БТ (понятие и подходы к содержанию понятия): Россия, Казахстан. Украина

Институт банковской тайны в постсоветском регионе начал формироваться позже, чем в Европе. Это было обусловлено рядом причин, среди которых отставание в экономическом и социально-политическом плане этого региона от многих передовых стран Европы. При этом нормы об уголовной ответственности за посягательства на банковскую тайну были известны еще Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года (первый российский Уголовный кодекс). Так статья 419 содержалась в главе X «О медленности, нерадении и несоблюдении установленного порядка в отправлении должности», а статья 1157 – в главе XII «О нарушениях постановлений о кредите».

В Уголовном уложении 1903 года уже содержалась отдельная глава XXIX «Об оглашении тайн», куда были включены и нормы, охраняющие банковскую тайну. Статья 541 устанавливала ответственность за разглашение профессиональной тайны. По мнению Н. С. Таганцева, эту ответственность должны были нести также служащие в банках и других кредитных организациях. Часть первая статьи 544 предусматривала ответственность состоящих на службе в кредитном установлении, акционерном обществе или банковском заведении лиц, виновных в умышленном оглашении сведений, заведомо составляющих тайну, этих установления, акционерного общества или банковского заведения и не подлежащих огласке. Более строгая ответственность за совершение такого преступления наступала в случае, если оно было совершено с целью повредить кредиту обозначенных заведений или кредиту частных лиц, доверивших им свое имущество или имущественный интерес, либо из корыстных побуждений.

С приходом к власти большевиков в октябре 1917 года отношение государства к различным видам тайн было резко негативное (за исключением государственной тайны). Однако построение любой экономики, пусть даже и социалистической, было невозможно без оформления банковской системы, обслуживающей интересы, как граждан, так и юридических лиц-участников хозяйственной жизни общества. Это и стало причиной восстановления основы банковской тайны, хотя советское законодательство такой категорией не оперировало. Вместо понятия «банковская тайна» использовались термины «тайна вкладов», «тайна операций», «тайна переводов» и др.

С определенной долей условности можно утверждать, что впервые банковская тайна в советском законодательстве упоминается в Декрете СНК РСФСР «Об отмене ограничений денежного обращения и мерах к развитию вкладной и переводной операций» от 30.06.1921. В пункте четвертом Декрета предусматривалось, что справки о состоянии текущих счетов и вкладов и о переводах выдаются только владельцам или судебным и следственным органам.

В гражданском законодательстве советского периода режим банковской тайны применялся только в отношении вкладов. Статьей 395 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года было установлено, что государство гарантирует тайну вкладов, их сохранность и выдачу по первому требованию вкладчика. В свою очередь, Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденные 31 мая 1991 года Верховным Советом СССР, уже содержат требование о тайне счетов клиентов. Согласно пункту четвертому статьи 110 Основ «банк гарантирует тайну счетов клиента. Предоставление банком сведений о состоянии счетов и операциях по ним без согласия клиента не допускается, за исключением случаев предусмотренных законодательными актами». В соответствии с пунктом первым статьи 111 упомянутых Основ указанное выше положение применялось также к банковским вкладам, если законодательными актами и договором не было предусмотрено иное.

В декабре 1991 года на карте мира не стало СССР. Впоследствии появились новые государства, которые самостоятельно начали определять свою денежно-финансовую политику, в том числе развитие национальной банковской системы, а равно и института банковской тайны. Главами БССР, РСФСР и Украины путем подписания восьмого декабря 1991 года «Соглашения о создании Содружества Независимых Государств» было основано СНГ. СНГ представляет собой региональную международную организацию, призванную регулировать отношения сотрудничества между государствами, ранее входившими в состав СССР. В настоящее время в составе СНГ насчитывается одиннадцать государств. Некоторые страны пошли по пути интеграции с Европой (Литва, Латвия, Эстония) и вступили в Европейский союз, соответственно и законодательство этих стран формируется в соответствии с директивами ЕС.

На пространстве СНГ сформировалось несколько организаций, такие как Организация Договора о коллективной безопасности (ОДКБ), Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС), Таможенный союз, Единое экономическое пространство (ЕЭП), Союзное государство России и Беларуси и др. Наибольший интерес с точки зрения данного исследования представляют ЕврАзЭС, Таможенный союз и Союзное государство России и Беларуси, так как странами-участниками этих организаций выступают Беларусь, Россия, Казахстан.

