Защита корпоративных прав сторон (субъектов) договора репо

Несмотря на позитивные изменения в правовом регулировании договора репо, из поля зрения законодателя ускользнули многие вопросы, связанные с защитой прав акционера, заключившего договор репо, что неизбежно будет порождать проблемы в судебной практике. В период действия договора могут произойти важные события, связанные с жизнью акционерного общества – выплата дивидендов, проведение общего собрания акционеров (как очередное, так и внеочередное), добровольное и обязательные предложения о выкупе акций и т.д.

Проблема, связанная с выплатами дивидендов была урегулирована законодателем, так согласно п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, в случае если список лиц, имеющих право на получение от эмитента денежных средств, а также иного имущества в виде дивидендов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель по договору репо обязан передать продавцу по договору репо суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом в виде дивидендов по ценным бумагам, переданным по договору репо, в срок, предусмотренный договором, [181] если договором репо не предусмотрено, что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора репо, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества.

Однако проблемы, возникающие при проведении общего собрания акционеров, остаются нерешенными. Переход права собственности на акции влечет и переход всех корпоративных прав, в том числе и права голосовать на общем собрании акционеров. В большинстве случаев продавцу по договору репо небезразлично какие решения будут приняты на общем собрании в тот период, когда акции будут находиться в собственности покупателя. Особую актуальность указанный вопрос приобретает в случае, если предметом (объектом) договора репо является крупный пакет акций, имеющий реальную возможность повлиять на итоги голосования. Ведь после исполнения второй части договора репо продавец вновь станет акционером общества, и принятые решения об избрании единоличного исполнительного органа, членов совета директоров, одобрения крупной сделки, сделки с заинтересованностью непосредственно затронут его интересы.

Конечно, стороны вправе предусмотреть в договоре репо условия, в соответствии с которыми покупатель обязуется выдать продавцу доверенность с правом участия в общем собрании акционеров, либо обязуется голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями продавца. Однако, подобные условия не смогут защитить интересы продавца акций. В случае если покупатель не станет исполнять принятые на себя обязательства, например не выдаст доверенность или проголосует вопреки указаниям продавца, продавец будет не в состоянии защитить свои права.

Даже если продавец обратится в суд с требованием обязать покупателя выдать ему доверенность и суд удовлетворит его требования, то, во-первых, такое решение является практически неисполнимым (судебный пристав не имеет полномочий заставить покупателя выдать доверенность), во-вторых, из-за судебной волокиты, пока дело будет рассмотрено, общее собрание акционеров, скорее всего, уже состоится.

Если покупатель нарушит обязательство голосовать в соответствии с указанием продавца, то продавец об этом узнает лишь после того как покупатель уже проголосует на общем собрании. Естественно, в этом случае продавец сможет требовать с покупателя в суде лишь убытки (если, конечно, докажет их наличие, что маловероятно), либо требовать выплаты неустойки (штрафа), если она была предусмотрена условиями договора репо.

Эту проблему не решают изменения, внесенные в ст. 185 ГК РФ Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ. Имеется ввиду п. 4 ст. 185 ГК РФ устанавливающий, что правила ГК РФ о доверенности применяются также в случаях, когда полномочия представителя содержатся в договоре. Дело в том, что полномочие представителя, содержащееся в договоре, также как и небезотзывная доверенность может быть в любой момент времени прекращено представляемым на основании п.п. 2 п. 1 ст. 188 ГК РФ. Следовательно, даже если стороны договора репо предусмотрят условие о том, что продавец вправе принимать участие в общем собрании акционеров, это полномочие может быть в любой момент прекращено односторонней волей покупателя.

Изложенное свидетельствует о полной беззащитности продавца перед недобросовестным покупателем, что на сегодняшний день совершенно не волнует законодателя. Отчасти, это связано с тем, что рынок договора репо только начинает развиваться в нашей стране и законодатель просто не видит возможных проблем, порождаемых несовершенством правовой регламентации этих отношений.

De lege ferenda представляет нужным ввести в статью 51.3 Закона о рынке ценных бумаг норму, предоставляющую продавцу голосовать на общем собрании акционеров не на основании доверенности, выданной покупателем, а на основании самого договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров. При этом важно указать, что право продавца не может быть прекращено покупателем в одностороннем порядке, если иное прямо не предусмотрено в договоре репо. На крайний случай можно ввести норму подобную той, что содержится в п. 2 ст. 57 ФЗ от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[182]: «в случае передачи акции после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций. Указанное правило применяется также к каждому последующему случаю передачи акции». При всей нелогичности, даже абсурдности конструкции, содержащейся в п. 2 ст. 57 Закона об акционерных обществах, она все же дает акционеру возможность оспорить решение общего собрания, [183] как проведенного с нарушением требований закона, чего не достигают такие же договорные условия.

Существует и еще одна проблема, связанная с оспариванием общего собрания акционеров и сделок акционерного общества. Как известно, в арбитражный суд с требованием об оспаривании общего собрания акционеров и сделок акционерного общества может обратиться только лицо, которое являлось акционером на момент проведения оспариваемого общего собрания и является таковым на момент рассмотрения спора.

Между тем, при исполнении первой части договора репо продавец утрачивает право собственности на акции, а вместе с ним и право на обжалование общих собраний и сделок, заключенных акционерным обществом в тот период, когда продавец являлся акционером общества. При этом он будет не вправе обжаловать общие собрания и сделки даже после того, как снова станет акционером этого общества в результате исполнения второй части договора репо. Указанный вывод подтверждается сложившейся в настоящее время судебной практикой, в частности, указанная правовая позиция была изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.11.2010 г. № 7981/10.[184] Хотя в рассмотренном Президиумом ВАС РФ споре стороны приобретали и утрачивали право собственности на акции в результате договоров купли-продажи, а не договора репо, нет сомнений, что изложенная в судебном акте правовая позиция должна распространяться и на договор репо.

Фабула дела, ставшего предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ, была следующей.

Гражданин Лукин А.Е. обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о признании недействительным договора поручительства от 31.07.2008 № 1 (далее - договор поручительства), заключенного между закрытым акционерным обществом " ПиМ плюс" (далее - общество " ПиМ плюс") и Обществом с ограниченной ответственностью " Фармос" (далее - общество " Фармос").

Исковое требование было мотивировано тем, что договор поручительства является крупной сделкой, совершенной в нарушение статьи 79 Закон об акционерных обществах без ее одобрения общим собранием акционеров общества " ПиМ плюс".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, оставленным в силе апелляционной и кассационной инстанциями исковые требования были удовлетворены, договор поручительства признан недействительным.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций установили, что между обществом " ПиМ плюс" (поручителем) и обществом " Фармос" (кредитором) заключен договор поручительства, по условиям которого общество " ПиМ плюс" обязалось отвечать перед обществом " Фармос" за исполнение обществом " Обозрение" (должником) обязательств, вытекающих из договора купли-продажи от 10.07.2008 г. № 233, а также из соглашения от 31.07.2008 г. о переводе долга по сделкам купли-продажи от 19.03.2007 г. № 128 и от 09.01.2008 г. № 208.

В соответствии с бухгалтерским балансом общества " ПиМ плюс" по состоянию на 30.06.2008 г. сумма денежных обязательств этого общества перед обществом " Фармос" по договору поручительства превышала 50 процентов балансовой стоимости его активов.

Таким образом, по мнению судов первой и апелляционной инстанций, договор поручительства является для общества " ПиМ плюс" крупной сделкой, решение о совершении которой должно приниматься общим собранием его акционеров.

Поскольку такое решение принято не было, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, с которым согласился и суд кассационной инстанции, о недействительности договора поручительства и нарушении данной сделкой прав и законных интересов истца.

При этом, признавая за истцом право на иск, суды исходили из имеющихся в материалах дела документов, подтверждающих его статус акционера общества " ПиМ плюс" как на момент совершения оспариваемой сделки, так и на момент обращения его в суд с настоящим иском.

Однако принятые судебные акты были отменены Президиумом ВАС РФ, указавшим на следующие нарушения, допущенные нижестоящими инстанциями.

В силу статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности. Согласно пункту 2 статьи 166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в Кодексе.

Права акционеров определяются в соответствии с Кодексом и Законом об акционерных обществах (п. 3 ст. 96 ГК РФ).

Пункт 6 статьи 79 Закона об акционерных обществах предусматривает, что крупная сделка, совершенная с нарушением требований о порядке ее одобрения, может быть признана недействительной по иску акционерного общества или акционера. Реализация этого права возможна в том случае, если оспариваемой сделкой нарушены права или охраняемые законом интересы акционера и целью предъявленного иска является восстановление его прав и интересов.

Как усматривается из материалов дела, акции, которыми владел Лукин А.Е. на момент совершения оспариваемой сделки (договора поручительства), впоследствии были переданы третьему лицу на основании договора купли-продажи от 02.04.2009 г. № 2/09, в связи с чем истец утратил статус акционера общества " ПиМ плюс". Данный факт сторонами не оспаривается.

С утратой лицом статуса акционера это лицо утрачивает и право на защиту своих акционерных прав.

Следовательно, Лукин А.Е. утратил право на оспаривание договора поручительства вместе с отчуждением своих акций.

На основании договора купли-продажи от 23.05.2009 г. Лукин А.Е. снова приобрел акции общества " ПиМ плюс" и стал его акционером. Однако последующее приобретение истцом статуса акционера его права на оспаривание договора поручительства не восстанавливает.

Кроме того, Президиум ВАС подчеркнул, что при приобретении акций лицо, действующее разумно и добросовестно, имеет право и обязано проявить заинтересованность относительно сделок общества, акционером которого лицо собирается стать. Узнав о наличии таких сделок, лицо могло отказаться от приобретения акций (и должно было сделать это, если полагало, что сделки совершены в нарушение интересов общества).

Следует лишь добавить, что содержащаяся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.11.2010 г. № 7981/10 толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, есть основания утверждать, что после отчуждения акций продавец по договору репо навсегда лишается возможности защитить нарушенные права и законные интересы путем обращения в арбитражный суд. Но это еще полбеды, действительно можно предположить, что лицо, отчуждающее акции, пусть и по договору репо, не заинтересовано в обжаловании собраний и сделок, иначе бы оно обратилось в суд, а не стало бы их продавать.

Однако представим себе несколько видоизмененную ситуацию. А заключает с В договор репо, в соответствии с которым А передает В крупный пакет акций. В тот период когда В являлся акционером, с нарушением установленного Законом об АО порядком, была совершена крупная сделка, что причинило акционерному обществу убытки. Естественно, В незаинтересован оспаривать крупную сделку, ведь вскоре он обязан продать акции А. Между тем, после того как А вновь станет акционером общества, он не сможет оспорить крупную сделку, поскольку он не являлся акционером на момент ее совершения, а, следовательно, формально его право нарушено не было.

Еще один пример. 01.01.2013 г. А заключает с В договор репо, в соответствии с которым А передает В пакет акций, сроком исполнения второй части договора репо является 01.09.2013 г. Между тем, 25.08.2013 г., в период когда В являлся акционером общества, с нарушением установленного Законом об АО порядком, была одобрена сделка с заинтересованностью, что причинило акционерному обществу убытки. Понимая, что интересы А были нарушены В, как добросовестный контрагент, намерен обратиться с иском в арбитражный суд. Однако до 01.09.2013 г. (срок исполнения второй части договора репо) он не успевает это сделать. После исполнения второй части договора репо А вновь становится акционером общества, но он уже не вправе обращаться с иском в суд.

Следующий пример. 01.01.2013 г. А заключает с В договор репо, в соответствии с которым А передает В пакет акций, сроком исполнения второй части договора репо является 01.09.2013 г. Между тем, 01.07.2013 г., в период когда В являлся акционером общества, с нарушением установленного Законом об АО порядком, была одобрена сделка с заинтересованностью, что причинило акционерному обществу убытки. Понимая, что интересы А были нарушены В, как добросовестный контрагент, обращается с иском в арбитражный суд. Однако 01.09.2013 г. (срок исполнения второй части договора репо) А вновь становится акционером общества. В соответствии со ст. 48 АПК РФ происходит процессуальное правопреемство: арбитражный суд производит замену истца В на его правопреемника А. Но поскольку А не являлся акционером общества на момент принятия решения об одобрении сделки с заинтресованностью, а, следовательно, формально его право нарушено не было, арбитражный суд отказывает в удовлетворении иска.

Приведенные примеры показывают несовершенство действующего законодательства, что тормозит развитие в нашей стране договорной конструкции репо. Поскольку наиболее частой целью заключения договора репо является обеспечительная, прежде всего как альтернатива договору залога, следует признать, что выявленные недостатки, препятствующие защитить права продавца, снижают привлекательность договора репо в глазах контрагентов.

Пока договор репо не получил широкого распространения эта проблема не выглядит так остро, однако, с развитием этого финансового инструмента суды и контрагенты неизменно столкнутся с этими трудностями. С нашей точки зрения, при рассмотрении подобных споров арбитражными судами и, прежде всего, Высшему Арбитражному Суду РФ необходимо учитывать особую природу договора репо, связанную с органическим синтезом двух обязательств купли-продажи воплощенных в одном договоре. Указанная специфика позволяет прийти к выводу о необходимости предоставлять продавцу возможность обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании общих собраний и сделок общества, состоявшихся в тот период, когда покупатель был акционером общества.

Таким образом, для законных интересов продавца, нарушенных вследствие принятия общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, коллегиальным исполнительным органом акционерного общества (правление, дирекции), решений, принятых с нарушением требований Закона об АО, иных правовых актов РФ, устава общества, в период, когда право собственности на акции перешло к покупателю, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, в законодательство необходимо включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общих собраний и сделок общества, состоявшихся в тот период, когда покупатель был акционером общества.

При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо установить, что начало течения срока исковой давности исчисляется по общему правилу установленному законом, т.е. с того момента, когда о нарушении прав узнал или должен был узнать первоначальный покупатель акций, а не с момента, когда о нарушении прав и законных интересов узнал или должен был узнать первоначальный продавец акций. Также необходимо установить, что переход права собственности на акции к первоначальному продавцу не является основанием для изменения порядка исчисления срока исковой давности, – срок исковой давности не прерывается и не начинает течь заново. В качестве дополнительного механизма, направленного на защиту интересов третьих лиц, целесообразно предоставить заинтересованным лицам право получить от реестродержателя информацию об акционерах, имеющих возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества.

Третья проблема связана с правовой неопределенностью поведения сторон договора репо и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 Закона об АО), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 Закона об АО) или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7, 84.8 Закона об АО). Как должен поступить покупатель по первой части договора репо в случае наступления указанных обстоятельств? Увы, действующее законодательство умалчивает об этом. Однако, ясно, что после исполнения такого договора репо первоначальный продавец может стать акционером совсем «другого» общества.

По нашему мнению, необходима диспозитивная норма, предусматривающая, что в случае поступления в адрес акционерного общества добровольного или обязательного предложения, либо возникновения у первоначального покупателя права продать акции лицу, приобретшему более 95 процентов акций, покупатель обязан известить об этом первоначального продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от первоначального покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением (в этом случае обязательства по второй части договора репо прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если подобный порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций).

Несколько по-иному должен решаться вопрос в случае возникновения обязанности первоначального покупателя продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества. Как известно, со дня составления акционерным обществом списка владельцев выкупаемых акций переход прав на них не допускается (абз. 3 п. 5 ст. 84.8 Закона об АО). Следовательно, с точки зрения действующего законодательства, после перехода права собственности на акции к лицу, ставшему единоличным акционером общества, обязательства по договору репо прекращаются невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ).[185] Между тем, на практике довольно часто рыночная стоимость акций не соответствует цене, указанной в договоре репо, в связи с чем, в случае прекращения договора первоначальный продавец может понести неблагоприятные экономические последствия. В связи с этим de lege ferenda представляет нужным дополнить положения ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг нормой, предусматривающей досрочное прекращение обязательств по второй части договора репо без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если подобный порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора[186] и рыночной цены акций.

Четвертая проблема, связанная с корпоративным репо, относится к тем случаям, когда объектом договора выступают акции закрытых акционерных обществ. Как известно статья 7 Закона об АО предоставляет акционерам общества, а в некоторых случаях и самому обществу преимущественное право покупки, то есть право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу. Акционер, желающий продать акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций. В случае, если акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи, акционер вправе продать их третьему лицу по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам.

Возникает вопрос, должен ли акционер, намеренный заключить договор репо с третьим лицом, соблюдать изложенную выше процедуру или, иными словами, распространяется ли преимущественное право покупки на договор репо? Господствующая судебная практика обоснованно придерживается мнения, что преимущественное право в акционерном обществе распространяется только на договор купли-продажи. На данное обстоятельство неоднократно указывал Высший Арбитражный Суд РФ, в частности, указанная правовая позиция была изложена в п.п. 9 п. 14 Постановления Пленума от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» и п. 1 Информационного письма Президиума от 25.06.2009 г. № 31 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ».

Однако не стоит забывать, что соответствующие разъяснения были даны ВАС РФ еще до вступления в силу ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг и с внесением соответствующих изменений правовая позиция могла быть изменена. Ситуация осложняется еще и тем, что говоря о случаях преимущественного права приобретения статья 7 Закона об АО не использует словосочетания «договор купли-продажи», а содержит слова «продажа», «покупатель», «цена», что при вольном толкования может быть отнесено и к договору репо. Но мы все же склоны считать, что положения ст. 7 Закона об АО не могут быть истолкованы подобным образом, поскольку указанная интерпретация по своей сути будет не расширительным толкованием нормы, а ее применением по аналогии, [187] что в данном случае недопустимо, поскольку в указанном случае отсутствует пробел в правовом регулировании. Таким образом, можно предположить, что акционер закрытого акционерного общества вправе продать акции третьему лицу по договору репо, не соблюдая процедуру, установленную для отчуждения акций по договору купли-продажи.

Поскольку на договор репо не распространяется преимущественное право приобретения акций, указанная конструкция станет излюбленным средством для прикрытия реального договора купли-продажи акций. Здесь можно придумать множество вариантов: заключение договора репо на продолжительный срок (например, 5-10 лет), заключение договора репо с его последующим расторжением после исполнения первой части договора, заключение договора репо без реального исполнения второй части договора и т.д. В приведенных примерах акционерам будет трудно доказать притворность договора репо (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и потребовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, который действительно имелся в виду.

В указанной ситуации законодателю необходимо соблюсти баланс интересов акционеров закрытого акционерного общества, в противном случае весь смысл существования этого типа акционерного общества утрачивается. По нашему мнению, следует распространить правила о преимущественном приобретении акций и на договор репо. Акционер желающий заключить договор репо не понесет имущественных потерь, поскольку сможет заключить его с другим акционером на тех же условиях, что и со своим потенциальным контрагентом, а заинтересованные акционеры получат возможность увеличить свой пакет акций и воспрепятствовать появлению в числе участников общества нового лица.

Поднятые проблемы свидетельствуют о несовершенстве правового регулирования отношений, складывающихся в процессе использования в качестве объекта договора репо акций. Однако хочется надеяться, что вскоре в нашей стране появится адекватное правовое регулирование исследуемых правоотношений и настоящая работа потеряет практическую актуальность.

Завершая настоящий параграф, хочется затронуть еще две проблемы, хотя прямо и несвязанных с защитой корпоративных прав акционера, заключившего договора репо, но имеющие важное практическое значение с точки зрения российского гражданского и корпоративного законодательства. Речь идет о проблеме, возникающей при использовании дробных акций как объекта договора репо, и проблеме выявления критериев для отнесения договора репо к крупной сделке, а, следовательно, о том, нужно или нет соблюдать определенную процедуру для ее одобрения.

Итак, из положений абз. 4 п. 2 ст. 25 Закона об АО следует, что дробные акции обращаются наравне с целыми акциями, а, следовательно, они также могут являться объектами договора репо. Необходимо отметить, что появление такого объекта гражданских прав как часть акции (дробная акция) является некой «юридической аномалий», - исключением из общего правила. Неслучайно законодатель установил закрытый (исчерпывающий) перечень оснований для их образования. В силу абз. 1 п. 3 ст. 25 Закона об акционерных обществах дробные акции образуются лишь в тех случаях, когда приобретение целого числа акций невозможно, а именно: при осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций. Иными словами, появление такого объекта гражданских прав как дробные акции является экстраординарным случаем, призванным решить проблемы, связанные с невозможностью приобретения целой акции.

Логическим продолжением правового режима дробных акций является правило, содержащееся в абз. 1 п. 3 ст. 25 Закона об акционерных обществах, согласно которому в случае, если одно лицо приобретает две и более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций. Из положений указанной нормы следует, что законодатель преследует цель сократить количество обращаемых дробных акций и создает преграды для нахождения у одного лица нескольких дробных акций. В связи с этим возникают проблемы, связанные с дробными акциями как объектами договора репо.

В том случае, если продавец передает покупателю дробные акции, а у покупателя нет в собственности дробных акций той же категории (типа) проблем не возникает. Однако, если покупатель также является собственником дробных акций той же категории (типа), что и дробные акции, переданные продавцом, возникают проблемы, связанные с исполнением второй части договора репо. После того, как покупатель становиться собственником дробных акций, переданных продавцом, они перестают быть самостоятельным объектом гражданских прав, так как они образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме дробных акций, ранее принадлежащих продавцу и покупателю.

Приведем пример. По первой части договора репо A передает в собственность B 100 целых акций и ¼ акции. В свою очередь B также является собственником ¼ акции. В результате исполнения первой части договора репо B становится собственником 100 целых акций и ½ акции, - переданная продавцом ¼ акция терпит юридическую гибель и перестает быть объектом гражданских прав.

Вместе с тем, по общему правилу, установленному в п. 9 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг по второй части договора репо покупатель обязан передать продавцу ценные бумаги того же эмитента, удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные покупателю по первой части договора репо. Следовательно, для исполнения своих обязательств по второй части договора репо, покупателю дополнительно придется приобретать необходимое количество дробных акций. В том случае, если необходимое количество дробных акций будет находиться в обращении, но, по каким-либо причинам, покупателю не удастся приобрести их, он будет нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по второй части договора репо.

Однако, в том случае, если необходимого количества дробных акций не существует в обороте по независящим от сторон причинам, обязательство покупателя в части передачи дробной акции прекращается невозможностью исполнения в силу п.1 ст. 416 ГК РФ. При этом следует учитывать, что сложившаяся ситуация свидетельствует именно о невозможности исполнения, а не о ничтожности условий второй части договора репо о передачи дробных акций, прекративших свое существование как объектов гражданских прав, поскольку в данном случае условие договора о передаче дробных акций по второй части договора репо не противоречит закону и не является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.

Изложенное свидетельствует о трудностях, связанных с использованием дробных акций как объектов договора репо, в связи с чем, сторонам надо быть особенно внимательными, либо вообще стараться не заключать договоры репо с дробными акциями.

Перейдем к рассмотрению проблемы, связанной с квалификацией договора репо как крупной сделки. Рассмотрим критерии для отнесения договора репо к крупной сделке на примере положений Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ " Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее – «Закон об ООО»). Согласно ст. 46 Закона об ООО крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. При этом стоимость отчуждаемого обществом в результате крупной сделки имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета, а стоимость приобретаемого обществом имущества - на основании цены предложения.

Возникает закономерный вопрос: какой критерий необходимо использовать для отнесения договора репо к категории крупной сделки, - ограничиться ли продавцу лишь таким критерием как стоимостью отчуждаемых ценных бумаг, а покупателю лишь ценой предложения, либо к договору репо необходим специальный подход?

Одной из ключевых особенностей договора репо, отличающих его от остальных договоров, направленных на отчуждение имущества в собственность, является синтез двух обязательств купли-продажи, воплощенных в одном договоре. При этом каждая из сторон поочередно выступает как продавцом, так и покупателем. Указанная специфика позволяет прийти к выводу о необходимости для каждой из сторон договора репо руководствоваться сразу обоими критериями: стоимостью отчуждаемых ценных бумаг и ценой предложения. Так, например, продавец по договору репо должен установить как стоимость отчуждаемых ценных бумаг по первой части, так и стоимость приобретаемых ценных бумаг на основании цены предложения по второй части договора.

По нашему мнению, предложенный подход позволяет защитить права участников юридического лица и отвечает смыслу введения в российское законодательство категории «крупных сделок». Напротив, использование лишь одного из критериев может привести к заключению заведомо убыточных сделок репо и злоупотреблениям со стороны недобросовестных участников гражданского оборота.