Какую деятельность агента следует считать основной (обычной) для возникновения постоянного представительства (п. 9 ст. 306 НК РФ)?

Согласно п. 9 ст. 306 НК РФ при осуществлении агентом деятельности в рамках своей основной (обычной) деятельности постоянного представительства не возникает (абз. 2 п. 9 ст. 306 НК РФ). При этом, какая именно деятельность относится к основной, НК РФ не поясняет.

Согласно Методическим рекомендациям, утвержденным Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 (действовавшим до 19.12.2012), для признания деятельности основной (обычной) необходимо, чтобы деятельность через агента иностранной организации осуществлялась регулярно, имела предпринимательский характер при наличии места ее осуществления. Лицо, представляющее интересы иностранной организации в Российской Федерации, должно действовать от имени этой иностранной организации, иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий и при этом такая его деятельность в интересах иностранной организации не должна являться его основной (обычной) деятельностью.

Согласно официальным разъяснениям, выраженным Минфином России и УМНС России по г. Москве, обычной деятельностью, в частности, следует признать деятельность агента, установленную в учредительных документах, лицензиях либо ином разрешении компетентного государственного органа. Доходы от основной (обычной) деятельности должны составлять преимущественную часть валовой прибыли (дохода) такого посредника.

Кроме того, автор разъясняет, как следует понимать правило об обычной (основной) деятельности. Независимый агент, ведущий необычную, несвойственную ему и сфере его бизнеса деятельность, создает для принципала постоянное представительство. Например, если аудиторская компания как агент оказывает туристические услуги, то такая деятельность выходит за рамки ее обычной деятельности и влечет возникновение постоянного представительства для иностранной организации.

Судебной практики нет.

Подробнее см. документы

Приказ МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150

В Методических рекомендациях указано, что для возникновения постоянного представительства при работе через агента необходимо соблюдение следующих условий:

- деятельность через агента иностранной организации должна осуществляться регулярно, иметь предпринимательский характер при наличии места ее осуществления;

- лицо, представляющее интересы иностранной организации в Российской Федерации, должно действовать от имени этой иностранной организации, иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий, и при этом такая его деятельность в интересах иностранной организации не должна являться его основной (обычной) деятельностью.

Далее в Рекомендациях приведен пример о том, что не возникает постоянного представительства при проведении торговых операций по купле-продаже ценных бумаг через посредника - профессионального участника рынка ценных бумаг, который действует для клиента исключительно в рамках функций, предусмотренных его лицензией, выданной соответствующим лицензирующим органом (т.е. действует в рамках своей обычной деятельности).

Письмо Минфина России от 12.08.2008 N 03-08-05

Финансовое ведомство указывает, что основной (обычной) деятельностью считается деятельность лица, установленная в его учредительных документах, лицензии или в ином разрешении компетентного государственного органа.

Письмо УМНС России по г. Москве от 04.08.2004 N 26-12/51896

Разъясняется, что следует считать основной (обычной) деятельностью в целях применения п. 9 ст. 306 НК РФ. Рамки основной (обычной) деятельности следует считать установленными, в частности в учредительных документах и (или) в лицензии, так же как и в ином разрешении компетентного государственного органа. Доходы от такой деятельности должны составлять преимущественную часть валовой прибыли (дохода) такого брокера, комиссионера, участника рынка ценных бумаг.

Статья: Об обложении налогом на прибыль иностранных организаций (" Налоговый вестник", 2006, N 10)

Автор разъясняет, что по общему правилу независимые агенты не создают постоянного представительства до тех пор, пока не выходят за рамки своей обычной деятельности. Данный критерий следует понимать таким образом, что независимый агент, ведущий необычную, несвойственную ему и сфере его бизнеса деятельность, создает для принципала постоянное представительство. Например, если аудиторская фирма представляет интересы иностранной компании по оказанию туристических услуг (т.е. выполняет функции туристического агентства), то эти действия аудиторской фирмы могут быть признаны выходящими за рамки ее обычной деятельности. В этом случае может быть установлено наличие постоянного представительства иностранной организации, даже если во всем остальном агент - аудиторская компания удовлетворяет требованиям независимого агента.

НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ ПРИБЫЛИ ИНОСТРАННЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ,