Порядок заключения договора репо. Форма договора

Порядок заключения договора репо подчиняется общему для всех гражданско-правовых договоров положению, содержащемуся в п. 1 ст. 432 ГК РФ: договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора[131].

Для начала выясним, что понимается под существенными условиями всякого гражданско-правового договора и договора репо в частности. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Среди условий любого договора необходимо выделять такие условия, которые отражают тип соответствующего договора[132], определяют признаки соответствующего договорного обязательства, такие условия находят свое отражение в легальном определении договора. Условия, нашедшие свое отражение в легальном определении договора, должны быть признаны существенными условиями соответствующего договора во всех случаях, поскольку законодатель в нормативном определении договора указывает, что такие условия необходимы для данного типа договорного обязательства.

Вместе с тем, с практической точки зрения, существенные условия договора необходимо классифицировать на условия, отсутствие которых в договоре влечет его признание незаключенным, и существенные условия, отсутствие которых в договоре «исцеляется» (восполняется) диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Существенными условиями договора репо являются предмет, цена и срок.

Условия о предмете договора репо считаются согласованными, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов - наименование паевого инвестиционного фонда. Условие договора репо о ценных бумагах может быть согласовано путем определения требований к таким ценным бумагам (то есть оно может быть как определенным, так и определимым), а также их количества, при этом в договоре репо должно быть предусмотрено, какой стороне указанного договора предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора репо. Условие договора репо о количестве ценных бумаг может быть согласовано путем установления порядка определения количества ценных бумаг (то есть оно также может являться определимым).

К сожалению, законодатель «забыл» указать правовые последствия случая, когда стороны согласовали условие договора репо о ценных бумагах путем определения требований к таким ценным бумагам, а также их количества, но не предусмотрели, какой из сторон предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора репо. Может ли в данной ситуации договор репо быть признан незаключенным в связи с несогласованием его предмета? По нашему мнению, на указанный вопрос необходимо дать отрицательный ответ. Обе стороны выразили волю относительно требований к ценным бумагам, с которыми они готовы заключить договор репо на указанных условиях, - то есть продавец готов продать, а покупатель приобрести любые ценные бумаги, отвечающие условиям договора. В сложившейся ситуации признание договора незаключенным лишь на том основании, что стороны не указали, кому из них принадлежит право выбора ценных бумаг, хотя ранее каждая из них выразила волю на принятие любых ценных бумаг, отвечающих определенным требованиям, противоречит общей логике гражданского законодательства и принципу стабильности гражданского оборота. Более того, в том случае, если период между подписанием договора репо и датой исполнения первой части договора репо составляет довольно значительный промежуток времени, ссылка одной из сторон договора репо на его незаключенность лишь тогда, когда наступает срок исполнения первой части, может свидетельствовать о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК РФ), поскольку это противоречит знаменитому постулату «non concedit venire contra factum proprium» - никто не может действовать противоположно своему предыдущему поведению.

По нашему мнению, в том случае если стороны не предусмотрели, какой из сторон предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора репо, договор не может быть признан незаключенным. В такой ситуации следует руководствоваться положениями ст. 320 ГК РФ, в силу которой должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора. Таким образом, по нашему мнению, право выбора ценных бумаг должно принадлежать должнику по этому обязательству, то есть продавцу.

Цена в договоре репо может быть определенной или определимой. В случае, если стороны договора не указали цену, договор считается незаключенным. Важно отметить, что в данном случае не может быть применена норма п. 3 ст. 424 ГК РФ об исполнении договора по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Условие договора репо о цене ценных бумаг считается согласованным, если стороны прямо согласовали цену ценных бумаг, передаваемых по первой и второй частям договора репо, или порядок ее определения. Обычно договор репо предусматривает формулу расчета цены по второй части договора репо. При этом, важное значение имеет цель, которую преследуют стороны, заключая договор репо, - является ли целью сторон кредитование денежными средствами или ценными бумагами. Разница между ценами частей договора репо представляет собой плату за предоставление кредита, - в случае выдачи кредита в денежной форме цена второй части договора выше, чем первой, напротив, в случае кредитования ценными бумагами цена второй части договора ниже, чем первой. Исходя из этого меняется и формула для расчета цены по второй части договора.

Еще одним существенным условием договора репо является срок. Условие договора репо о сроке считается согласованным, если стороны согласовали срок уплаты цены по первой и второй частям договора репо, а также срок исполнения обязательств сторон по передаче ценных бумаг. Следует учитывать, что если в договоре репо отсутствует условие о сроке, то нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ об исполнении обязательств в разумный срок после их возникновения, не применяются и, следовательно, договор признается незаключенным.

