В ходе выездной проверки. Сразу отметим, что налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности за несвоевременную уплату авансового платежа (абз

Сразу отметим, что налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности за несвоевременную уплату авансового платежа (абз. 3 п. 3 ст. 58 НК РФ). Поэтому в том случае, когда вы недоплатили авансовый платеж, об ответственности речь не идет.

А вот за неуплату налога налогоплательщик привлекается к налоговой ответственности. Может ли подача уточненной декларации (расчета) в ходе выездной проверки освободить от нее?

Из ст. 81 НК РФ следует, что не может. Там четко определено, что налогоплательщик освобождается от ответственности, только если он не знает о назначении выездной проверки по соответствующему налогу (п. п. 3, 4, 7 ст. 81 НК РФ). А значит, после начала выездной проверки оснований для освобождения быть не может.

Однако судебная практика свидетельствует, что и в ходе выездной проверки при определенных условиях налогоплательщик может " исправиться" и избежать налоговых санкций.

В частности, привлечь его к ответственности по ст. 122 НК РФ (ст. 123 НК РФ) налоговики вправе лишь при наличии недоимки по налогу - так сформулированы составы данных правонарушений.

Исходя из этого, суды на практике зачастую признают неправомерным применение ст. ст. 122 и 123 НК РФ, если к моменту принятия решения по итогам выездной проверки налогоплательщик в расчете с бюджетом. Это возможно в разных ситуациях, например в следующих.

1. Налог уплачен к моменту принятия решения по итогам выездной проверки, хотя и с опозданием.

Многие суды не придают значения тому, что не выполнены условия, предусмотренные ст. 81 НК РФ. Они делают упор на то, что неуплаты налога к моменту вынесения решения по проверке не было. Следовательно, отсутствуют составы правонарушений, которые предусмотрены ст. ст. 122, 123 НК РФ (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 12.10.2009 N КА-А41/8966-09, ФАС Западно-Сибирского округа от 24.01.2006 N Ф04-9729/2005(18839-А46-27)).

В то же время есть судебные решения, которые приняты с учетом требований ст. 81 НК РФ (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.05.2009 N А56-45067/2007).

2. Имеется переплата по налогу в тот же бюджет, которая равна или перекрывает недоимку по этому налогу и образовалась в одном из предшествующих периодов (п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5).

С этим согласен Минфин России (Письмо от 03.06.2005 N 03-02-07/1-133).

Таким подходом руководствуются и арбитражные суды (см., например, Определение ВАС РФ от 30.10.2008 N 14106/08, Постановления ФАС Уральского округа от 26.02.2008 N Ф09-636/08-С2, ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2007 N А05-12048/2006).

Правда, в Письме от 29.09.2005 N 03-02-07/1-251 финансовое ведомство уточнило, что освобождение возможно, только если до представления уточненной декларации налогоплательщик подал заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по нему.

Суды опровергли правомерность такого подхода. При этом они исходили из ранее действовавшей редакции п. 5 ст. 78 НК РФ. В ней было предусмотрено право налоговиков принять решение о зачете переплаты в счет имеющейся недоимки (см., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.03.2009 N Ф03-326/2009).

Отметим, что на сегодня в п. 5 ст. 78 НК РФ прямо закреплено, что при наличии переплаты налоговики обязаны самостоятельно принять решение о зачете.

Обратите внимание!

В отношении налоговых агентов существует судебная практика, которая основана на том, что важен сам факт невыполнения налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога. А значит, ответственность по ст. 123 НК РФ применяется независимо от наличия переплаты (Постановление ФАС Центрального округа от 02.10.2007 N А64-4938/06-19).

СИТУАЦИЯ: Можно ли привлечь налогоплательщика к ответственности за неуплату налога, если налог уплачен, а пени нет

Если налогоплательщик до подачи уточненной декларации уплатил только сумму недоимки по налогу, а соответствующую ей сумму пеней нет, то вопрос о привлечении его к ответственности за неуплату налога по ст. 122 НК РФ является спорным.

Так, некоторые суды приходят к выводу, что основания для привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 122 НК РФ в данной ситуации отсутствуют, поскольку налог уплачен, а за неуплату пени ответственность не предусмотрена (Постановления ФАС Поволжского округа от 09.10.2008 N А06-1727/08, ФАС Московского округа от 22.05.2007, 29.05.2007 N КА-А41/4573-07).

В то же время другие арбитражные суды считают иначе. По их мнению, при неуплате пени в случае подачи уточненной декларации налогоплательщик не освобождается от налоговой ответственности. При этом они исходят напрямую из положений п. п. 3, 4 ст. 81 НК РФ (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.01.2008 N А56-15591/2007).

Примечание

Дополнительно о практике арбитражных судов по данному вопросу вы также можете узнать в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

Судебной практикой по данному вопросу в отношении налоговых агентов мы не располагаем. Представляется, что решения судов также могут быть различными в зависимости от того, какие нормы суд сочтет приоритетными: ст. 81 или ст. 123 НК РФ.