Доктор юридических наук, профессор

Ключевые слова: уголовный закон, общественная опасность совершенного преступления, общие начала и правила назначения наказания, справедливость наказания.

В статье обосновывается необходимость внесения изменений в статью 60 УК РФ, при назначении наказания учитывать общественную опасность совершенного преступления, излагаются общие правила назначения уголовного наказания, для эффективного достижения его целей.

Need of modification of article 60 of the criminal code of Russian Federation locates in article, at purpose of punishment to consider public danger of the committed crime, the general rules of criminal sentencing, for effective achievement of its purposes are stated.

Деятельность суда по назначению наказания за совершенное преступление является важнейшей составной частью уголовной политики, содержание которой определяется совокупностью усилий государства по противодействию преступности.

Статья 60 Уголовного кодекса РФ содержит положения об общих началах назначения наказания, которые, по мнению ряда авторов, являются четко обозначенными в законе правилами определения меры наказания, отвечающей объективным и субъективным признакам преступления [1].

Служебная роль данной уголовно-правовой нормы видится в определении общих подходов судей к назначению уголовного наказания, границ судейского усмотрения в назначении наказания конкретному подсудимому, исключающим судебный произвол и вседозволенность.

Содержание данной нормы закона позволяет сделать вывод о том, что существует восемь общих правил назначения наказания, которыми обязаны руководствоваться судьи при назначении наказания, однако в судебной практике возникает ряд проблем их применения, негативно влияющих на отправление правосудия.

Правило первое. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание.

Статья 6 Уголовного кодекса Российской Федерации закрепила принцип справедливого наказания, как соответствие его характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как видно из смысла закона, законодатель ориентирует судей на назначение уголовного наказания с учетом характера и степени общественной опасности преступления, а не на учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления.

В законодательстве, научной литературе и судебной практике отсутствует единое понимание уголовно-правовой категории «характер и степень общественной опасности преступления». Достаточно часто данная уголовно-правовая категория отождествляются с другой – «характер и степень общественной опасности совершенного преступления», хотя, являясь свойством единой материи, между ними имеются принципиальные различия [2]. Служебная роль уголовно-правовой категории «общественная опасность преступления» видится как критерий определения законодателем перечня деяний, которые представляют уголовно-правовой запрет на их совершение.

Можно выделить два аспекта общественной опасности преступления: социально-философский и юридический.

Первый характеризует исходное и фундаментальное основание для построения понятия преступления вообще. Оно связано с изначальной оценкой обществом его материальных, социальных, духовных, религиозных, этических и иных ценностей.

В юридическом аспекте общественная опасность характеризует преступление, как представление об опасности деяния отраженного в законе, т.е. в составе преступления, а её квинтэссенция заключена в формулировках объективной стороны.

Общественная опасность того или иного преступления определяется законодателем путём оценки: значимости тех или иных общественных отношений; характера и объема вреда, причиненного объекту уголовно-правовой охраны; особенностей преступного деяния; пола, возраста, должностного положения субъекта преступления и т.п.

Перечисленные качественно-количественные критерии выступают мерилом оценки характера и степени общественной опасности и отнесения его к одной из четырёх категорий преступлений, перечисленных в статье 15 УК.

На необходимость учёта степени общественной опасности совершенного преступления указывается в части 3 статьи 47 УК РФ, в части 1 статьи 68 УК РФ, в части 2 статьи 73 УК РФ и других нормах закона. Общественная опасность совершенного преступления определяется судом во время судебного разбирательства конкретного уголовного дела путём оценки и учёта:

1) характера и объема вреда, причиненного объекту уголовно-правовой охраны (объект преступления);

2) определения значимости нарушенных тех или иных общественных отношений;

3) особенностей субъекта преступления по возрасту, полу, должностному положению;

4) влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Таким образом, служебная роль уголовно-правовой категории «общественная опасность совершенного преступления» видится в оценке фактических обстоятельств конкретного деяния, решении вопросов индивидуализации уголовного наказания, а также возможности изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую.

В этом видится отличие служебной роли понятий «общественная опасность преступления» и «общественная опасность совершенного преступления», а поэтому указание в законе на необходимость учета судом общественной опасности преступления требует корректировки.

Чтобы устранить данный недостаток, предлагается изложить часть 1 статьи 6 Уголовного кодекса Российской Федерации в следующей редакции: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного».

Правило второе.Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В статье 3 Уголовного кодекса Российской Федерации установлено, что наказуемость определяется только Уголовным кодексом. Данное правило коммутативной справедливости закрепило обязанность суда назначать наказание, руководствуясь пределами, установленными санкцией уголовного закона, в этом видится служебная роль данного правила, которое как бы уравнивает всех подсудимых в применении к ним общих подходов к назначению наказания и исключает вседозволенность судьи [3].

Правило третье. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание с учетом положений Общей части УК РФ, и это правило дистрибутивной справедливости применяется судьями при индивидуализации наказания в отношении конкретного подсудимого.

В частности, положения Общей части УК РФ предусматривают ряд уголовно-правовых норм обязательного смягчения и усиления уголовного наказания подсудимому при наличии конкретных обстоятельств.

Действующий уголовный закон предусматривает несколько видов обязательного смягчения судом уголовного наказания: несовершеннолетним (статья 88 УК); при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ; в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве (часть вторая и четвертая статьи 62); в случае рассмотрения уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; при наличии исключительных обстоятельств, предусматривающих назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (статья 64); при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (статья 65); за неоконченное преступление (статья 66) [4].

Каждая из перечисленных уголовно-правовых норм предусматривает обязательное смягчение наказания в определенных пределах, однако нет правовой нормы, обязывающей их учитывать в определенной последовательности, полностью отсутствует указание на алгоритм назначения наказания.

В определенной мере этот недостаток уголовного закона компенсируется разъяснениями Пленумов Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 11 января 2007 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в редакции от 02.04.2013 года, и № 20 от 29 октября 2009 года «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» в редакции от 23.12.2010 года, которые рекомендуют судам последовательно применять нормы обязательного смягчения уголовного наказания, предусмотренные Общей частью УК РФ. Однако и в данных случаях их последовательность применения не разъяснена.

Более того, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 23 от 22 ноября 2005 года «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей» указано, что наличие двух норм обязательного смягчения наказания, предусмотренных статьями 62 и 65 УК РФ, не предусматривает обязанности суда их последовательного учета.

Предлагается дополнить статью 60 УК РФ нормой, устанавливающей обязательный учет всех уголовно-правовых норм смягчения уголовного наказания в определенной последовательности, что реально позволит судам назначать справедливое уголовное наказание, а подсудимым располагать правом на обязательное смягчение наказания при определенных обстоятельствах.

Правило четвертое. Более строгий вид наказания, из числа предусмотренных за совершенное преступление, назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания [5].

В постановлении Пленума № 20 от 29 октября 2009 года «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 года № 31 отмечается, что с учётом Минимальных стандартных правил Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила, принятые 14 декабря 1990 года), Минимальных стандартных правил Организации Объединенных Наций, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила, принятые 29 ноября 1985 года) закрепляется необходимость обсуждения судом при постановлении приговора вопроса о применении наказания, не связанного с лишением свободы в случаях, когда санкцией статьи Особенной части УК наряду с лишением свободы предусматриваются более мягкие виды наказания или имеется основанная на законе возможность применения принудительных мер воспитательного характера.

Данное правило весьма простое, и требует от судьи его обязательного применения. Однако проведенный анализ приговоров судов первой инстанции, вынесенных в Северо-Кавказском федеральном округе в 2012 году, а также материалы Интернет-ресурсов, системы «ГАС-Правосудие» показывают, что суды в большинстве случаев в приговоре не указывают на применение данного правила общих начал, а справедливость наказания подсудимого достигается на интуитивном уровне судей.

Устранить данную проблему возможно законодательным путем, предусмотрев в статье 389.15 УПК РФ одно из оснований для отмены или изменения приговора в апелляционном порядке, невыполнение требований общих начал назначения наказания, что повысит ответственность судей за вынесение мотивированного приговора суда в части назначения наказания.

Правило пятое. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.

При совокупности двух и более совершенных преступлений, за каждое преступление назначается основное и дополнительное наказание. Затем назначается наказание по совокупности совершенных преступлений, по правилам, изложенных в частях 2 и 3 статьи 69 УК РФ в зависимости от тяжести совершенных преступлений.

При этом необходимо учитывать, что если судом категория преступления изменена в соответствии с частью 6 статьи 15 УК РФ, то правила назначения наказания должны применяться в соответствии с категорией преступления, установленной судом.

Предусмотренные уголовным законом правила назначения наказания по совокупности совершенных преступлений (статья 69 УК РФ) нуждаются в корректировке [6]. Законом, частью 4 статьи 69 УК РФ установлено, что при совокупности преступлений к основным видам наказания могут ( курсив мой - М.Т.) быть присоединены дополнительные наказания, которое не может превышать максимального срока, предусмотренного Общей частью УК РФ за данный вид уголовного наказания.

Употребление в редакции закона термина «могут» понимается по-разному, т.е. суд вправе не назначать дополнительное наказание при совокупности совершенных преступлений, даже если оно назначено за одно или несколько совершенных преступлений.

Если учесть, что по данным правилам также назначается наказание после вынесения приговора за новое преступление, совершенное до вынесения приговора по первому делу, то возникает проблема: как быть с дополнительным наказанием по первому приговору, если оно отбыто, например, уплачен штраф.

Представляется необходимым изложить первое предложение ч. 4 ст. 69 УК РФ в следующей редакции: «при совокупности преступлений к основным видам наказания присоединяется дополнительное наказание, назначенное за совершенные преступления.

Как назначить уголовное наказание по совокупности преступлений, если за ранее совершенные два и более преступления виновный осужден с применением ст. 73 УК РФ и по новому уголовному делу признан виновным в совершении преступления, совершенным до первого приговора и после приговора?

Представляется суд должен назначить наказание за преступление, совершенное до первого приговора, затем назначить наказание по совокупности совершенных преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, затем назначить наказание за преступление, совершенное после первого приговора, и только затем назначить окончательное наказание по совокупности приговоров в порядке, предусмотренном статьей 70 УК РФ.

Пленумом Верховного Суда РФ № 6 от 02.04.2013 года «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» уточнено, что если одни преступления совершены до, а другие – после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением ст. 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора.

При наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 74 УК РФ, суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по совокупности приговоров (ст. 70 УК).

Затем суд должен назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам ст. 69 УК РФ.

Полагаю необходимым, принять закон, который предусматривал бы возможность полного сложения наказаний за совершение двух и более преступлений, без ограничения общего срока вида наказания (возможно назначение наказания в виде лишения свободы на срок сто лет).

Это решит проблемы «признания лицом виновным в совершении преступления, которое он фактически не совершал», устранит препятствия для развития законодательства в части помилования осужденных (к примеру, наделении таким правом руководителей субъектов РФ при устранении вредных последствий преступления), позволит решить вопросы досрочного освобождения от наказания осужденного при его примирении с потерпевшим в стадии исполнения приговора и т.п.

Правило шестое. Более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено в случае, предусмотренном статьей 64 УК РФ.

Данная норма закона установила, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей УК, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен данной статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного [7].

В судебной практике возник вопрос, вправе ли суд при назначении уголовного наказания с применением статьи 64 УК РФ назначить более мягкий вид наказания к лицу, которому данный вид наказания не может быть назначен в соответствии с требованиями Общей части УК РФ. Например, можно ли назначить наказание с применением статьи 64 УК РФ в виде ограничения свободы военнослужащему, или лицу, совершившему тяжкое преступление.

Судебная практика в основном следовала требованиям статьи 53 УК РФ, которая установила возможность назначения данного вида наказания только определенному кругу лиц и только при совершении преступлений небольшой и средней тяжести.

Пленум Верховного Суда РФ № 6 от 02.04.2013 года «О внесении изменений в некоторые постановления Пленуму Верховного Суда Российской Федерации» подтвердил правильность формирования данной судебной практики.

Кроме того, данное правило содержит в себе недостаток, изложенный в первом правиле, когда законодатель ориентирует судей на учет общественной опасности преступления, а не на учет степени общественной опасности совершенного преступления, установленную в ходе судебного разбирательства уголовного дела, а поэтому и в данном случае необходимо внести соответствующее изменение в редакцию статьи 64 УК РФ.

Правило седьмое. При назначении наказания необходимо учитывать личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. При назначении уголовного наказания необходимо суду учитывать данные личности подсудимого:

а) психофизиологические (пол, возраст, темперамент, работа, образованием, личностные черты характера, наличие наград и заслуг и т.д.);

б) криминологические (изложенные в статьях 61, 63 УК);

в) поведенческие (характеристика, поведение на работе и по месту учебы, включающие общий трудовой стаж, поведение в семье, включающее отношение к супругу, малолетним и несовершеннолетним детям, поведение в быту, участие в работе общественных и самодеятельных организациях, в спорте и т.п.) [8].

