Кодификации в Современную эпоху (с 1789 г.) а) XIX столетие

Золотой век кодификации открылся французской кодификацией, чтобы завершиться кодификацией немецкой.

Как справедливо отметил один автор, «все основные данные соединились в 1789 г. для того, чтобы осуществить великое начинание по кодификации французского гражданского права»². В последние годы Старого режима живейшее стремление к унификации действовавшего тогда во Франции права проявилось в тетрадях наказов на-

¹ «Он основан на разуме и на конституциях страны; составители поместили в нем римское право в его естественном состоянии, отсекли все чуждые законы, устранили все излишние премудрости римского права и полностью разъяснили все неясные и трудные места, которыми это самое право и его комментаторы снабдили процесс; наконец, этот кодекс устанавливает всеобщее и определенное право...» (речь здесь идет об «Энциклопедии», издававшейся французскими просветителями во главе с Д- Дидро в 1751—1780 гг., из которой и приведен данный отрывок. — Примеч. пер.).

* Здесь и далее аббревиатурой ALR автор обозначает Прусское общеземское уложение 1794 г. - Примеч. пер.

** Термином «пеналист» в Европе, и в частности во Франции, ныне принято обозначать специалистов в области уголовно-правовых наук (уголовного права, уголовного процесса, пенитенциарии и т.д.). - Примеч. пер.

*** Пауль Иоганн Ансельм фон Фейербах (1775—1833) — выдающийся немецкий юРист, представитель классической школы уголовного права, автор знаменитой латинской формулы «nullum crimen nulla poena sine lege» (нет преступления, нет наказания без указания на то в законе); на русском языке см. его учебник: Фейербах А. Уголовное право. СПб., 1810. - Примеч. пер.

² J. Imbert, Code civil// Dictionnaire Napolé on, sous la dir. de Jean Tulard, Fayard.

Кодификации

селения, составленных при проведении в 1789 г. Генеральных штатов, где невооруженным глазом видно желание иметь какой-нибудь общий кодекс для всего королевства, причем даже неважно, станет ли им некий единый кодекс, или отдельный гражданский кодекс, либо отдельный кодекс уголовный¹. Закон от 16 августа 1790 г. о судоустройстве предусмотрел, что «гражданские законы будут пересмотрены и реформированы, дабы создать единый кодекс простых, ясных и приспособленных к Конституции законов» (ст. 19). Учредительное собрание (La Constituante) повторило данное воззвание в Конституции от 3—14 сентября 1791 г., где говорилось, что «будет принят кодекс общих гражданских законов для всего королевства». Но Гражданский кодекс не мог родиться столь легко...

Конвент* рассмотрел два проекта, подготовленных его законодательным комитетом под руководством Камбасереса**. Первый проект, представленный в августе 1793 г., включал 719 статей, распределенных по четырем книгам (лица, вещи, договоры, иски), и претендовал на роль подлинного Кодекса природы, отмеченного революционной идеологией. Он был отброшен как слишком длинный, слишком юридический и чрезмерно сложный. Второй проект, также испытавший революционное влияние, но с примесью философских принципов, содержал всего 297 статей, ограничиваясь закреплением весьма общих аксиом. Его постигла та же участь — он просто-напросто не попал в ногу со временем, поскольку в тот момент уже намечалась термидорианская реакция. Камбасерес представляет в законодательные органы Директории*** третий проект, выдержанный в духе времени: более объемный (1104 статьи), менее новаторский по сравнению с предшествующими, не пренебрегающий ссылками на римское

¹ См.: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., p. 208 et s.; H. Cauviè re, L'idé e de codification..., op. cit., p. 65 et s.

* Имеется в виду Национальный конвент — ассамблея, сменившая Законодательное собрание 21 сентября 1792 г. и правившая Францией до 26 октября 1795 г. - Примеч. пер.

** Жан-Жак-Режи де Камбасерес, герцог Пармский (1753-1824) - великий французский юрист и политический деятель; судья при Старом режиме, в частности председатель трибунала по уголовным делам в Монпелье, депутат Конвента от департамента Эро (Hé rault), министр юстиции (1799), второй консул в период Консульства (1799-1804), архиканцлер Империи (с 1804 г.), действительный член Французской академии. Он является одним из основных разработчиков Гражданского кодекса. — Примеч. пер.

*** Имеется в виду период Директории (в широком смысле), установленный Конституцией 1795 г. и существовавший до 1799 г. Законодательная власть принадлежала Совету Пятисот, обладавшему правом законодательной инициативы, и Совету Старейшин, рассматривавшему и принимавшему законы. Исполнительную власть возглавляла Директория (в узком смысле). - Примеч. пер.