Срок исполнения обязательств по второй части договора репо может быть определен моментом востребования (т.н. открытое репо, репо с открытой датой). Поскольку срок является существенным условием, несогласование коего влечет признание договора незаключенным, с целью исключения недоразумений, в договоре должно быть прямо указано, что срок по второй части определен моментом востребования. Целесообразно предусмотреть срок со дня предъявления требования, в течение которого должны быть исполнены обязательства сторон по второй части договора. В том случае, если такой срок не определен договором, необходимо руководствоваться положением абз. 2 ст. 314 ГК РФ в соответствии с которым обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования должно быть исполнено в семидневный срок со дня предъявления требования о его исполнении.

В договоре репо может быть указана сторона, которой предоставлено право потребовать исполнения обязательства по второй части. В этом случае, в договоре желательно предусмотреть дату, не позднее которой сторона, имеющая право потребовать исполнения, должно предъявить такое требование. В противном случае существует опасность злоупотреблений, что сторона, имеющая право потребовать исполнения, длительное время не будет предъявлять требование, чем она может существенно нарушить экономические интересы контрагента. В том случае, если в договоре репо не предусмотрено, что право потребовать исполнения обязательства по второй части принадлежит лишь одной из сторон, каждая из сторон вправе потребовать исполнения.

При согласовании срока сторонам договора репо важно помнить о положениях ст. 190 ГК РФ. Прежде всего необходимо обратиться к положениям абз. 1 ст. 190 ГК РФ. Указанная норма
устанавливает, что предусмотренный договором срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Эта норма порождает вопрос о законности исчисления срока договора репо в минутах. Несмотря на то обстоятельство, что указанная норма сформулирована как императивная, мы не видим препятствий для исчисления срока договора репо в минутах.[133] Определение срока договора репо в минутах не нарушает публичных интересов и корреспондируется с положениями ст. 1 и 421 ГК РФ, провозгласившими свободу договора. Сам по себе тот факт, что законодатель не предусмотрел возможность исчисление срока в минутах, не может рассматриваться в качестве запрета на включение такого условия в договор репо. Кроме того, при необходимости исчисления срока в минутах, формально соблюдение положений абз. 1 ст. 190 ГК РФ возможно путем указания не на целый час, а на его часть, - 0, 5 часа, ¼ часа и т.д.

Более серьезную опасность таят в себе положения абз. 2 ст. 190 ГК РФ. Согласно этой норме, помимо календарной даты или периода времени, срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. К сожалению, многие участники гражданского оборота забывают о ней и устанавливают срок не «указанием на событие, которое должно неизбежно наступить», а на действие, зависящее от воли одной из сторон. Наиболее часто, невнимательные контрагенты указывают, что ценные бумаги по первой части договора подлежат передаче в течение определенного срока после уплаты покупателем цены или аванса, при этом точная дата или период времени, в течение которого обязанность по уплате цены или аванса должна быть исполнена, в договоре репо не содержится. Результатом подобных условий является признание договора репо незаключенным.

В тоже время, следует помнить, что договор репо не может быть признан незаключенным, если действие, на которое указали стороны при согласовании срока, было совершено в установленный договором срок. Этот вывод подтверждается судебной практикой. Рассматривая аналогичную ситуацию, возникшую по договору подряда, в Постановлении от 18.05.2010 г. № 1404/10[134] Президиум ВАС РФ пришел к следующим выводам: «Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор – заключенным».

Вместе с тем, не существует препятствий для исчисления срока, точкой отчета которого является действие одной из сторон, если срок, в течение которого оно должно быть осуществлено определен. Например, условие договора о том, что цена по первой части договора должна быть оплачена не позднее 01.02.2012 г., а оплата цены по второй части договора репо должна быть совершена в течение 30 дней с момента получения цены по первой части договора, отвечает требованиям абз. 2 ст. 190 ГК РФ. Такого подхода придерживается и судебная практика. Как обоснованно указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 10.05.2011 г. № 16904/10 положения гражданского законодательства допускают согласование сторонами срока исполнения одного обязательства путем указания на срок исполнения другого обязательства.

Перейдем к рассмотрению формы договора репо. Форма договора есть ничто иное, как способ выражения воли сторон. Статья 51.3 Закона о рынке ценных бумаг не содержит специальных норм, посвященных форме договора репо. Следовательно, в данном случае подлежит применению ст. 434 ГК («Форма договора») и соответствующие положения о формах сделки, содержащиеся в § 1 гл. 9 ГК РФ.

Договор репо может быть заключен в любой форме с соблюдением общих требований о форме сделок. Если стороны договорились заключить договор репо в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы.

Договор репо может быть совершен в устной форме, только если его сторонами являются граждане, а сумма договора, превышает не более чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Договор репо в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение одной стороны заключить договор принято другой стороной в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, т.е. путем совершения действий по выполнению указанных в этом предложении условий договора (акцепт оферты конклюдентными действиями).

Следует учитывать, что несоблюдение простой письменной формы договора репо не влечет недействительность договора, а лишь лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).