Проблема видится в том, что судами при назначения уголовного наказания подсудимому, данные о личности учитываются крайне поверхностно, что диктуется их отсутствием в достаточном объеме в материалах уголовного дела, а в судебном заседании стороны не всегда их представляют суду, в то время как суд по своей инициативе лишен права их собирания. В результате учет данных о личности виновного при назначении наказания проблематичен, а справедливость наказания достигается на основе субъективного мнения и вывода судьи, не всегда понятным участникам процесса и публике. Решить данную проблему возможно путем повышения требований к дознавателю и следователю по сбору данных о личности лиц, привлекаемых к ответственности, а также права суда требовать от органов дознания или следствия исполнения этих обязанностей.

Восьмое правило. При назначении наказания необходимо учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия его жизни.

Служебная роль данной нормы общих начал назначения наказания ничтожна мала, анализ судебных приговоров, вынесенных в 2012 году в Северо-Кавказском федеральном округе, показал, что на учет влияние назначенного наказания на исправление осужденного указывалось в 4, 6% приговорах, а на условий жизни семьи осужденного – 0, 12%.

Причина подобного положения дел в том, что суды не располагают данными о материальном положении семьи, ее полном составе, условиях жизни, источниках существования. Формальный подход к реализации данной уголовно-правовой нормы губителен для правосудия и требует незамедлительного принятия мер. Такой мерой могло быть установление уголовно-процессуальной нормы, обязывающей органы уголовного преследования собирать данные сведения, а суду было бы предоставлено право возвращать дело прокурору для устранения недостатков или предъявлять требования о предоставлении данных сведений в течение установленного судом срока.

Право суда изменять категорию преступления на менее тяжкую (Хайдаров А.А.)

Дата размещения статьи: 02.04.2015

В статье рассматриваются положения ч. 6 ст. 15 УК РФ о правомочии суда изменять категорию преступления на менее тяжкую, основания и условия для принятия такого решения, формулируются рекомендации по применению ч. 6 ст. 15 УК РФ и п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, обращается внимание на широкие пределы судейского усмотрения при принятии решения судьей (судом) в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ " О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 15 УК введена ч. 6. В ней устанавливается, что с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления.
С учетом этих положений материального закона реформирована и ст. 299 УПК. В ее ч. 1 введен п. 6.1, согласно которому при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос, есть ли основания для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК.
Названные положения уголовного и уголовно-процессуального закона вызывают справедливую критику ученых. Некоторые юристы высказываются против изменения категории преступления судебными решениями < 1>.
--------------------------------
< 1> См. напр.: Малков В.П. О категоризации преступлений по уголовному законодательству царской, советской и постсоветской России и законодательству Федеративной Республики Германии (история и современность) // Процессуальные, криминалистические, уголовно-правовые и криминологические проблемы ответственности за тяжкие и особо тяжкие преступления в России и Германии: Материалы международного научно-практического форума в рамках Года Германии в России 2012/2013, 4 - 5 апреля 2013 г. / Отв. ред. А.Г. Никитин, Э.Ю. Латыпова. Казань: Изд-во " Познание" Института экономики, управления и права, 2013. С. 247; Матюшов А.М., Шеслер А.В. Недопустимость изменения категории преступления в рамках статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации // Научное сообщество студентов XXI столетия (гуманитарные науки): Материалы IV студенческой международной заочной научно-практической конференции (г. Новосибирск, 4 октября 2012 г.). Новосибирск, 2012. С. 679 - 684.

Так, В. Малков рассматриваемые новеллы считает сомнительными, поскольку суд наделяется полномочиями законодателя, что противоречит Конституции РФ. По мнению В. Малкова, изменение категории преступления выходит за пределы полномочий суда как органа правосудия < 2>.
--------------------------------
< 2> См.: Малков В. Право суда на изменение категории преступления // Законность. 2013. N 11. С. 36 - 39.

В литературе подчеркивается, что рассматриваемые нововведения ставят под сомнение не только институт категоризации преступлений в российском уголовном праве, но и институт общественной опасности < 3>.
--------------------------------
< 3> См.: Матюшов А.М., Шеслер А.В. Указ. соч. С. 679 - 684.