Введение

право и на кутюмы и в целом, безусловно, технически более совершенный, нежели первые два проекта. Впрочем, он также отбрасывается, будучи опережен стремительно меняющейся политической конъюнктурой. Набросок очередного проекта, сделанный Жакеми-но, так никогда и не обсуждался в палатах Парламента — в силу изменений Конституции он моментально устарел. Политическая нестабильность этого времени, с одной стороны, с которой в данном случае столкнулись столь политически чувствительные вопросы, как, скажем, брак, развод, усыновление или наследование, с другой стороны, — все это не могло не создавать ситуацию некоего «неуловимого Гражданского кодекса»¹. Однако в области уголовного права одна за другой принимаются две кодификации: Уголовный кодекс от 25 сентября — 6 октября 1791 г. — первый официальный Уголовный кодекс, основанный на идеях Беккариа и Монтескье, где был закреплен принцип установления преступлений и наказаний исключительно законом, сопровождавшийся системой абсолютно определенных наказаний; Кодекс преступлений и наказаний (Code des dé lits et des peines) от 3 брюмера IV года Республики (25 октября 1795 г.), реформировавший предыдущую уголовно-правовую кодификацию в более репрессивном духе².

Установление Консульства открыло во Франции период политической стабильности, благоприятный для принятия Гражданского кодекса, к чему Наполеон Бонапарт стремился лично и с чем впоследствии будет связана его вполне обоснованная гордость.

24 термидора VIII года Республики, т.е. 12 августа 1800 г., Бонапарт поручает комиссии из четырех членов подготовку проекта, причем состав этой комиссии демонстрирует стремление Первого консула к компромиссу, - техническому компромиссу между юристами писаного права и юристами обычного права, политическому компромиссу между идеями Старого режима и идеями Революции. Франсуа Тронше (1726-1806) - специалист по Парижскому кутюму и общефранцузскому обычному праву — являлся адвокатом Парижского парламента, главой ордена адвокатов (bâ tonnier) в 1789 г., депутатом от третьего сословия Генеральных штатов, сторонником Людовика XVI, ставшим впоследствии парламентарием во времена

1 Именно так называется монография Ж.-Л. Альперена (действующего профессора истории права Бургундского университета (г. Дижон). - Примеч. пер.) (J.-L. Hal-Pé rin, L'impossible Code civil, PUF, 1992).

2 См. подробнее: J.-M. Carcasse, Histoire du droit pé nal et de la justice criminelle, PUF, 2001, №223, 228.

Кодификации

Директории и президентом Кассационного трибунала начала Консульства. Феликс Биго де Преаменё (1747-1825) - знаток особенностей кутюмов Запада Франции, адвокат Реннского парламента, магистрат в эпоху Учредительного собрания и Директории — занял сторону Людовика XVI, затем оказался в тюрьме во время Террора, после чего стал комиссаром Правительства при Кассационном трибунале в период Консульства. Жак Мальвиль (1741-1824) - специалист по обычному праву Юго-Запада Франции — являлся адвокатом Парламента Бордо, членом Совета Старейшин, а позднее — судьей Кассационного трибунала. Наконец, Жан Порталис (1746-1807) -адвокат парламента Экс-ан-Прованса, включенный в 1792 г. в список эмигрантов и в определенный момент заключенный в тюрьму, вошедший затем в Совет Старейшин, где поддерживал роялистов, что закончилось для него высылкой в Швейцарию и в Германию, завершившейся разрешением вернуться во Францию в период Консульства, когда он стал комиссаром Правительства при Призовом совете*. Именно имя Порталиса¹ принято обычно связывать с разработкой Гражданского кодекса**. Указанный компромисс, проявившийся также в философском эклектизме этой комиссии, черпавшей вдохновение во всех оставивших во Франции след, начиная с XVII в., течениях мысли², является, пожалуй, одной из ключевых причин превосходных качеств и столь продолжительного успеха Гражданского кодекса.

Проект (проект VIII года Республики) был готов через четыре месяца. После того как составители получили замечания судов, текст проекта подвергся обсуждению, в соответствии с Конституцией VIII года Республики, на пленарном заседании Государственного совета, где

* Имеется в виду существовавший во Франции орган, рассматривавший вопросы правомерности захвата того или иного имущества в качестве морского приза (о понятиях приза, призового права, призовых судов в более общем смысле см.: Словарь международного морского права. М., 1985. С. 195—196). — Примеч. пер.

¹ См. общий, но достаточно полный портрет Порталиса в работе: M. Long, J.-C. Мо- nier, Portalis, Michalon, 1997.

** Любопытно, что формально председателем комиссии по разработке ГК был не Порталис, а Тронше. — Примеч. пер.

² См.: P. Malaurie, La pensé e juridique du droit au XX siè cle // Jurisclasseur pé riodique, 2001, I, 283, № 11: «Что вызывает восхищение в Порталисе, так это его умение примирить антагонизмы: янсенизм (следование католическому течению, основанному в XVII в. богословом Янсением. — Примеч. пер.) Дома и Потье, консервативный и либеральный парламентаризм Монтескье, Просвещение, Революцию и имперские устремления Первого консула». См. также по этому поводу: В. Oppetit, Portalis philosophe, art. cité.

Введение

поочередно председательствовали Камбасерес и на более чем половине заседаний сам Бонапарт, внесший ряд серьезных замечаний в первоначальный вариант. Разделенный на 36 отдельных законов проект кодекса сначала должен был быть направлен в Трибунат, который мог только дать по нему заключение без права вносить поправки, после чего он подлежал голосованию в Законодательном корпусе*. Трибунат, частично состоявший из политических противников Наполеона, дал на проект первого закона отрицательное заключение, вследствие чего Законодательный корпус его отклонил. Тогда Первый консул сенатус-консультом** от 16 термидора X года Республики сокращает наполовину состав Трибуната, тщательно убирая из него своих противников, что открывает ему дорогу к последовательному принятию проектов всех тридцати шести законов. Закон от 30 вентоза XII года Республики (21 марта 1804 г.) их окончательно промульгирует, объединяя в Гражданский кодекс Французов (Code civil des Francais), отменяющий действие всех положений Старого права***. С точки зрения формы этот состоящий из 2281 статьи Кодекс составлен в лаконичном и подчас даже элегантном стиле, который выражается в чеканных определениях, вызывавших восхищение Стендаля: «Когда я писал " Пармскую обитель", то, чтобы взять нужную тональность, прочитывал время от времени несколько страниц Гражданского кодекса»¹. С точки зрения содержания Гражданский кодекс несет на себе явные отпечатки политического консерватизма² и экономического либерализма³, господствовавших во Франции в начале XIX столетия.

* Законодательная власть в период Консульства состояла из трех органов: Трибуната (где проект закона обсуждался), Законодательного корпуса (где по нему происходило молчаливое голосование без обсуждения) и Охранительного сената, рассматривавшего законопроект на предмет его соответствия Конституции и окончательно его утверждавшего. - Примеч. пер.

** Сенатус-консульт — в период Консульства, а также Первой и Второй империй акт, принимавшийся во Франции непосредственно Сенатом и имевший силу закона (сенатус-консульты могли даже дополнять или изменять Конституцию). - Примеч. пер. *** Имеется в виду право Старого режима. - Примеч. пер.

1 Correspondance, t., 3, La Pleiade, p. 399 (Письмо Бальзаку). На самом деле это письмо составлено из черновиков Стендаля его кузеном, другом и душеприказчиком Роменом Коломбом (см.: А. Ensminger, Recreation de la norme, recreation de laforme: trois venificateurs du Code civilfranqais au XlXsiecle, these, Montpellier 1, 1986, t. 2, p. 753).

2 См. обширную библиографию по этому вопросу в работе: A.-J. Amaud, Les origines doctrinales du Code civilfrancais, LGDJ, 1969.

3 См. не менее обширную библиографию в работе: J.-F. Niort, Droit, economie et lib-

eralisme dans Vesprit du Code Napoleon // Archives de philosophie de droit, 1992, p. 117.

Кроме того, достаточно оригинальная точка зрения представлена К. Мартеном, в

Кодификации

К Гражданскому кодексу добавились четыре других кодекса, работа над которыми требовала даже больше усилий, но велась с меньшей тщательностью, нежели работа над ГК¹, и которые по этой причине не добились такой же славы. Гражданский процессуальный кодекс, принятый в 1806 г., был составлен юристами, не наделенными большим воображением, в частности Николя-Эсташем Пижо (Nicolas-Eustache Pigeau) — автором достаточно известного в свое время «Курса гражданского судопроизводства». Составители этого кодекса оказались под сильным влиянием Ордонанса Кольбера 1667 г. Торговый кодекс 1807 г., также разработанный под руководством практиков, среди которых выделялся судья Филипп Горно, рассматривался как образец специального законодательства со скромными амбициями, причем он опять-таки испытал влияние торговых ордонансов Кольбера. Затем последовали Кодекс уголовного следствия (1808 г.)* и Уголовный кодекс (1810 г.), технически задуманные в качестве произведений компромиссного характера с явно выраженным репрессивным уклоном, — «кодексы из железа», как их называли, которые запечатлели на себе озабоченность защитой общественного порядка².

Такой взлет кодификации не мог ограничиться сугубо техническими аспектами даже с учетом того обстоятельства, что отдельные составители кодексов помимо всего прочего еще и теоретизировали по поводу результатов своих трудов по примеру Порталиса с его знаменитым сочинением «Предварительные рассуждения о проекте Гражданского кодекса»**. В течение всего XIX века кодификация мало кого оставляет равнодушным и вызывает горячие споры.

частности, в его работе: X. Martin, Nature humaine et Ré volution franç aise, du siè cle des Lumiè res au Code Napolé on, DM M, 1994.

1 См.: Cambacé rè s, Mé moires iné dites, Perrin, 1999, t. I, p. 567. В этих мемуарах Камбасереса встречается замечание, что остальные кодексы «не оправдали ни надежд правительства, ни ожиданий публики», причем он добавляет: «Несмотря на все усилия, которые я приложил, чтобы прояснить, упростить слишком запутанные положения, содержащиеся в проектах всех этих разнообразных кодексов, вынужден признать, что Государственный совет, изнуренный текущими делами, быстро пробежал по многочисленным статьям, вызвавшим впоследствии вполне справедливые упреки».

* Кодекс уголовного следствия (Code d'instruction criminelle) — наименование первой французской автономной уголовно-процессуальной кодификации, которую в российской литературе часто упоминают как УПК 1808 г., что верно по смыслу, но не совсем точно терминологически. О причине данного наименования см.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 2%. — Примеч. пер.

² J.-M. Carbasse, Histoire du droit pé nal et de la justice criminelle, op. cit., № 248 et s.

