Изменение договора репо

Принцип pacta sunt servanda[149] является главенствующим императивом в российском обязательственном праве, нашедшем свое непосредственное отражение в положениях ст. 309 и 310 ГК РФ. Значение принципа pacta sunt servanda трудно переоценить, даже в том случае, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора остаются неизменными, кроме случаев, когда в законе будет прямо установлено, что его действие распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422 ГК РФ). Но даже принцип pacta sunt servanda знает исключения, обусловленные многообразием и сложностью общественных отношений.

Неизменность условий заключенного договора, прежде всего, означает стабильность и предсказуемость отношений субъектов обязательства в частности, а значит и стабильность гражданского оборота в целом. Иными словами, принцип pacta sunt servanda является одним из юридических механизмов, призванных поддерживать стабильность и развивать экономические отношения. Однако, невозможность изменить условия договора при определенных обстоятельствах точно также вредит экономическим процессам, как и ненадлежащее исполнение обязательств. В связи с этим, все современные развитые правопорядки предусматривают возможность изменить условия заключенного договора, не является исключением и гражданское законодательство России.

Договор репо может быть изменен продавцом и покупателем (либо одним из них) в порядке, предусмотренным общими положениями Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договоре.

Основным способом изменения договора является его изменение по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). По соглашению сторон договор репо может быть изменен в любой момент времени без ограничений.[150] Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку соглашение об изменении договора по своей правовой природе также является договором (ст. 420 ГК РФ), момент изменения договора определяется по правилам ст. 433 ГК РФ, если иной момент не будет указан самими сторонами.

Договор репо может быть изменен в судебном порядке в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию продавца или покупателя. Договор репо может быть изменен по решению суда только в случае существенного нарушения договора другой стороной, либо в иных случаях, предусмотренных законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

До обращения в суд с требованием об изменении договора сторона, желающая прекратить договор, обязана соблюсти обязательный досудебный порядок урегулирования спора в порядке, установленном п. 2 ст. 452 ГК РФ. Требование об изменении договора репо может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. Спор об изменении договора репо может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных п. 2 ст. 452 ГК РФ.[151] Моментом расторжения договора является вступление в законную силу решения суда, если иной момент не будет указан в самом решении.

Еще один способ изменения договора репо заключается в том, что одна из сторон реализует свое право, предусмотренное законом или договором, на односторонний отказ от договора. Односторонний отказ от договора возможен только в тех случаях, когда это прямо допускается законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Так, в частности, п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг прямо предусматривает возможность указать в договоре репо основания для досрочного исполнения обязательств по второй части договора репо, в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной стороной договора репо обязательств перед другой стороной по иным договорам, заключенным между ними, либо неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон договора репо обязательств по договорам, заключенным с иными лицами. В этом случае для изменения договора не требуется обращения с суд, достаточно в установленном порядке уведомить контрагента об изменении договора. С момента получения контрагентом уведомления об изменении договора репо договор считается измененным.

Вместе с тем, до настоящего времени остается нерешенным вопрос о возможности изменения условий договора репо в одностороннем порядке в том случае, если субъектом договора является гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем. Дело в том, что положения ст. 310 ГК РФ, устанавливающие общие правила об одностороннем изменении условий обязательств, запрещают одностороннее изменение обязательства, несвязанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, за исключением случаев, предусмотренных законом. Иными словами, случаи, при которых обязательство может быть изменено в одностороннем порядке, могут быть предусмотрены в договоре только тогда, когда обязательство связанно с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. В том случае, если обязательство не связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, оно может быть изменено только в случаях, предусмотренных законом.[152]

Руководствуясь положениями ст. 310 ГК РФ следует прийти к выводу, что договор репо, стороной которого является гражданин, не может содержать условий, предусматривающих возможность изменения договора в одностороннем порядке. Однако возникает вопрос, возможно ли толковать норму п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, прямо предусматривающую возможность указать в договоре репо основания для досрочного исполнения обязательств по второй части договора репо, как тот самый случай одностороннего изменения обязательства предусмотренного «законом»?

Прежде чем перейти к ответу на этот вопрос необходимо установить, действительно ли требование о досрочном исполнении обязательств по второй части договора репо является изменением условий договора репо, в противном случае все дальнейшие рассуждения являются беспредметными. Для того чтобы разобраться в том, является ли требование о досрочном исполнении обязательств по второй части договора репо изменением или расторжением договора репо необходимо установить те правовые последствия, которые наступают в результате реализации секундарного права на досрочном исполнении обязательств по второй части договора.

Для лучшего понимания складывающейся ситуации приведем пример: между А (продавец) и В (покупатель) был заключен договор репо в соответствии с условиями которого В обязан 31.12.2012 г. передать в собственность А определенные ценные бумаги. В июне 2012 г. В не исполнил обязательства по внесению компенсационных взносов, что в соответствии с условиями договора предоставляет А право требовать досрочного исполнения обязательств по второй части договора. А реализует свое право в результате чего В обязан передать в собственность А ценныебумаги31.08.2012 г.

Из приведенного примера хорошо видно, что в результате реализации права А на досрочное исполнение обязательств по второй части договора изменилось такое существенное условие договора репо как срок, - В обязан передать в собственность А ценные бумаги 31.08.2012 г., а не 31.12.2012 г. как при первоначальных условиях договора. Следовательно, необходимо признать, что юридическим последствием реализации права на досрочное исполнение является изменение условий договора репо, а именно изменение условий о сроке.[153]

Необходимо заметить, что в российском законодательстве, регулирующем договор займа и кредитный договор, существует норма, которая по своему содержанию схожа с положениями п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг. Речь идет о п. 2 ст. 811 ГК РФ. Согласно указанной норме если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами. Интересно заметить, что при рассмотрении споров о досрочном исполнении обязательств заемщика господствующая судебная практика придерживается вывода, что реализация кредитором права на досрочное исполнение является изменением договора займа или кредитного договора, но не его расторжением. Так, в Определении от 08.11.2011 г. № 46-В11-20 Верховный Суд РФ указал, что исходя из смысла п. 3 ст. 450 ГК РФ в его системной связи с п. 2 ст. 811 ГК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 16 совместного Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 г. № 13/14, предъявление кредитором требования о досрочном возврате займа (кредита) влечет за собой изменение условия договора займа (кредита) о сроке исполнения обязательства и не может рассматриваться в качестве требования об одностороннем расторжении договора.

Считаем необходимым подчеркнуть, что юридическим последствием реализации права на досрочное исполнение обязательств по второй части договора репо является именно изменением договора, а не его расторжением. Указанный вывод имеет не только теоретическое, но и сугубо практическое значение. Дело в том, что расторжение договора репо прекращает возникшие из договора обязательства на будущее время, в то время как при реализации права на досрочное исполнение обязательств по второй части договора репо происходит изменение условий о сроке и не происходит прекращения возникших из договора обязательств.

Важность указанного вывода хорошо прослеживается в том случае, если условиями договора репо предусмотрен такой вид неустойки как пени за неисполнение обязательства. Как известно, договорная неустойка может начисляться только до расторжения договора, поскольку после его расторжения условие договора о начислении неустойки также перестает действовать в силу п. 3 ст. 450 и п. 2 ст. 453 ГК РФ.[154] Следовательно, в случае квалификации требования о досрочном исполнении обязательств по второй части договора репо в качестве расторжения договора необходимо признать, что начисление пени за неисполнение или ненадлежащее исполнение какого-либо обязательства, возникшего из договора репо, должно прекратиться. Таким образом, неправильная квалификация правовых последствий требования о досрочном исполнении обязательств по второй части договора репо способно существенно нарушить права и интересы как покупателя, так и продавца.

Вернемся к ответу на поставленный выше вопрос, а именно: возможно ли предусмотреть условие о досрочном исполнении обязательств по второй части договора репо, если субъектом договора является гражданин? По нашему мнению, однозначный ответ на этот вопрос действующее законодательство не содержит, возможен как положительный, так и отрицательный ответ. Положение дополнительно ухудшается тем, что до настоящего времени не была выработана судебная практика по такого рода делам, что повышает правовые риски сторон договора репо, субъектом которого является гражданин, и лиц, желающих заключить договор репо. Подобная неопределенность может негативно повлиять на развитие в нашей стране договора репо.