Некоторые процессуалисты указанные новеллы восприняли положительно. Так, А. Епихин полагает, что предоставление уголовным законом суду дополнительных способов не лишать виновного свободы, освободить его или предоставить отсрочку отбывания наказания может способствовать снижению количества отбывающих наказание в виде лишения свободы заключенных и иных осужденных по приговору суда < 4>.
--------------------------------
< 4> См.: Епихин А.Ю. Расширение полномочий суда на понижение категории преступления: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2012. N 2. С. 105 - 108.

Изучение судебной практики по рассматриваемому вопросу позволяет обратить внимание на некоторые распространенные ошибки при применении ч. 6 ст. 15 УК и п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК, а также предложить отдельные рекомендации по применению указанных положений.
Нами изучены и обобщены по рассматриваемому вопросу 214 решений судов первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, подобранных путем случайной выборки. Установлено, что лишь по 9 уголовным делам в отношении 9 подсудимых судьями (судом) изменялась категория преступления на менее тяжкую (4, 2% от общего числа изучавшихся дел).
По данным А. Павловой, судами Тверской области с 7 декабря 2011 г. по сентябрь 2012 года категория совершенного преступления изменялась по 7 уголовным делам в отношении 10 подсудимых < 5>.
--------------------------------
< 5> См.: Павлова А.А. Анализ судебной практики применения судами области положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления. URL: https://oblsud.twr.sudrf.ru/modules.php? name=press_dep& op=3& did=63 (дата обращения: 27.04.2013).

Таким образом, можно констатировать, что изменение категории преступления в судебной практике на менее тяжкую не носит массового характера.
В литературе ставился вопрос о возможности применения обратной силы закона в отношении положений ч. 6 ст. 15 УК и пересмотра приговоров по этому вопросу в кассационном и надзорном порядке < 6>. Ожидался вал обжалований судебных решений в связи с введением ч. 6 ст. 15 УК < 7>. Однако этого не произошло.
--------------------------------
< 6> См.: Матюшов А.М., Шеслер А.В. Указ. соч. С. 679 - 684.
< 7> См.: Щепельков В.Ф. Проблемы применения уголовного закона в связи с изменениями ст. 15 УК РФ // КриминалистЪ. 2012. N 1(10). С. 12 - 15.

Вопросы, связанные с изменением судом категории преступления на менее тяжкую, носят не только материальный, но и процессуальный характер.
В судебной практике встречаются несправедливые обвинительные и оправдательные приговоры, постановляемые по усмотрению судьи (суда) без соответствующего обоснования.
В материалах обобщения судебной практики по рассматриваемому вопросу А. Павловой подчеркивается, что анализ поступивших на обобщение приговоров свидетельствует о том, что суды необоснованно применяют положения ч. 6 ст. 15 УК об изменении категории преступления на менее тяжкую. В приговорах не приводятся надлежащие мотивы в обоснование вывода о наличии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в решениях судов содержатся общие указания на то, что фактические обстоятельства совершения преступления и степень его общественной опасности позволяют изменить категорию преступления < 8>.
--------------------------------
< 8> См.: Павлова А.А. Анализ судебной практики применения судами области положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления. URL: https://oblsud.twr.sudrf.ru/modules.php? name=press_dep& op=3& did=63 (дата обращения: 27.04.2013).

В качестве примера А. Павлова ссылается на приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 13 апреля 2012 г. в отношении двух обвиняемых, признанных виновными в растрате вверенного имущества с использованием служебного положения и служебном подлоге, а также - в пособничестве в растрате. Согласно установленным судом обстоятельствам обвиняемые осуждены за растрату федеральных бюджетных средств, предназначенных для оплаты расходов колледжа, в том числе командировок сотрудникам указанного учреждения. Денежные средства в сумме 7900 рублей были израсходованы осужденными на цели, не связанные со служебной деятельностью. Изменяя категорию преступления с тяжкого на преступление средней тяжести, суд указал, что фактические обстоятельства совершения растраты, характер и степень общественной опасности преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие смягчающих обстоятельств позволяют суду применить положения ч. 6 ст. 15 УК.
Из материалов дела усматривается, что похищенные осужденными средства были израсходованы не на благотворительность, в действиях этих лиц не было оправдывающих мотивов. Похищенные деньги были израсходованы на цели, не связанные со служебной деятельностью (на оплату носящего частный характер мероприятия). Возникает вопрос: на каком основании суд принял решение об изменении категории преступления на менее тяжкую?
В теории и судебной практике нет полной ясности в вопросе о том, исходя из каких фактических обстоятельств совершения преступления и степени его общественной опасности, судья (суд) может (или должен) принять решение об изменении категории преступления на менее тяжкую.
Сами по себе обстоятельства, смягчающие наказание, не могут иметь самостоятельного значения при принятии судом (судьей) решения об изменении категории преступления на менее тяжкую. Следует согласиться с мнением А. Павловой о том, что основанием для применения ч. 6 ст. 15 УК являются не наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а фактические обстоятельства совершения преступления и степень его общественной опасности < 9>. Судья (суд) обязан в приговоре указать, с учетом каких фактических обстоятельств принимается решение об изменении категории совершенного преступления.
--------------------------------
< 9> См.: Там же.

По приговору судьи Медведенского районного суда Курской области Шарай признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. " а" ч. 2 ст. 158 УК и п. " а" ч. 3 ст. 158 УК < 10>. На основании ч. 6 ст. 15 УК с учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности, роли подсудимого в их совершении, наличия смягчающих наказание обстоятельств при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, судья районного суда счел возможным изменить категорию совершенных Шараем преступлений на менее тяжкую и считать совершенные им преступления, предусмотренные п. " а" ч. 2 ст. 158 УК и п. " а" ч. 3 ст. 158 УК, преступлениями небольшой тяжести. Шарай совершил несколько преступлений, предусмотренных п. " а" ч. 2 ст. 158 УК, при этом судья не учел, что подсудимый совершал преступления в составе группы лиц по предварительному сговору (п. " а" ч. 2 ст. 158 УК), имеет непогашенную судимость за ранее совершенное преступление.
--------------------------------
< 10> Приговор от 16 декабря 2011 г. в отношении Шарая. Медвенский районный суд (Курская область) URL: https://actoscope.com/cfo/kurskobl/medvensky-krs/ug/1/prigovor-po-stst-158-ch2-p-a-127122011-3218481 (дата обращения: 02.04.2014).

Совершение преступления Шараем в составе группы лиц по предварительному сговору, несмотря на то что указанное обстоятельство предусмотрено п. " а" ч. 2 ст. 158 УК в качестве квалифицирующего признака преступления, должно учитываться и при применении ч. 6 ст. 15 УК.
В обоснование своего решения судья указал, что были учтены фактические обстоятельства совершения преступления и степень их общественной опасности, не уточнив при этом, о каких конкретных обстоятельствах идет речь. Исходя из описательной части приговора осужденный действовал согласованно в первом эпизоде кражи с двумя соучастниками, во втором - с тремя (похищал бензин из припаркованных автомобилей). Преступные действия Шарая выразились в том, что он наблюдал за окружающей обстановкой, уносил похищенное в канистрах с места преступления и присваивал похищенное вместе со остальными участниками краж. Возникает вопрос: а какие фактические обстоятельства совершения этих краж указывают на целесообразность изменения категории совершенных преступлений? Наличие явки с повинной и тяжелое материальное положение подсудимого (на что есть ссылка в приговоре) являются лишь условием для изменения категории преступления.
Наличие смягчающих обстоятельств судьи необоснованно трактуют как основание для изменения категории преступления на менее тяжкую. Представляется, что по рассматриваемому вопросу необходимы разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.
По приговору Большесельского районного суда Ярославской области от 15 декабря 2011 г. Кряжев был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. " а" ч. 3 ст. 158 УК. В соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК судья с учетом фактических обстоятельств совершения преступления впервые, степени общественной опасности содеянного, при наличии совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств, принимая во внимание, что назначенное наказание в виде лишения свободы не превышает пяти лет, изменил категорию совершенного преступления на менее тяжкую < 11>.
--------------------------------
< 11> Приговор от 15 декабря 2011 г. в отношении Кряжева А.В. Большесельский районный суд Ярославской области. URL: https://actoscope.com/pfo/penzenskobl/penza-obl-sud/ug/1/prigovor-v-otnoshenii-mnekina-27122011-3215549/ (дата обращения: 27.04.2013).

К обстоятельствам, смягчающим наказание, в этом случае суд отнес признание Кряжевым своей вины в совершении преступления, его раскаяние в содеянном и то, что ранее он не был судим, а преступление совершил впервые.
Между тем, по смыслу ч. 1 ст. 61 УК, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, ни одно из указанных в приговоре суда обстоятельств не может быть признано.
В содеянном Кряжевым нет смягчающих обстоятельств, указанных в п. " а" ч. 1 ст. 61 УК. Согласно этой норме смягчающим обстоятельством признается " совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств". Кряжев же совершил преступление, относящееся к категории тяжких преступлений. С целью совершения хищения чужого имущества он подошел к дачному дому потерпевшего, разбил рукой стекло, открыл оконную раму, проник в жилище и похитил имущество на общую сумму 14980 руб., причинив потерпевшему значительный материальный ущерб. Можно ли при таких обстоятельствах принимать решение об изменении категории преступления на менее тяжкую? Очевидно, что нет.
В приговоре суда в этом случае не приведено ни одного обстоятельства, на основании которого можно было бы применить ч. 6 ст. 15 УК. Применение правила ч. 6 ст. 15 УК в этом случае, по нашему мнению, недопустимо потому, что уголовное дело по обвинению Кряжева рассматривалось в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, т.е. без исследования фактических обстоятельств дела.
Применять положения ч. 6 ст. 15 УК без устного и непосредственного установления судом в судебном заседании фактических обстоятельств дела не следует. В ином случае лишь материалы досудебного производства по уголовному делу будут основанием для принятия решения судьей (судом) об изменении категории преступления на менее тяжкую.
По нашему мнению, при применении ч. 6 ст. 15 УК судье (суду) следует учитывать лишь смягчающие обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 61 УК.
По рассматриваемому вопросу представляется целесообразным предложить некоторые рекомендации.
1. Изменение категории преступления судьей (судом) допустимо лишь в случаях, когда судебное разбирательство по уголовному делу проводилось в полном объеме. В случае рассмотрения уголовного дела в особом порядке применение ч. 6 ст. 15 УК недопустимо. Это обосновывается тем, что судье (суду) необходимо устанавливать фактические обстоятельства совершения преступления и факт снижения степени его общественной опасности, а это возможно лишь в рамках устного и непосредственного исследования обстоятельств дела в судебном заседании.
2. В решении судьи (суда) необходимо указывать, с учетом каких конкретных фактических обстоятельств совершено преступление и почему судья (суд) считает, что степень общественной опасности этого преступления снижена.
3. Положения ч. 6 ст. 15 УК надо применять лишь при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК. При этом не следует использовать положение о смягчающих обстоятельствах, предусмотренное ч. 2 ст. 61 УК.
4. При принятии решения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК следует учитывать также в качестве препятствия к ее применению отягчающие обстоятельства, предусмотренные соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части УК в качестве квалифицирующего (отягчающего) признака состава преступления.
Положениями ч. 6 ст. 15 УК и п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК расширяются пределы судейского усмотрения настолько, что контролировать такую практику имеющимися процессуальными средствами невозможно. Судейское усмотрение является имманентным элементом правоприменительной деятельности судьи (суда), но п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК создает судье (суду) простор для произвола. В УК и УПК стран ближнего зарубежья рассматриваемый институт отсутствует < 12>.
--------------------------------
< 12> См., напр.: Уголовный кодекс Республики Казахстан (с изменениями и дополнениями по состоянию на 07.03.2014). URL: https://online.zakon.kz/ (дата обращения: 11.04.2014); Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (с изменениями и дополнениями по состоянию на 17.01.2014). URL: https://online.zakon.kz/ (дата обращения: 11.04.2014).

Согласно п. (1) § 12 УК ФРГ преступлениями признаются противоправные деяния, за совершение которых в качестве минимального наказания предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от одного года и более. В п. (2) этого параграфа проступками признаются противоправные деяния, за совершение которых минимальным наказанием является лишение свободы на более короткий срок или денежный штраф. В п. (3) устанавливается, что отягчающие или смягчающие обстоятельства, которые предусмотрены положениями Общей части или для особо тяжких либо менее тяжких случаев, не имеют значения для этой классификации < 13>.
--------------------------------
< 13> См: Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. М.: Зерцало, 2000. С. 208.

По нашему мнению, в арсенале судьи (суда) достаточно уголовно-правовых и уголовно-процессуальных средств для учета фактических обстоятельств совершения преступления и оценки степени его общественной опасности без изменения категории тяжести преступления.
Поэтому мы высказываемся против рассматриваемого института и рекомендуем его из УК исключить. Рассматриваемый институт представляется ущербным не только с позиции конституционного принципа разделения властей, но и из-за внедрения им в судебную практику широкого судейского усмотрения