** Речь идет о вступительной речи Порталиса, произнесенной при представлении проекта ГК Государственному совету, которая затем была издана отдельной книгой и

Введение

Иеремия Бентам (1748—1832) доводит увлечение кодификацией до крайней степени, до утопии¹, о чем свидетельствует любопытнейшая рукопись, хранящаяся в Лондонском университете (University Collè ge) и по форме представляющая собой некую историческую фантазию: «Здесь начинается Панномион* французской нации. Он введен в действие Нами, Людовиком, Королем Нации, Шестнадцатым по имени, с согласия Генеральных штатов, собравшихся в Версале, 1 января года 1800 христианской эры...»² Бентам составляет многочисленные проекты кодексов, которые он безуспешно предлагает различным государствам, а также пишет три трактата, позволяющие нам судить о его концепции кодификации³. Он завершает свои труды на этом поприще публикацией в 1830 г. некоего конституционного кодекса. Будучи убежден в превосходстве закона, Бентам активно ратует за принятие всеобщего и цельного кодекса — так называемого «Панномиона», который надлежит составить на доступном для всех языке, причем его полнота должна быть столь абсолютной, чтобы не оставить ни малейшего места для толкования.

Приблизительно в то же самое время серьезная полемика, развернувшаяся в Германии, сталкивает сторонников кодификации с адептами исторической школы, защищающими подверженное постепенному формированию обычное право. Август Вильгельм Реберг (1775— 1836) публикует в 1814 г. работу «О кодексе Наполеона и его введении в Германии», высказываясь в ней за отказ от Кодекса Наполеона, принятого вследствие французских завоеваний, и возврат к прежнему праву, основанному на германских обычаях. Ознакомившись с данным сочинением, Антон Фридрих Тибо (1772—1840)** выдвигает ответную концепцию, излагая ее в знаменитой книге «О необходимости единого Гражданского кодекса для Германии», где он предлагает принять общегерманский Гражданский кодекс. В качестве реплики на

стала одним из классических сочинений французской гражданско-правовой доктрины. Фрагменты из этой речи публиковались на русском языке в «Вестнике Европы» (1802, ч. 1, № 3; 1803, ч. 8, № 7). - Примеч. пер.

1 D. Baranger, Bentham et la codification // Droits, 1998, № 27, p. 17 et s.

* Видимо, И. Бентам вводит неологизм, составленный из греческих слов pan (всё, все) и nô mos (закон), который означает нечто вроде «Свода всех законов» или — что еще точнее — «Всезаконника». — Примеч. пер.

2 Цит. по: F. Ost, Le temps du droit, op. cit., p. 230.

3 Papers relative to codification (1817), Codification proposai (1822), Justice and codification Pé titions (1827).

** А.ф.Ю. Тибо - известный немецкий юрист и музыковед французского происхождения, профессор Гейдельбергского университета, " автор ряда крупных научных трудов, в том числе «Системы пандектного права». — Примеч. пер.

Кодификации

книгу Тибо Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861)* отвергает в своем сочинении «О призвании нашего времени к законодательству и науке права» высказанные Тибо идеи, выступая как против концепции кодификации вообще, так и против целесообразности создания для Германии единого кодекса в частности.

Данная полемика вписывается в политический и социальный контекст той эпохи. Наполеоновское вторжение сильно задело немецкий национализм, и после ухода французских войск встал ребром политический вопрос: Германия должна быть унитарным государством или конфедерацией? Венский конгресс 1814—1815 гг. высказался в конечном итоге за второй из названных вариантов. С другой стороны, французское нашествие позволило познать преимущества единого и стройного законодательства. Если говорить схематично, то тезис, отстаивавшийся Тибо, выражал позицию образованной буржуазии — адептов Просвещения, стремившихся к национальному единству и расположенных к установлению либерального общества, основанного на идеалах Французской революции, тогда как концепция Савиньи отражала точку зрения консерваторов - приверженцев возврата к Старому режиму, полностью пропитанных духом зарождавшегося романтизма.

Тибо строил свою аргументацию на отсутствии надлежащей правовой определенности, являвшейся следствием раздробленности старого права и многообразия его источников. Он взывал к ясному и единому законодательству: «Резюмируем все сказанное: каждый патриот должен проникнуться желанием того, чтобы обыкновенный Кодекс — результат наших собственных сил и нашей деятельности — явился наконец сообразно с нуждами народа, дабы надлежащим образом закрепить и укрепить наши гражданские отношения. Кроме того, мы должны проникнуться желанием, чтобы все немецкие правительства, формируя некую патриотическую лигу, принесли бы во веки веков на территорию всей Империи благо единой гражданской конституции»¹. Савиньи противопоставлял Тибо идею, что право не

* Ф.К. фон Савиньи — великий немецкий юрист из древнего французского аристократического рода Де Савиньи, представители которого эмигрировали в XVII в. в Германию; профессор Берлинского университета (с 1810 г.); глава исторической школы юристов; первое крупное научное сочинение Савиньи - диссертация «Право владения. Цивилистическое исследование» (1803); основные труды: «История римского права в Средние века» (4 тома, 1839) и «Система современного римского права» (8 томов, 1840-1849). - Примеч. пер.

1 Цит. по: A. Duffour, L' idé e de codification et sa critique dans la pensé e juridique allemande des XVIII - XIXsiè cles // Droits, 1996, № 34, p. 54.

Введение

устанавливается никаким правительством, но является плодом истории народа, идет ли речь об обычном праве, выработанном самим народом (Volksrecht), или о праве ученых, созданном юристами (Juristenrecht): «Гражданское право уже имеет определенный характер, присущий каждому народу, как присущи ему его язык, его нравы, его конституция... всякое право произведено тем способом, который в разговорном языке-именуется обычаем, то есть право является продуктом прежде всего опыта, народного сознания и судебной практики. И оно везде создается именно так, при помощи внутренних, молчаливых сил, а вовсе не по прихоти законодателя»¹.

Если полемика между Савиньи и Тибо надолго отпечаталась в немецкой юридической мысли², вызвав, например, чуть позже резкую критику исторической школы со стороны Гегеля³, то одновременно она оставила след во всей истории кодификации, о чем свидетельствует разнообразный опыт кодификаций последующих.

Например, в Испании кодификация встретила сопротивление со стороны приверженцев местной самобытности, выраженной в так называемых fueros* — присущих каждой провинции обычаях. Поэтому принятый в 1889 г. Гражданский кодекс предусмотрел всего лишь несколько положений, подлежащих применению на всей территории страны, — остальные его нормы имели исключительно субсидиарное применение по отношению к fueros. Эхо полемики Тибо — Савиньи прозвучало даже на другом конце земного шара, поскольку в конце XIX столетия в Японии аргументы обоих оппонентов были заимствованы как сторонниками, так и противниками Гражданского кодекса Г. Буассонада⁴. Анализ Савиньи равным образом попал в поле зрения Bar association (Ассоциации адвокатов), использо-

¹ Цит. по: A. Duffour, L' idé e de codification et sa critique dans la pensé e juridique allemande des XVIII - XIXsiè cles // Droits, 1996, № 34, p. 55.

² Ibid., p. 45 et s. См. также: О. Jouanjan, Science juridique et codification en Allemagne (1850-1900) H Droits, 1998, № 27, p. 65 et s.

³ Principes de la philosophie du droit, trad. R. Derathe, Lib. Philo. Vrin, 1975, § 211: «В самом общем виде, в пользу обычного права, как правило, приводят тот довод, что оно жизненно, но эта жизненность, т.е. тождество определения и субъекта, еще не составляет сущность явления; право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у Цивилизованных наций» (см. незначительно исправленный нами перевод этого отрывка в русском издании цитируемого сочинения Гегеля: Гегель Г.В.Ф. Философия права Ц Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 249. - Примеч. пер.).

* Об испанских fueros см. наше примечание далее. — Примеч. пер.

T. Yamaguchi, Rapport japonais 11 La circulation du modè le juridique franç ais. Travaux de 1'association Capitant, 1993, t. XLIV, p. 536. Об этом Кодексе см. подробнее ниже в Данном параграфе.

Кодификации

вавшей его, дабы добиться в конце того же XIX века отклонения проекта Гражданского кодекса штата Нью-Йорк¹. Наконец, определенный отзвук спора между Тибо и Савиньи можно увидеть сегодня в жестких дебатах, разведших по разные стороны баррикад сторонников и противников Европейского гражданского кодекса².

Идеи Савиньи, имевшего весьма значительное духовное влияние, породили в немецкой мысли два противостоявших друг другу и в равной мере ссылавшихся на него течения: пандектистов — теоретиков, стремившихся построить рациональное и унифицированное право путем толкования Corpus juris civilis, и германистов, желавших отыскать глубокие корни немецкого обычного и народного права. Парадокс заключается в том, что созданная Савиньи систематическая концепция права, которая была плодотворнее, нежели его историко-философские взгляды, не только не тормозила, но скорее способствовала кодификации немецкого права, завершившей XIX столетие³.

Если до 1871 г.' право различных немецких государств было совершенно раздроблено и распылено по самым разнообразным источникам, включавшим обычное право, французский Гражданский кодекс, римское право из Свода Юстиниана, специфические кодексы типа Саксонского кодекса 1865 г., то политическое объединение страны вызвало всеобщее стремление к такой кодификации, которая привела бы к появлению унифицированного права. На этой волне Уголовный кодекс принимается в 1871 г., Уголовно-процессуальный кодекс — в 1877 г., а Гражданский процессуальный кодекс (Zivilprozessordnung) — в 1879 г. Что касается Гражданского кодекса", то первая комиссия по подготовке его проекта собралась в 1874 г. Проект был готов к 1888 г. и подвергся критике с точки зрения как формы (слишком тяжелый стиль), так и содержания (пренебреже-

¹ См.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, LGDJ, 1950, t. 2, № 716.

² См.: Towards a European Civil Code, Nijhoff Publishers, 1994 (см. специально E. Hondius, General introduction, p. 12).

³ См.: J.-L. Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion, «Champs», 2001, p. 321.

* Год провозглашения Германской империи усилиями Бисмарка, ставшего ее первым рейхсканцлером. — Примеч. пер.

** Речь идет о кодификации, которая в русской историко-правовой и цивилистической традиции более известна как Германское гражданское уложение (ГГУ), хотя некоторыми известными специалистами, скажем, профессором И.С. Перетерским, иногда использовался и другой перевод, более соответствующий традиции французской, — Германский гражданский кодекс (см., например: Всеобщая история государства и права. Ч. III. М., 1947. С. 323-328). В зависимости от контекста мы будем использовать оба варианта — принципиальной разницы между ними нет.

Введение

ние требованиями практики и императивами социальной политики). Вторая комиссия, сформированная в 1890 г. и расширенная за счет не-юристов, разработала проект, ничуть не отличавшийся по содержанию от варианта 1888 г., если не считать добавления нескольких «капель социального масла» (Tropfen socialzen Ô ls), по меткому выражению самого знаменитого противника проекта — Отто фон Гирке*. По поводу добавлений уточним, что речь главным образом шла о стремлении отразить так называемую «социальную психологию»¹. Как бы то ни было, проект был принят Парламентом 1 июля 1896 г. и утвержден Императором 18 августа того же года. Burgerliches Gesetzbuch (BGB) — Германское гражданское уложение, состоявшее из 2385 параграфов, что примерно соответствовало числу статей французского Гражданского кодекса, вступало в силу 1 января 1900 г.

Германское гражданское уложение появилось спустя век после французского Гражданского кодекса, — век, в течение которого произошли важнейшие экономические, социальные и технические преобразования. Как отмечается в литературе, «родившись в конце необыкновенно плодотворного для науки права периода, BGB смогло сполна воспользоваться всем этим богатством в плане юридической техники, но вот что касается его вклада в будущее, то он достаточно скромен»². В самом деле, если французская доктрина и приветствовала BGB, то исключительно за его технические качества, превосходившие, по ее мнению, технику Гражданского кодекса 1804 г.³, тогда как по своей сущности Германское гражданское уложение, как и его французский аналог, являлось всего лишь отражением либеральных и консервативных идей своего времени⁴. «Дитя XIX столетия в значительно большей мере, нежели предвестник столетия XX»⁵, - именно так оценил ГГУ один известный немецкий

* О. фон Гирке (1841-1921) - выдающийся немецкий юрист, виднейший представитель так называемых «германистов» — направления в немецком правоведении второй половины XIX в., представители которого считали себя последователями исторической школы права и яростно полемизировали с «пандектистами». — Примеч. пер.

1 См. об этом: V. Lasserre-Kiesow, La technique lé gislative, É tude sur les Codes civils franç ais et allemand, thè se, Paris II, p. 228, № 209.

² M. Pé damon, Le droit allemand, PUF, «Que sais-je», 1985, p. 42. См., например: F. Gé ny, La technique lé gislative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 987 et s. Сравнение касается здесь главным образом структуры кодексов (см. об этом далее) и их стилей (об этом также см. далее). ⁴ M. Pé damon, Le centenaire du BGB// Le Dalloz, 1997, p. 107 et s. 5 G. Boehmer, Einfurung in das bù rgerliche Reicht (цит. по: M. Pé damon, Le droit ^allemand, op.cit., p.42).

Кодификации

юрист... Новое Торговое уложение*, утвержденное в 1897 г., также вступило в силу 1 января 1900 г.

Большинство кодификаций конца XIX — начала XX столетия являются более или менее непосредственным продолжением французской или немецкой кодификаций.

Если вести речь о французском Гражданском кодексе 1804 г., то он оказал весьма значительное влияние на кодификации других государств¹.

Будучи введен в действие во многих странах после прихода туда армий Наполеона, Гражданский кодекс до сих пор еще применяется в Бельгии и Люксембурге. Он действовал в романских кантонах Швейцарии до 1907 г., в Великом герцогстве Баден и некоторых рейнских государствах — до 1900 г., в княжестве Лукка и Пьомбино — до 1866 г., в Нидерландах — до принятия Гражданского кодекса 1838 г. Он равным образом прямо или косвенно влиял на разработку других европейских кодексов. Во-первых, речь идет о влиянии на Гражданские кодексы, принимавшиеся в различных государствах или княжествах в первой половине XIX в.: кодексы многочисленных швейцарских кантонов, действовавшие там до федеральной кодификации; Кодекс королевства обеих Сицилий; Кодекс герцогства Пармы и Пьяченцы; Кодекс Сардинского королевства (Пьемонт); Кодекс герцогства Модена... Во-вторых, имело место влияние на Гражданские кодексы, появившиеся во многих европейских странах во второй половине XIX в., чаще всего после создания национальных государств: нидерландский Кодекс 1838 г.; сербский Кодекс 1844 г.; румынский Кодекс 1865 г.; итальянский Кодекс 1865 г.; португальский Кодекс 1867 г.; испанский Кодекс 1889 г.

Что касается остального мира, то карта влияния Гражданского кодекса, как правило, повторяет контуры французского политического и культурного присутствия, что, в частности, связано с коло-

* В тексте дословно — Торговый кодекс. См. выше наше примечание по поводу перевода наименования германской гражданско-правовой кодификации. Вариант перевода Handelsgesetzbuch (HGB) на русский язык как «Торговый кодекс» в отечественной литературе также известен (см., например: Всеобщая история государства и права. Ч. III. М-, 1947. С. 329-330). - Примеч. пер.

¹ A. Cabanis, Le code hors la France // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 33 et s. См. также: J. Carbonnier, Le Code civil des Franç ais a-t-il changé la socié té europé enne?, Programme pour une recherche sociologique sur l'influence du Code de 1804 // Recueil Dalloz-Sirey, 1975, p. 171; Livre du centenaire, op. cit., t. 2; La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit.

Введение

низацией. След французского Гражданского кодекса можно обнаружить в луизианском (1808 г.) и квебекском (1866 г.) Гражданских кодексах, в Гражданских кодексах, принятых на острове Маврикий и на Сейшельских островах, а также в многочисленных Гражданских кодексах, появившихся на территории Магриба и Ближнего Востока, прежде всего в странах, находившихся под французским протекторатом или мандатом: например, в Обязательственных кодексах Туниса (1906 г.), Марокко (1913 г.), Ливана (1932 г.). В Египте право было «офранцужено» в середине XIX в. усилиями реформаторских правительств, чьему примеру последовала Оттоманская империя, под влиянием французского права кодифицировавшая право хани-фитской школы или обряда*, создав так называемый кодекс Маджалла — Полный кодекс мусульманского гражданского права¹. Влияние французского Гражданского кодекса ощущалось также в Центральной или Латинской Америке. Он был введен в 1816 г. на французском языке в Гаити, а затем распространен на всю территорию острова Эспаньола**, действуя как в самом Гаити, так и в Доминиканской Республике. Кроме того, он стал образцом для Гражданских кодексов, принятых в Боливии (1830 г.), в Коста-Рике (1841 г.), в Перу (1852 г.), в Чили (1855 г.), в Эквадоре (1861 г.), в Аргентине (1869 г.), в Колумбии (1873 г.), в Сальвадоре (1880 г.)... Влияние французского Гражданского кодекса чувствовалось также на первых порах в ходе японской кодификации, предпринятой в эру Мэйдзи*** — исторический отрезок, когда Япония приняла решение открыться окружавшему ее миру². В 1869 г. японское правительство распоряжается о начале работ по переводу французских кодексов, причем для осуществления этого замысла немало усилий приложил Жорж Буске — адвокат при Парижском апелляционном суде. В 1873 г. Густав Буас-

* Ханифитская школа — научное направление в исламском правоведении, основоположником которого является выдающийся мусульманский юрист Абу Ханиф (см. об этой школе на русском языке: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 1995. С. 452). — Примеч. пер.

¹J. Lafon, L'empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, 1998, № 26, p. 71 et s. ** Эспаньола — название, данное X. Колумбом открытому им в 1492 г. острову. Сейчас официально — о. Гаити, где расположены два государства: Гаити и Доминиканская Республика. — Примеч. пер.

*** Эра Мэйдзи, или период Мэйдзи (дословно — просвещенное правление), — официальное название периода правления в Японии императора Муцухито (с 1868 по 1912 г.), пришедшего к власти в результате событий 1867-1868 гг., о которых см. также далее. - Примеч. пер.

2 См. подробнее: Y. Noda, La ré ception du droit franç ais au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 543 et s.

Кодификации

сонад¹ — профессор юридического факультета Парижского университета* — получает официальное поручение составить проекты Уголовного кодекса и Кодекса уголовного следствия**, которые принимаются в 1880 г. и вводятся в действие с 1882 г. Густав Буассонад приступает также в 1879 г. к разработке проекта Гражданского кодекса, несущего на себе отпечаток идей сравнительного правоведения. Эту работу он благополучно завершает в 1891 г., но год спустя проект отклоняется, поскольку власти посчитали его слишком далеким от традиционных нравов страны². В то же самое время набирает обороты германская кодификация, которая в конечном счете затмевает французские кодексы и оказывает сильное влияние на японские Гражданский процессуальный кодекс 1891 г., Гражданский кодекс 1898 г., Торговый кодекс 1899 г., новый Уголовный кодекс 1907 г. и новый Уголовно-процессуальный кодекс 1922 г. Аналогичное влияние немецких кодексов испытали затем многие другие кодификации в странах Европы и Латинской Америки: например, Гражданские кодексы Бразилии (1916 г.), Мексики (1928 г.), Перу (1936 г.), Греции (1940 г.)...

Некоторые из более поздних кодификаций, хотя и выдержаны в концептуальном русле, ставящем их в один ряд с французской и немецкой кодификациями, и поэтому могут быть причислены к великим кодификациям XIX столетия, тем не менее освобождаются от их влияния, достигая несомненного своеобразия. Такова, например, швейцарская кодификация³.

¹ О его личности и идеях см. подробнее: С. Jamin, Boissonade et son temps // Archives de philosophie du droit, 2000, p. 285 et s.

* Густав-Эмиль Бутри, незаконнорожденный сын эллиниста Буассонада, после бракосочетания - Густав Буассонад де Фонтараби (1825 - после 1898) - французский юрист, ставший известным прежде всего за рубежом; с 1864 г. - профессор юридического факультета университета Гренобля, в 1867 г. переведен в Париж, где начал преподавание, но, строго говоря, формально так и не получил профессорской кафедры; в силу неудачно складывавшейся во Франции карьеры в 1873 г. откликнулся на предложение французских властей, искавших соответствующего специалиста по просьбе японского правительства, и отбыл в Японию; около 20 лет вел в Японии преподавательскую деятельность, давал консультации государственным органам и разработал проекты трех кодексов (УК, УПК и ГК), принесшие ему мировую славу одного из первых компаративистов-практиков. — Примеч. пер.

** Об этом наименовании см. наше примечание выше. - Примеч. пер.

² См. подробнее в последнем параграфе данной работы.

³ H. Maire de Riedmatten, La codification et l'é volution du droit suisse // Revue politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 834 et s.

Введение

Первая попытка кодификации имела место еще в созданной Бонапартом Гельветической республике, существовавшей в 1798—1803 гг., но ни к чему не привела. Спустя несколько десятилетий швейцарское правительство поручает Ойгену Хуберу (Eugè ne Huber)*, занимавшему профессорскую кафедру поочередно в университетах Базеля, Галле и Берна**, сначала произвести сравнительный анализ кантональных гражданско-правовых законодательств с целью их кодификации, а затем, в 1892 г., - разработать проект Гражданского кодекса. Ойген Хубер представил полный проект в 1900 г., занимаясь в последующие годы составлением к нему объяснительной записки. Гражданский кодекс Швейцарии был принят единогласно обеими палатами Федерального собрания 10 декабря 1907 г. и вступил в силу с 1 января 1912 г. Разработка Гражданского кодекса выявила необходимость в пересмотре Обязательственного кодекса 1881 г.***, регулировавшего торговое право и обязательственное право stricto sensu. Поэтому одновременно с подготовкой проекта Гражданского кодекса Ойген Хубер работает и над пересмотром Обязательственного кодекса. В результате «Федеральный закон, дополняющий швейцарский Гражданский кодекс», составляющий пятую книгу Гражданского кодекса, но с отдельной нумерацией статей, разделившей, по существу, между собой эти источники****, вступил в силу с 1 января 1912 г., т.е. одновременно с остальными книгами ГК.

* В различных источниках на русском языке имя и фамилия этого выдающегося швейцарского юриста приводятся в разной транскрипции: либо как Ойген Хубер (см.^-. Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 259), либо как Евгений Губер, который «приобрел почетную мировую известность» (Раевич СИ. Гражданское право буржуазно-капиталистического мира в его историческом развитии. М.; Л., 1929. С. 194). — Примеч. пер.

** Во время разработки проекта швейцарского ГК О. Хубер являлся профессором Бернского университета, куда он незадолго до этого перешел из Галле. Начав работать над проектом, О. Хубер одновременно закончил публикацию своего монументального труда на немецком языке «Система швейцарского частного права», написанного под влиянием германских пандектистов (первый том был опубликован еще во время пребывания Хубера в Базеле). Законопроектными работами О. Хубер занимался вплоть до самой своей кончины, последовавшей 23 апреля 1923 г. — Примеч. пер.

*** В русской литературе этот источник права традиционно принято именовать Швейцарским обязательственным законом (ШОЗ) (см., например: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1992. С. 59; Раевич СИ. Указ. соч. С. 195), хотя официальное название данного законодательного акта на французском языке (в романской Швейцарии) звучало как Code des obligations, т.е. Обязательственный кодекс. - Примеч. пер.

**** Именно поэтому отечественная доктрина сохранила традиционное еще со времен Обязательственного кодекса 1881 г. наименование - Швейцарский обязательственный закон (ШОЗ), называя так и Книгу пятую швейцарского Гражданского кодекса, хотя Французская официальная версия опять-таки звучит как Code des obligations (см., напри-

Кодификации

Швейцарские кодификации послужили образцом для нескольких последующих кодификаций, в частности для тех, что имели место в Лихтенштейне (1922 г., 1926 г.), но особенно для некоторых из турецких кодификаций, проведенных по инициативе Ататюрка, в результате которых в Турции появились Гражданский и Обязательственный кодексы 1926 г., Гражданский процессуальный кодекс 1927 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1928 г. и даже Торговый кодекс 1926 г.

Единственное, что заслуживает особого места в череде кодификаций XIX - начала XX в., - это обширная компиляция действующего права, осуществленная в 1832 г. в России. Свод законов* собрал в пятнадцати томах более 40 000 статей при первоначальном издании и еще более 100 000 статей в последующих дополнениях, время от времени подвергаясь затем переизданию и подчас даже определенной переработке. «Можно сказать, что всеобщая история права не знает кодификаций, которые по своему размаху и дерзости были бы сопоставимы с русским Сводом» ¹. Если по содержанию право оставалось сугубо национальным, то структурное построение томов Свода порой осуществлялось по образцам иностранных кодексов. Так, например, русский Гражданский кодекс, как представляется, почти до деталей копировал структуру своего французского аналога**.

Как бы то ни было, но в XX столетии, безусловно, открывается новая эра в истории кодификации.