Вместе тем, по нашему мнению, положения п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг необходимо толковать, именно как тот самый случай предусмотренный «законом» в контексте ст. 310 ГК РФ. Прежде чем, перейти к обоснованию нашего мнения мы считаем необходимым обратиться к правовой позиции, содержащейся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 г. № 4-П " По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года " О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко". Несмотря на тот факт, что в указанном Постановлении Конституционного Суда РФ нет ни слова о договоре репо и уж тем более о положениях положения п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных, на наш взгляд она имеют ключевое значение для правильной правоприменительной практики исследуемой нами проблемы.

Напомним, что предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ стали положения ч. 2 ст. 29 Закона о банках, устанавливающие, что кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. А точнее положение части второй статьи 29 Закона о банках, согласно которому допускается снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок по вкладам граждан в случаях, когда такая возможность предусмотрена самим договором срочного банковского вклада, без каких-либо обусловливающих ее и установленных федеральным законом оснований, поскольку именно это положение было применено или подлежало применению в деле заявителей.

Признавая не соответствующим Конституции РФ, а именно ее статьям 34 и 55 (ч. 2 и 3), положение ч. 2 ст. 29 Закона о банках об изменении банком в одностороннем порядке процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее банку произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность, Конституционный Суд РФ руководствовался следующими соображениями:

«Осуществляя правовое регулирование отношений между банками и гражданами - вкладчиками, законодатель должен следовать статьям 2 и 18 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которыми признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства. При этом, исходя из конституционной свободы договора, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Используя договор срочного банковского вклада, гражданин осуществляет именно такую экономическую деятельность.

Отсутствие в законе норм, вводящих обоснованные ограничения для экономически сильной стороны в договоре срочного банковского вклада, приводит к чрезмерному ограничению (умалению) конституционной свободы договора и, следовательно, свободы не запрещенной законом экономической деятельности для гражданина, заключающего такой договор. При этом положение части второй статьи 29 Федерального закона " О банках и банковской деятельности", поскольку оно позволяет банку на основе договора снижать процентную ставку в одностороннем порядке, вводит ограничение указанных конституционных прав и свобод граждан без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность. Тем самым нарушаются предписания статей 34, 35 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, создается неравенство, недопустимое с точки зрения требования справедливости, закрепленного в преамбуле Конституции Российской Федерации.

В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений конституционной свободы договора соразмерно указанным в этой конституционной норме целям. Поэтому только федеральным законом, а не договором должно определяться, возможно ли (а если возможно - то в каких случаях) снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок, с тем чтобы исключалось произвольное ухудшение условий договора для гражданина - вкладчика в отсутствие каких-либо объективных предпосылок.

Таким образом, без дополнительного правового регулирования, конкретизирующего основания и пределы необходимых ограничений, по существу отсылочное положение части второй статьи 29 Федерального закона " О банках и банковской деятельности", являющееся предметом рассмотрения по данному делу, применяться не может. Иное его истолкование правоприменителем, допускающее право банка на включение в договоры с гражданами - вкладчиками условия о возможности одностороннего снижения процентной ставки по срочному вкладу в отсутствие соответствующего федерального закона, не согласуется с Конституцией Российской Федерации.

Такое не соответствующее Конституции Российской Федерации понимание оспариваемой нормы фактически приводит к отказу в судебной защите (статья 46, часть 1, Конституции Российской Федерации) и к нарушению принципа равенства перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции Российской Федерации), поскольку само содержание этой нормы не обязывает суды устанавливать наличие или отсутствие объективных предпосылок для одностороннего снижения банком процентной ставки по вкладам граждан, позволяет им ограничиваться формальным подтверждением условий договора и, следовательно, не гарантирует должную защиту прав граждан в судах».

