, то такая деятельность является для данной иностранной организации ее основной (обычной) деятельностью, которая может рассматриваться как приводящая к образованию постоянного представительства в Российской Федерации при наличии его признаков. Также в Рекомендациях разъясняется, что для непризнания отделения постоянным представительством подготовительная или вспомогательная деятельность должны осуществляться в пользу самой иностранной организации, а не в пользу иных лиц. В случае осуществления деятельности в пользу иных лиц она не должна осуществляться на регулярной основе.

Постановление ФАС Московского округа от 02.08.2012 по делу N А40-58575/11-129-248

Суд указал, что деятельность представительства иностранной организации не является подготовительной или вспомогательной на основании следующего. Суд отметил неединичность сделок по приобретению и дальнейшей продаже товаров, заключенных исключительно с российскими продавцами и покупателями; несоответствие объема полномочий сотрудников представительства их фактическим действиям; совпадение цели деятельности московского представительства с целью деятельности самой компании (получение прибыли).

Кроме того, деятельность велась на регулярной основе, являлась основной, а каких-либо иных сделок, за исключением купли-продажи медицинского оборудования, представительство не заключало.

Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2011 по делу N А40-151888/10-129-621

Суд указал, что работы по доставке и установке программного обеспечения, его техническому обслуживанию, ремонту и консультированию носят вспомогательный характер.

Постановление ФАС Московского округа от 01.02.2006, 25.01.2006 N КА-А41/12791-05 по делу N А41-К2-5630/05

Суд указал, что деятельность отделения филиала, который используется как дополнительный офис (специалисты отделения проводят работу по привлечению клиентов, осуществляют первичный сбор информации о возможных клиентах, проводят первичный анализ деятельности предполагаемого клиента и т.д.), носит вспомогательный характер.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 26.12.2006 по делу N А55-1041/06-39 (Определением ВАС РФ от 07.05.2007 N 4483/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Консультация эксперта, 2010

Автор отмечает, что деятельность отделения иностранной организации по сбору информации о возможных клиентах является деятельностью вспомогательного характера.

Консультация эксперта, 2006

Автор, сотрудник Минфина России, разъясняет, что осуществление лицом - налоговым резидентом РФ деятельности по проверке бухгалтерской отчетности, составлению проектов договоров и т.д. для иностранной компании, членом совета директоров которой это лицо является, не будет приводить к образованию на территории РФ постоянного представительства данной компании при условии, что подобная деятельность носит по отношению к предпринимательской деятельности компании исключительно подготовительный или вспомогательный характер. Для многих аудиторских, юридических и консультационных компаний такая деятельность может быть признана основной.

Консультация эксперта, 2006

Автор, сотрудник Минфина России, отмечает, что деятельность по сбору информации о стране, условиях предпринимательства, налоговом законодательстве и другой информации, носящей общий характер, предназначенной только для данной иностранной организации, не образует постоянного представительства. То же относится к корреспондентским пунктам зарубежных средств массовой информации, в случае если те ведут в Российской Федерации только сбор информации, а редактирование, переработка и публикация собранного материала осуществляются за пределами Российской Федерации. Содержание в РФ постоянного места деятельности для распространения рекламы рекламным агентством является его основной (обычной) деятельностью, поэтому может приводить к образованию постоянного представительства. Содержание постоянного места деятельности в Российской Федерации специализированными информационными агентствами с целью сбора, обработки и перепродажи информации клиентам также следует рассматривать как постоянное представительство.