Рассмотрим законодательство Российской Федерации (далее – РФ) в отношении банковской тайны. Следует отметить, что банковское законодательство РФ не кодифицировано, а представляет собой принятые еще в 1990 году Федеральный закон (далее – ФЗ) «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1 и ФЗ «О Центральном банке (Банке России)» от 10.07.2002 № 86-ФЗ. При этом банковское законодательство России развивалось и постепенно дополнялось другими ФЗ, прямо или косвенно затрагивающими банки и их деятельность.

Вопросы банковской тайны в России регулируются нормами статьи 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности», а также нормами статьи 857 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Согласно пункту 1 статьи 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В свою очередь, частью первой статьи 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» установлено, что кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, при условии, если это не противоречит федеральному закону. Соответственно банковским законодательством России определены следующие категории участников отношений, применительно к банковской тайне: 1) кредитные организации, 2) Банк России, 3) государственная корпорация «Агентство по обязательному страхованию вкладов».

В соответствии с законодательством РФ кредитной организацией (кредитным учреждением) является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального решения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные ФЗ «О банках и банковской деятельности». К видам кредитных организаций относятся: банки и небанковские кредитные организации. Небанковская кредитная организация – кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные ФЗ «О банках и банковской деятельности. К небанковским кредитным организациям относятся организации, осуществляющие открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; организации, осуществляющие депозитные и кредитные операции; организации инкассации.

Механизмом защиты вкладов физических лиц в банках путем их страхования (гарантирования) является система страхования вкладов. Основная идея работы системы страхования вкладов заключается в проведении быстрых выплат вкладчикам из специального фонда в случае прекращения деятельности банка (отзыва у него соответствующей лицензии). Страхование вкладов в РФ осуществляется в силу ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» № 177-ФЗ от 23 декабря 2003 года. В целях обеспечения функционирования системы страхования вкладов в РФ в январе 2004 года было создано Агентство по страхованию вкладов.

Сравнительный анализ содержания банковской тайны на основе положений ГК РФ и ФЗ «О банках и банковской деятельности» позволяет сделать вывод о более широкой трактовке понятия банковской тайны, содержащейся в ФЗ «О банках и банковской деятельности». При этом, исходя из иерархии соподчиненности нормативных правовых актов в законодательстве РФ, преимущественным правоприменительным правом в отношении банковской тайны обладает ГК РФ.

В виду неоднозначности российского законодательства в определении подходов к вопросам банковской тайны, в судебной практике возникало большое количество различных толкований. С целью урегулирования которых поступали обращения в Конституционный суд РФ. На основании всех решений этого органа сформировались следующие правовые подходы в вопросах разрешения дел, касающихся банковской тайны. Банковская тайна включает сохранение всех сведений, касающихся вклада в банке и открытого там счета; вся информация, касающаяся осуществленных операций по счету клиента банка и кредитной организации; разглашение любых сведений о клиенте, утечка которых могла бы в какой-то степени нарушить права клиента банка; пределы, которые возложены на банковское учреждение по сохранению банковской тайны, определены законом. Банковская тайна является публично-правовым институтом, прямое назначение которого – служить для обеспечения функционирования гражданского оборота и банковской системы; вместе с тем банковская тайна основана на свободе всех участников, при этом должна гарантировать конституционные права граждан и защищать установленные Конституцией интересы, как физических, так и юридических лиц. Конституционный суд РФ счел допустимым сделать отступления в необходимых для этого случаях от принципа банковской тайны, которые должны быть основаны на закрепленном в Конституции РФ принципе демократического правового государства, в связи с чем, обязанностью государства является необходимость соблюдать все права и свободы человека в неотъемлемом балансе с нормами законодательства. При этом учитывая право на свободу предпринимательской деятельности, но, не давая ей возможность протекать в произвольном порядке.

К субъектам банковской тайны, имеющим право на получение соответствующей информации от банков, согласно пункту второму статьи 857 ГК РФ относятся: сами клиенты банка или их представители, бюро кредитных историй, определенные государственные органы и должностные лица. Последним такие сведения представляются в порядке и случаях, прямо предусмотренных законодательством. Такой порядок отражен в статье 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности», где указан конкретный перечень государственных органов и перечень сведений, которые каждый из них может затребовать у банка.

Однако имеется одно решение Конституционного суда РФ, в котором содержится следующее условие: сведения, составляющие банковскую тайну, также представляются тем государственным органам и служащим, если в актах законодательства, регулирующих их деятельность и функциональные обязанности, подобные полномочия предусмотрены. Подобное обстоятельство значительно ухудшает права клиентов банка в отношении сохранности банковской тайны, дает чрезмерно большие полномочия многим представителям исполнительной власти, а, следовательно, и большие возможности для ущемления прав владельцев банковских счетов, вкладчиков и клиентов кредитных организаций.

Рассмотрим более подробно перечень государственных органов и служащих и перечень сведений, составляющих банковскую тайну, которые они могут затребовать у кредитной организации. При этом необходимо разграничить объекты, по которым запрашивается такого рода информация на юридических лиц и ведущих предпринимательскую деятельность лиц, а также на физических лиц. Сведения, составляющих банковскую тайну юридических и осуществляющих предпринимательскую деятельность лиц, выдаются:

 самим этим лицам;

 судам и арбитражным судам (судьям);

 Счетной палате РФ;

 налоговым органам;

 федеральному органу исполнительной власти в области финансовых рынков;

 Пенсионному фонду РФ;

 Фонду социального страхования РФ;

 органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности;

 органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве (при наличии согласия руководителя следственного органа);

 органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений;

 уполномоченный орган, который осуществляет меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

 таможенные органы.

Перечисленные выше субъекты могут затребовать у кредитных организаций справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Уполномоченный орган, который осуществляет меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма – информацию об операциях, о счетах и вкладах (данную информацию в указанный орган кредитная организация обязана предоставлять сама). Также кредитные организации предоставляют таможенным органам РФ документы и сведения, которые содержат банковскую тайну указанных объектов банковской тайны в случаях, порядке и объеме, предусмотренных законодательством.

Сведения, составляющие банковскую тайну физических лиц, выдаются:

 самим этим лицам;

 судам;

 органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц;

 организации, осуществляющей обязательное страхование вкладов;

 органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве (при наличии согласия руководителя следственного органа);

 руководителям (должностным лицам) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом Российской Федерации;

 Председателю Центрального банка РФ и высшим должностным лицам субъектов РФ;

 налоговым органам на основании запросов, сформированных, в свою очередь, на основании запросов уполномоченных органов иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами РФ;

 лицам, указанным владельцем счета или вклада в завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах, а в отношении счетов иностранных граждан – консульским учреждениям иностранных государств (в случае смерти их владельцев).

Перечисленные выше субъекты могут затребовать у кредитных организаций справки по счета и вкладам физических лиц. Справки по операциям, счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией руководителям (должностным лицам) федеральных государственных органов, Председателю Центрального банка РФ и высшим должностным лицам субъектов РФ при наличии запроса, в случае проверки сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера определенных категорий граждан, перечисленных в части пятой статьи 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Касательно налоговых органов – справки о наличии счетов, вкладов (депозитов), об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) физических лиц; справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств физических лиц.

Следует отметить, что к субъектам, которые в силу определенных причин имеют доступ к сведениям об операциях, о счетах и вкладах самих кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, относятся аудиторские организации, коллекторские агентства. Коллекторское агентство – это агентство, профессионально специализирующееся на взыскании просроченной дебиторской задолженности и проблемной задолженности; форма бизнеса, целью которой является способствование совершению платежей по задолженностям физических и юридических лиц. Банки передают коллекторским агентствам право требования долга, как правило, на основании заключенного договора (договора переуступки долга, агентирования, оказания услуг). В целях формирования кредитных историй в бюро кредитных историй кредитными организациями предоставляется информация об операциях юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность и физических лиц с согласия последних.

За разглашение банковской тайны в России соответствующие субъекты данной тайны несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба (в том числе и самим банком в отношении клиентов, чьи права подобным образом были нарушены).

Обратимся к законодательству Казахстана в отношении банковской тайны. Перечень сведений, составляющих банковскую тайну, и основания ее выдачи определяются Законом Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31.08.1995 № 2444 (далее – Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»).

Согласно статье 50 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» банковская тайна включает в себя сведения о наличии, владельцах и номерах банковских счетов депозиторов, клиентов и корреспондентов банка, об остатках и движении денег на этих счетах и счетах самого банка, об операциях банка (за исключением общих условий проведения банковских операций), а также сведения о наличии, владельцах, характере и стоимости имущества клиентов, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка. Сведения о кредитах, выданных банком, находящемся в процессе ликвидации, не относятся к банковской тайне. Последнее положение является не совсем корректным, т.к. непонятно, какие именно сведения о кредитах не являются банковской тайной, соответственно необходимо конкретизировать норму части второй статьи 50 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан». Также банки гарантируют тайну по операциям и депозитам своих депозиторов, клиентов и корреспондентов, в том числе тайну имущества, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банков.

На основании выше изложенного можно сделать вывод об узком подходе к трактовке понятия банковской тайны в Республике Казахстан. Поскольку определение банковской тайны, содержащееся в Законе «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», не включает в себя всей полноты информации по всем банковским операциям, которые осуществляет банк в интересах своего клиента.

Согласно банковскому законодательству Казахстана участниками отношений, применительно к банковской тайне, являются: банки (в том числе работники банков, банковских холдингов-резидентов Республики Казахстан) и организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций.

К субъектам банковской тайны, которым такая тайна может быть раскрыта, относятся:

 сам владелец счета (имущества);

 любое третье лицо (при условии наличия письменного согласия владельца счета (имущества);

 кредитное бюро;

 другие банки, по отношению к которым владелец счета (счетов) является заемщиком, гарантом, поручителем, лизингополучателем или залогодателем);

 органы дознания и предварительного следствия: по находящимся в их производстве уголовным делам с санкции прокурора;

 судам;

 прокурору;

 таможенным органам по экспортным и (или) импортным операциям клиентов с санкции прокурора;

 органам налоговой службы в определенных законодательством случаях и др.

Особенностью статьи 50 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» является положение части 2 пункта 7, где указано, что справки о наличии и номерах банковских счетов физического лица, об остатках и движении денег на этих счетах и иные сведения выдаются представителям физического лица: на основании нотариально удостоверенной доверенности. В банковском законодательстве Казахстана, равно как и РФ, оговорено, что информация, содержащая банковскую тайну, предоставляется уполномоченным органам других государств в соответствии с международными договорами Республики Казахстан, предусматривающими обмен информацией. За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, законом предусмотрена уголовная ответственность.

Банковская тайна в Украине регулируется нормами Гражданского кодекса Украины (ГКУ), нормами Уголовного кодекса Украины (УКУ), Законом Украины «О банках и банковской деятельности» от 07.12.2000 № 2121-III (ЗУ О банках), Законом Украины «О защите персональных данных» от 01.06.2010 № 2297-VI; Правилами хранения, защиты, использования и раскрытия банковской тайны, утвержденными Постановлением Правления Национального банка Украины (НБУ) от 14.07.2006 № 267 (далее – Правила).

Пункт 1 статьи 1076 ГКУ провозглашает, что банк гарантирует тайну банковского счета, операций по счету и сведений о клиенте. При этом в ГКУ есть оговорка о том, что в случаях, предусмотренных законом, сведения об операциях и счетах клиентов могут быть представлены (помимо самих клиентов и их представителей) также органам государственной власти, их должностным и служебным лицам и не только (перечень не исчерпывающий).

В свою очередь, ЗУ О банках и Правила, несмотря на изложенные в них гарантии и обязательства по защите и хранению банковской тайны, скорее более регламентируют аспект раскрытия банками соответствующей банковской информации органам государственной власти и иным заинтересованным лицам по их запросам, потому что именно это процедура расписана в этих документах весьма подробно.

В ЗУ О банках банковской тайне отведена целая глава. Согласно статье 60 банковскую тайну составляет информация о деятельности и финансовом состоянии клиента, которая стала известна банку в процессе обслуживания клиента и взаимоотношений с ним или третьим лицам при оказании услуг банка. В частности, банковской тайной являются:

сведения о банковских счетах клиентов (в том корреспондентские счета банков в НБУ);

операции, проведенные в пользу или по поручению клиента, осуществленные им сделки;

финансово-экономическое положение клиентов;

системы охраны банка и клиентов;

информация об организационно-правовой структуре юридического лица – клиента, его руководителях, направлениях деятельности;

сведения о коммерческой деятельности клиентов или коммерческой тайне, каком-либо проекте, изобретениях, образцах продукции и другая коммерческая информация;

информация об отчетности по отдельному банку (за исключением подлежащей опубликованию);

коды, используемые банками для защиты информации.

Тем самым законодательство Украины достаточно широко толкует банковскую тайну. Даже можно сказать, что изложенному выше определению банковской тайны, присуще чрезмерное расширение объема содержания тайны и, в некоторой степени, смешение собственно банковской тайны с коммерческой тайной банка и клиентов.

В ЗУ О банках прописаны обязательства по сохранению банковской тайны: ограничение круга лиц, имеющих доступ к информации, составляющей банковскую тайну; организация специального делопроизводства с документами, содержащими банковскую тайну; применение технических средств для предотвращения несанкционированного доступа к электронным и другим носителям информации; применение оговорок о хранении банковской тайны и ответственности за ее разглашение в договорах и сделках между банком и клиентом. К тому же при вступлении в должность служащие банка подписывают обязательство о сохранении банковской тайны. В Правилах указанные обязательства более конкретизированы.

Информация, составляющая банковскую тайну, может быть раскрыта:

 по письменному запросу или с письменного разрешения владельца такой информации (более детально эта процедура регламентирована в Правилах);

 по решению суда;

 органам прокуратуры, Службы безопасности Украины, Министерства внутренних дел Украины, Антимонопольного комитета – по их письменному требованию – относительно операций по счетам за определенный промежуток времени;

 органам налоговой службы – по их письменному требованию – относительно наличия банковских счетов;

 специальному уполномоченному органу по вопросам финансового мониторинга – по его запросу – относительно финансовых операций, связанных с объектами финансового мониторинга, и об участниках таких операций;

 органам исполнительной службы – по их письменному требованию по вопросам исполнения судебных и других решений – относительно состояния счетов.

Кроме того, банк имеет право предоставлять информацию, составляющую банковскую тайну, другим банкам и НБУ при предоставлении кредитов и банковских гарантий, а также при осуществлении банковского надзора или валютного контроля. Банк имеет право предоставлять информацию, содержащую банковскую тайну, частным лицам и организациям (для выполнения ими своих функций или предоставления услуг банку) в соответствии с договорами, заключенными между такими лицами и банками (пример, договор об уступке права требования к клиенту).

Законодательство Украины предусматривает передачу информации, полученную при осуществлении банковского надзора, органам других стран, если такие обязательства предусмотрены международными договорами Украины. Именно в банковском законодательстве Украины прописаны исключительные цели, по которым предоставленная (полученная) информация может быть использована: в целях банковского надзора или предотвращения легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма.

Следует отметить, что после вступления в силу Закона Украины «О защите персональных данных» соответствующими положениями о порядке обращения с персональными данными о клиентах, содержащими банковскую тайну, были дополнены и Правила. Персональные данные, относящиеся к банковской тайне, определены в Правилах не совсем конкретно – как сведения о физическом лице (которое идентифицировано или может быть конкретно идентифицировано), которые стали известны банку во время его обслуживания и взаимоотношений с ним или с третьими лицами при предоставлении услуг банку. В Правилах содержится ограничение на использование банками персональных данных, содержащих банковскую тайну – для этого необходимо согласие или разрешение клиента.

В Украине за разглашение банковской тайны предусмотрена уголовная ответственность (ст. 231, 232 УКУ).

Таким образом, в современном обществе имеет место такая категория как «тайна». Тайна – это особым образом охраняемая законом информация, известная определенному кругу лиц, разглашение которой может повлечь юридическую ответственность. Тайна как правовое понятие имеет множество видов: государственная тайна, коммерческая тайна, тайна частной жизни, банковская тайна, адвокатская тайна, врачебная тайна и др. Режимы охраны и защиты той или иной тайны во многом схожи, при этом каждая тайна представляет собой самостоятельный правовой режим информации. Следовательно можно говорить лишь о соотношении того или иного вида тайны друг с другом.

Особым видом тайны является банковская тайна.

В общем виде банковскую информацию можно охарактеризовать как информацию, возникающую в результате банковской деятельности. Можно выделить три вида банковской информации:

1) сведения, касающиеся самого банка: его финансового положения, степени надежности, выполнения требований законодательства и др.;

2) коммерческая тайна банка как коммерческой организации, осуществляющей банковские услуги;

3) сведения о конкретных операциях банка (характеризуют не только сам банк, но и тех, с кем он вступает во взаимоотношения, – клиенты банка, банки-корреспонденты, государственные органы и др.).

Перечисленные виды банковской информации имеют различный правовой статус. Так информация о банке должна быть максимально доступна. Что касается конфиденциальной информации банка, то она должна охраняться в режиме коммерческой тайны. Сведения о клиентах банка следует максимально оградить от разглашения. Как правило, в банковской практике такого рода информация охраняется в режиме банковской тайны.

В мировой практике по отношению к институту банковской тайны можно выделить две основные тенденции:

в одних странах исходят из максимальной неприкосновенности банковской тайны (Швейцария, Лихтенштейн, Австрия, Венгрия, Люксембург, Сингапур, Гонконг и др.);

в других – создается жесткая система контроля финансовых потоков, которая представляет собой информирование банками компетентных органов об отдельных видах финансовых операций (США).

И та, и другая модель имеет свои преимущества и недостатки. При этом всю большую актуальность приобретает американская модель жесткого контроля финансовых потоков. Причиной этому является стремление многих государств обезопасить своих граждан и государственный бюджет в связи с ростом случаев незаконного оборота денег, уклонения от уплаты налогов, а также связано с борьбой с организованной преступностью и с финансированием террористической деятельности.

Касательно подходов к трактовке содержания банковской тайны выделяют широкий и узкий подходы. Законодательство некоторых государств понимает под банковской тайной практически любую информацию, полученную банком в процессе обслуживания клиента, тем самым исходит из широкого толкования банковской тайны (Великобритания, Ирландия; Франция, Германия, Швейцария, Австрия, Андорра, Италия, Испания; Украина, Молдова). Узкого подхода в толковании понятия банковской тайны придерживаются в некоторых европейских странах (Венгрия, Греция, Польша и др.), странах балтийского региона (Латвия), некоторых постсоветских странах (Казахстан, Туркменистан, частично Армения и др.). Узкая трактовка содержания банковской тайны подразумевает недостаточный объем охраняемых в режиме банковской тайны сведений.

В настоящее время в мире наблюдается тенденция к широкому толкованию содержания банковской тайны. Это обусловлено ростом банковского сектора в мировой экономике, что способствует расширению перечня услуг, осуществляемых банками. Что в свою очередь влияет на увеличение объема сведений, составляющих банковскую тайну. При этом предпринимаются активные попытки унификации законодательства о банковской тайне государством в частности и государствами в рамках межгосударственных образований (ЕС, ОЭСР и др.). Такие попытки объясняются тем, что существование полноценного института банковской тайны не позволяет государству контролировать многие аспекты жизни общества, связанные с уклонением от уплаты налогов, незаконным оборотом денежных средств, борьбой с организованной преступностью, финансированием террористической деятельности и др. Всё перечисленное ведет к постепенному упразднению института банковской тайны как такового.

Подобные тенденции характерны и для многих государств постсоветского региона, на пространстве которого функционирует такая международная организация как Содружество Независимых Государств (СНГ). В состав СНГ входят Россия, Казахстан и др. страны. Украина не является государством-членом СНГ, а лишь относится к государствам-учредителям и государствам-участникам (не ратифицировала Устав СНГ).

Законодательство Российской Федерации, Казахстана и Украины применительно к банковской тайне имеет некоторые как различия, так и схожие положения.

Так банковское законодательство РФ не кодифицировано, а представляет собой отдельные законодательные акты. Это же характерно и для банковского законодательства Казахстана и Украины. Следствием чего является сложность и неоднозначность в определении подходов к вопросам банковской тайны на практике. В отношении трактовки содержания банковской тайны можно утверждать, что в России, Казахстане и Украине наблюдается тенденция к широкому толкованию банковской тайны, что обусловлено влиянием мировой практики касательно данного аспекта. При этом более соответствует реалиям настоящего времени определение банковской тайны, содержащееся в банковском законодательстве РФ. В Республике Казахстан придерживаются скорее узкого толкования данной тайны. Поскольку определение банковской тайны, содержащееся в банковском законодательстве данного государства, не включает в себя всей полноты информации по всем банковским операциям, которые осуществляет банк в интересах своего клиента. В свою очередь, законодательство Украины достаточно широко толкует банковскую тайну. Даже можно сказать, что определению банковской тайны, присуще чрезмерное расширение объема содержания тайны и, в некоторой степени, смешение собственно банковской тайны с коммерческой тайной банка и клиентов. При этом следует отметить, что именно в банковском законодательстве Украины прописаны обязательства банка по сохранению банковской тайны, такие как: ограничение круга лиц, имеющих доступ к информации, составляющей банковскую тайну; организация специального делопроизводства с документами, содержащими банковскую тайну; применение технических средств для предотвращения несанкционированного доступа к электронным и другим носителям информации; применение оговорок о хранении банковской тайны и ответственности за ее разглашение в договорах и сделках между банком и клиентом. Институт банковской тайны в России, Казахстане и Украине все более отражает американскую модель контроля над финансовыми потоками, когда банки обязаны направлять сведения об определенных операциях в компетентные органы.

На пространстве СНГ сформировалось несколько организаций, такие как Организация Договора о коллективной безопасности (ОДКБ), Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС), Таможенный союз, Единое экономическое пространство (ЕЭП), Союзное государство России и Беларуси и др. В рамках СНГ и перечисленных выше других организаций банки и уполномоченные органы государств-участников осуществляют обмен информацией, составляющей банковскую тайну, в объеме и порядке, определенных международными договорами этих государств.

Б АНКОВСКОЕ ПРАВО В СИСТЕМЕ ПРАВА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

Термин " банковское право" появился вместе с усложнением банковской деятельности и правового регулирования банковских отношений. Его начали активно использовать относительно недавно - в конце XX века. Понятие " банковское право" до сих пор вызывает многочисленные споры среди ученых. Отсутствует единство мнений по поводу сущности банковского права, его природы и места в системе права. Как справедливо отмечено А.А. Вишневским, банковское право представляет собой устоявшийся термин без устойчивого содержания. Более того, высказываются сомнения относительно правильности использования этого термина.

Несмотря на разногласия, большинство авторов сходится в том, что банковская деятельность нуждается в повышенном внимании со стороны и законодателя, и теоретиков. Предельно простое объяснение этому факту дано французскими учеными К. Гавальда и Ж. Стуфле: " Пуская в обращение деньги, предоставляя с помощью кредитов средства платежа экономическим агентам, банки частично выполняют функцию, которую государство всегда рассматривало как привилегию правителя, а именно эмиссию денег. Властители прежних веков видели в ней источник прибылей. Современные государства стремятся, контролируя объем денежной массы (прямо или через посредство центрального банка), получить в свое распоряжение контроль над существенными полномочиями в экономической деятельности. В этих условиях неудивительно, что банковская деятельность является объектом строгого государственного контроля, необходимого как для укрепления авторитета государственной денежной политики, так и для охраны интересов вкладчиков".

Как представляется, речь следует вести не столько о банковском контроле, сколько о банковском регулировании. И в этом аспекте одним из основных средств должно стать правовое регулирование. В Республике Беларусь его начало было положено принятием в 1990 году Закона Республики Беларусь " О Национальном банке Республики Беларусь" и Закона Республики Беларусь " О банках и банковской деятельности в Республике Беларусь".

В Советском Союзе правовое регулирование банковской деятельности осуществлялось различными отраслями права. Горизонтальные правоотношения, которые складывались между юридическими лицами по поводу кредитования, открытия счетов, осуществления расчетов и иных операций, объединялись под названием " расчетные и кредитные правоотношения" и регулировались нормами гражданского права. В связи с этим банковское право считалось институтом гражданского права. Отдельные ученые до сих пор склонны относиться к банковскому праву как к составной части гражданского права (институту или подотрасли).

О.М. Олейник по этому поводу справедливо отмечает: " Мало того, что такое объединение производилось и производится весьма условно, - само регулирование затрагивало только внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов отражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоотношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обязательство платежа иногда даже рассматривалось только как элемент коммерческого договора. При этом на законодательном уровне не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские отношения банков и пр.".

Полагаем, что в рамках гражданского права полноценное регулирование банковских правоотношений невозможно, так как эти правоотношения не в полной мере соответствуют принципу юридического равенства сторон. На практике гражданско-правовое нормирование приходилось сочетать с финансово-правовым нормированием, регулирующим функционирование банков, действовавших на территории СССР. При этом нужно учесть, что все банки и денежные средства, с которыми они работали, были государственными. Как результат - отношения, возникавшие в связи с организацией и деятельностью банковской системы, являлись публично-правовыми. В связи с этим некоторые авторы полагали, что банковское право является институтом или подотраслью финансового права. У данной точки зрения также сохранились последователи. Однако она, как и предыдущая, характеризуется определенной однобокостью.

Своеобразным ответвлением от этой концепции можно назвать подход к банковскому праву А.Г.Братко, который считает, что банковское право как самостоятельная отрасль, " надстройка над гражданским правом" регулирует лишь публичные правоотношения, возникающие в процессе банковской деятельности. Соответственно клиенты кредитных организаций являются не субъектами банковского права, а субъектами денежно-кредитных отношений в той части, которая регулируется гражданским правом.

Ряд ученых выступает за включение отношений, участниками которых являются кредитные организации, в состав хозяйственно-правовых. В этом аспекте интересно заметить, что в 20-х гг. XX в. возникла так называемая теория двухсекторного права. Ее основоположником был П.И. Стучка, который различал гражданское и хозяйственно-административное право. Согласно данной концепции хозяйственно-административное право регулирует отношения, складывающиеся в социалистическом секторе экономики, тогда как сфера применения гражданского права - частный сектор экономики. По мнению автора концепции и его сторонников, между указанными секторами и соответственно между хозяйственно-административным и гражданским правом идет антагонистическая классовая борьба. С отмиранием частного сектора экономики гражданское право должно исчезнуть, переродиться в хозяйственно-административное. " Единому Госплану должна соответствовать сложная, единая организация производства, единая система общественных отношений, одним словом, единое советское гражданское или хозяйственное право".

Однако уже послевоенная концепция хозяйственного права, авторами которой были В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, Г.М. Свердлов и др., синтезировала в хозяйственном праве " горизонтальные" (возникающие между хозяйствующими субъектами), " вертикальные" (существующие между хозяйствующими субъектами и органами государственной власти и местного самоуправления) и внутрихозяйственные (складывающиеся между подразделениями предприятий) отношения. Как представляется, при таком подходе к хозяйственному праву банковское право действительно можно рассматривать как его структурную единицу. Полагаем, однако, что банковское право " тяготеет к хозяйственному", но не входит в него.

Еще одна точка зрения заключается в том, что и хозяйственное право, и банковское нередко рассматривают лишь как отрасли законодательства, но не права. Не вдаваясь в аргументацию сторонников и противников данной концепции, считаем необходимым отметить следующий существенный момент. Законодательство является источником - формой права, т.е. элементы права представляют собой содержание элементов законодательства. Выделяя в законодательстве и праве разные элементы и объем, мы получаем несовпадающие форму и содержание. Поэтому представляется очевидным, что законодательство должно иметь ту же структурность, что и право.

В настоящее время большинство авторов, исследующих вопросы банковской деятельности, выделяют банковское право в самостоятельную отрасль (либо полагают, что оно станет отраслью в ближайшее время). Данный подход представляется не только наиболее обоснованным, но и самым плодотворным с научной точки зрения. Непризнание самостоятельности банковского права, отсутствие теоретического обоснования его как отрасли влекут к пороку целостности в изучении правовых аспектов банковской деятельности. Банковское право исследуется фрагментарно, бессистемно, что значительно ухудшает качество получаемых выводов.

Нередко высказывается мнение о том, что банковское право представляет собой комплексную отрасль. Предложение различать в пределах системы права две категории отраслей - основные и комплексные - было выдвинуто В.К. Райхером еще в 1947 году. Эта идея получила дальнейшее развитие в трудах О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородского и других ученых. Ю.К. Толстой отмечает следующие признаки, позволяющие разграничивать основные и комплексные отрасли. Во-первых, если основные отрасли обладают предметным единством, то комплексные - нет. Во-вторых, основные отрасли не должны включать нормы других отраслей права и, наоборот, комплексные отрасли гармонично сочетают нормы различных отраслей права. В-третьих, основные отрасли имеют специфический метод правового регулирования общественных отношений, у комплексных отраслей такой метод отсутствует. Нужно заметить, что у данной теории было множество противников, однако она продолжает жить до сих пор и применяется в том числе и по отношению к банковскому праву.

В качестве условий, способствующих формированию банковского права как отрасли, выделяют:

- создание двухуровневой банковской системы и ее становление;

- возникновение новых банков;

- эволюцию денежного рынка и рынка финансовых услуг.

Нужно подчеркнуть, что активное развитие банковской системы - явление, характерное не только для нашего государства. Это общемировая тенденция, связанная с возрастанием роли финансовых инструментов в экономике. Банковские системы большинства государств развиваются экстенсивно и интенсивно, содержание банковской деятельности все более расширяется. В конце XX в. ученые начали говорить о наличии четвертой ветви государственной власти (наряду с законодательной, исполнительной и судебной) - так называемой банковско-финансовой. В связи с этим возрастает и роль банковского права. Однако есть ли основания для выделения его в самостоятельную отрасль?

При ответе на данный вопрос следует исходить из того, что юридическая норма регулирует поведение на уровне поведенческой операции, институт - поступка, отрасль - деятельности. В.К. Райхер обязательными условиями признания отрасли права считал наличие самостоятельного предмета регулирования, крупную значимость общественных отношений и достаточно обширный объем соответствующего нормативного материала. Л.И. Дембо отмечал, что предпосылками отдельной отрасли права являются:

а) наличие соответствующей области общественных отношений;

б) определенное единство данного комплекса общественных отношений;

в) существование у господствующего класса объективно обусловленного интереса в самостоятельном регулировании данного комплекса отношений.

И.В. Павлов исходил из того, что в отрасль права могут выделяться общественные отношения, являющиеся однородными, имеющие принципы регулирования и методы правового воздействия, если выделение этих отношений в самостоятельную сферу правового регулирования диктуется интересами господствующего класса.

Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой при выделении отрасли права нужно исходить из определяющего значения предмета регулирования, учитывая при этом, что отрасль права характеризуется также наличием особого метода правового регулирования. Относительно банковского права в качестве дополнительных обоснований для рассмотрения его как отрасли иногда называют также наличие общественной потребности и государственного интереса в регулировании банковских правоотношений (и, как результат, существование специальных источников права); наличие специфических понятий и категорий; законодательное закрепление принципов банковского права и др.