Безусловно, приведенная правовая позиция Конституционного Суда РФ не способна дать ответ на поставленный нами вопрос, однако она способна помочь уяснить мотивы и цели введения в ст. 310 ГК РФ положения, устанавливающего, что односторонний отказ от обязательства, не связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности возможен только в случаях, установленных законом.

Ближайшей целью введения указанного положение являлась защита прав и интересов граждан, как правило, являющихся более слабой и незащищенной стороной правоотношения. Ведь даже в том случае, когда в договорные отношения вступают граждане, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, довольно часто одна из сторон имеет доминирующее положение и способна диктовать условия в одностороннем порядке. В связи с этим, ограничения, содержащиеся в ст. 310 ГК РФ, в целом можно признать обоснованными.

Но все же норма ст. 310 ГК РФ имеет общий характер и должна толковаться в системной связи с другими положениями, регулирующими отдельные виды обязательств. Иными словами, для правильного ответа на вопрос можно ли толковать п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг как положение, допускающее изменение договора репо в одностороннем порядке, необходимо проанализировать существо возникающего обязательства и другие нормы, регулирующие возникшее правоотношение.

Прежде всего необходимо отметить, что на сегодняшний день договор репо нельзя причислить к «потребительским» и «бытовым» сделкам, направленным на удовлетворение личных потребностей, не связанных с осуществлением экономической деятельности. Приведенный тезис не следует толковать в том смысле, что мы вообще исключаем возможность заключения договора репо гражданами, преследующими цель каким-либо образом удовлетворить личные, семейные, домашние и иные нужды, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Это возможно, но на сегодняшний день договор репо, в отличие от того же договора банковского вклада, является уделом «избранных». Физическими лицами, заключающими договор репо, как правило, являются владельцы среднего и крупного бизнеса, нанимающие «армию» юристов для его сопровождения.

Более того, в п. 1 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг также содержится защитный механизм, направленный на защиту физического лица, являющегося стороной договора репо. Имеются в виду положения абзаца 2 указанной статьи, предусматривающие, что в роли контрагентов физического лица могут выступать лишь лица с особым правовым статусом, либо от имени гражданина должен выступать брокер.

Между тем, при толковании п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг ни в коем случае нельзя забывать, что объектом договора репо являются эмиссионные ценные бумаги, то есть товар подверженный резкому колебанию курса. Возможность предусмотреть в договоре репо случаи, при которых одна из сторон вправе требовать досрочного исполнения второй части договора является важной гарантией защиты интересов сторон, способной минимизировать экономические риски. Кроме того, исходя из условий конкретного договора репо стороной, которая может требовать досрочного исполнения второй части договора может являться сам гражданин, а значит толкование ст. 310 ГК РФ в том смысле, что положения п. 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг не могут признаны тем самым случаем, которым предусмотрен односторонний отказ от обязательства, войдет в прямое противоречие с целями самого существования нормы, содержащейся в ст. 310 ГК РФ. Изложенное свидетельствует о том, что условие договора репо, стороной которого является гражданин, о возможности досрочного исполнения обязательств по второй части договора, в связи с наступлением определенных обстоятельств, не может рассматриваться как противоречащее закону. Такое условие договора репо, само по себе, не является ничтожным.

Договор репо может быть изменен судом, в связи с существенным изменением обстоятельств. Суд вправе изменить договор репо лишь в исключительных случаях, когда изменение договора репо противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Для изменения договора репо по указанному основанию необходима совокупность следующих обстоятельств:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Следует помнить, что после изменения договора репо стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

Вместе с тем, по нашему мнению, изменение договора не лишает права истребовать ранее исполненное по договору репо, если другая сторона неосновательно обогатилась. То есть, норма п. 4 ст. 453 ГК РФ не может рассматриваться как безусловно исключающая возможность вернуть ранее переданное по договору в том случае, если у контрагента возникло неосновательное обогащение. Иное означало бы возникновение безосновательной выгоды у одной стороны и экономически необоснованное ухудшение материального положения другой стороны вопреки воле последней, что противоречит принципу приобретения и осуществления гражданских прав своей волей и своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ), а также нормам о недопустимости неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ).