Договорные стандарты

1. Генеральное соглашение СРО НФА «Об общих условиях проведения операций РЕПО на рынке ценных бумаг»

2. Примерные условия договоров РЕПО на российском финансовом рынке, утвержденные Советом СРО НФА.

3. Global Master Repurchase Agreement

4. Master Agreement for Financial Transactions (European Master Agreement).

5. Master Repurchase Agreement

6. Repo Margining Best Practices

7. Repo Trading Practice Guidelines

8. Repurchase Service Agreement

9. Tripartite Repo Service Agreement

10. The International Code of Conduct and Practice for the Financial Markets

11. Rahmenvertrag fü r echte Pensionsgeschä fte (Repos)

12. Convention-cadre relative aux Opé rations de Pension livré e

Литература на иностранных языках

1. Eigene aktien und wertpapierleihe. A. Cahn / N. Ostler. Institute for Law and Finance Johann Wolfgang Goethe-Universitä t. Working Paper Series № 76, 01/2008

2. Elgar encyclopedia of comparative law/edited by Jan M. Smits. 2006

3. European repo market survey number 25 - conducted June 2013. International Capital Market Association (ICMA), Zurich, 2013

4. Euro repo markets and the financial market turmoil // ECB Monthly Bulletin February 2010

5. Developments in repo markets during the financial turmoil. P. Hö rdahl M.R. King // BIS Quarterly Review, December 2008

6. Hudson, Alastair. New perspectives on property law, obligations and restitution. 2004

7. Implications of repo markets for central banks. Bank for International Settlements, Basle, 1999

8. Paul C. Harding, Christian A. Johnson. A Practical Guide to Using Repo Master Agreements. 2004

9. Principles of Banking Law. R. Cranston. Oxford, 1997

10. Repo Handbook. M. Choudhry, 2002

11. Repo Markets DRAFT Background note. Gemloc Advisory Services. March 2010

12. Repo runs: Evidence from the tri-party repo market. A. Copeland, A. Martin, M. Walker. 2011

13. Securitized Banking and the Run on Repo. G. Gorton, A. Metrick. 2010

14. Securities lending transactions: market development and implications. International Organization of Securities Commissions and Bank for International Settlements 1999

15. Securitization Structuring and Investment Analysis.A. Davidson, A. Sanders, L-L. Wolff, A. Ching. John Wiley & Sons Inc. 2003

16. Sizing Up Repo View or print in color. A. Krishnamurthy, S. Nagel, D. Orlov. 2011.

17. Strengthening repo clearing and settlement arrangements. Bank for International Settlements Communications, Basel, Switzerland.

18. The Economics of Banking. K. Matthews, J. Thompson. John Wiley & Sons Ltd. 2005

19. The Examiner Valukas's Report on Lehman's Repo 105 (Volume 3- Section III.A.4: Repo 105).

20. The Tri-Party Repo Market before the 2010 Reforms. Copeland, A. Martin, M. Walker. Federal Reserve Bank of New York Staff Reports, № 477, November 2010

Прочее

1. Аналитический доклад «Исследования российского рынка репо». Материал подготовлен СРО НФА, 2006

2. Концепция развития законодательства о вещном праве

3. Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках

4. Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации

5. Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России.

6. Платежные и расчетные системы. Международный опыт. Вып. 1. Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах. Издание Центрального банка РФ. М., 2007

7. Платежные и расчетные системы. Международный опыт. Вып. 11. Рекомендации для центральных контрагентов. Издание Центрального банка РФ. М., 2008

8. Российский рынок РЕПО: результаты второго исследования НФА
и биржевой рынок Группы ММВБ, 2011

9. III Исследование российского рынка репо. Материал подготовлен СРО НФА, 2011

10. IV Исследование российского рынка репо. Материал подготовлен СРО НФА, 2012

11. V Исследование российского рынка репо. Материал подготовлен СРО НФА, 2012

12. VI Исследование российского рынка репо. Материал подготовлен СРО НФА, 2013

[1] Поляков В.И. Договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2003; Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004

[2] СЗ РФ № 17, 22.04.1996, ст. 1918.

[3] Это противоречие заключается в том, что с экономической точки зрения отношения сторон представляют собой кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, а с юридической точки зрения совокупность двух взаимосвязанных обязательств купли-продажи ценных бумаг.

[4] Здесь Г.Ф. Шершеневич ссылается на Виванте (Vivante, Trattato del diritto commerciale, т. IV, с.206).

[5] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003 с. 490.

[6] Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 394.

[7] Федоров Ф.А. Торговое право. Одесса, 1911. с. 674.

[8] «Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия законам не противные, как-то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обеспечениях, и тому подобные» // Свод Законов Российской Империи. Т. 10 Ч. 1., С-Петербург, Русское Книжное Товарищество «Деятель» 1912. Электронная версия книги. Специальное подарочное издание КонсультантПлюс.

[9] Нефедьев Е.А. Торговое право. М., 1917. с. 547-548.

[10] «Означенная продажа немедленно и покупка на срок должны быть совершены именно одновременно, а не последовательно в виде двух отдельных сделок».

[11] «ИдееЂ репорта не противоречит и продажа бумаг на наличные, но не немедленно, а на некоторый срок; лишь бы этот срок был короче срока, на который бумаги обратно покупаются».

[12] Федоров Ф.А. Торговое право. Одесса, 1911. с. 675-676.

[13] Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 395.

[14] Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. с. 245.

[15] Уясняя приведенное определение Г.Ф. Шершеневича, под теми же бумагами необходимо понимать не те самые ценные бумаги, например индивидуализированные по номерам, а ценные бумаги такого же рода.

[16] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003 с. 490.

[17] Практика бывшего 4-го и Судебного Департаментов, 2-го Общего Правительствующего Сената Собрания и Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената по торговым делам с 1889 г. под 1913 включительно. Т. 2. Сост. А. Добровольский, Н. Беръ. Спб., 1914 с. 549-551.

[18] Там же с. 550.

[19] Там же с. 550.

[20] Среди них можно назвать таких известных дореволюционных правоведов как А.Ф. Федоров, Е.Ф. Нефедьев, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич, Н.О. Нерсесов, А.Х. Гольмстен.

В связи с этим вызывает удивление утверждение И.А. Трошина о том, что Г.Ф. Шершеневич является единственным, кто в дореволюционное время попытался описать сделку репо. (Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М. 2004., с. 133).

[21] Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Спб., Типографiя Д.В. Чичинадзе, 1895. с. 178-180.

[22] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003.

[23] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003 с. 491-492.

[24] Указание ЦБ РФ от 17.09.1999 № 640-У " О проведении операций междилерского РЕПО с ГКО - ОФЗ" // " Вестник Банка России", № 59, 22.09.1999 г.

[25] Пункт 1.2 Генерального Соглашения об участии в операциях РЕПО с облигациями выпусков ГКО – ОФЗ.

[26] Анализ Постановления Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 г. № 6202/97 см. в § 8 гл. 2.

[27] СЗ РФ № 17, 22.04.1996, ст. 1918.

[28] Ранее определение операции РЕПО было дано в ст. 282 Налогового кодекса РФ: «...под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами)....Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг (далее - продавец) по первой сделке является покупателем ценных бумаг (далее - покупатель) по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО».

[29] Часть первая ГК РФ опубликована в СЗ РФ 05.12.1994, № 32, ст. 3301; Часть вторая ГК РФ опубликована в СЗ РФ 29.01.1996, № 5, ст. 410.

[30] По мнению автора, нормы регулирующие последствия передачи товара ненадлежащего качества могут быть применены к договору репо в исключительных случаях (например, когда объектом договора репо является 100 % акций) и лишь в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

[31] Не смотря на то обстоятельство, что обездвиженные ценные бумаги являются вещами, продавец лишен возможности физически передать их во владение продавцу, в связи с чем, конструкция, содержащаяся в ст. 491 ГК РФ к ним не применима, так как она предусматривает фактическую передачу товара покупателю. Поскольку бездокументарные ценные бумаги не являются вещами, продавец не имеет возможность передать их во владение покупателя, оставив за собой право собственности, ибо владения (т.е. фактического господства лица над вещью) здесь как такового вообще нет.

[32] Официальный интернет-портал правовой информации https://www.pravo.gov.ru, 09.09.2013, СЗ РФ, 16.09.2013, № 37, ст. 4697

[33] " Вестник Банка России", № 11, 27.02.2013.

[34] См, например, «Примерные условия договоров РЕПО на российском финансовом рынке», утвержденные Советом СРО НФА (доступно в сети Internet на сайте www.repo-rus.ru).

[35] При этом правовой статус лица, разработавшего соответствующие примерные условия договора, не имеет значения.

[36] В международном частном праве под статутом принято понимать компетентный правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма и который регулирует определенный вид отношений. (Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2001. с. 411).

[37] В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. " О беженцах" беженцем признается лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

[38] Несмотря на тот факт, что положения п. 2 ст. 1206 ГК РФ призваны урегулировать, прежде всего, порядок возникновения и прекращения вещных прав в отношении товаров, являющихся традиционными объектами внешней торговли (природные ресурсы, нефтепродукты, товары народного потребления и т.д.), указанная подлежит применению в отношении любого движимого имущества, способного к транспортировке, в том числе и в отношении документарных ценных бумаг.

[39] Согласно статье 19 Гаагской конвенции она вступает в силу в первый день месяца, следующего за истекшим через три месяца после сдачи на хранение третьей ратификационной грамоты, документа о принятии, утверждении или присоединения. В настоящее время Конвенция была подписана тремя государствами – США и Швейцария подписали Конвенцию 05.07.2006 г., о Св. Маврикия подписал Конвенцию 28.04.2008 г., однако США до настоящего времени не ратифицировали Конвенцию.

[40] Следует учитывать, что в силу ст. 4.2 Конвенции для определения применимого права, в любом случае, не учитываются место нахождения эмитента или сертификатов ценных бумаг, место ведения реестра ценных бумаг и место нахождения иных посредников.

[41] То есть права, регулирующее существо правоотношения.

[42] То есть, характерное исполнение, определяющее специфику данного вида договора, позволяющее отличить его от других договоров. Например, в договоре подряда это выполнение определенной работы, а не уплата цены за нее (поскольку уплата цены свойственна многим другим договорам), т.е. стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора подряда является подрядчик, а не заказчик.

[43] В соответствии с п. 1 ст. 1213 ГК РФ «При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество».

[44] Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2001. с. 356.

[45] Цвайгерт К., Кетц Х., Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. – Т. 2 – Пер. с нем. – М.: Международные отношения, 1998. с. 53

[46] Подробное описание и экономический анализ репорта и депорта, в частности, можно найти у А.Ф. Зверева в книге Фондовые биржи – рынок ценных бумаг. Теоретические и практические основы инвестиционного бизнеса., - 2-е изд. О-во «Знание» России, 1993, с. 51-53 и у Галанова В.А. в книге Ценные бумаги: теория и практика. М., 2008, с. 673-686.

[47] Помимо договора репо, для удовлетворения спекулятивных целей участники гражданского оборота используют множество других договорных конструкций, в связи с чем, здесь договор репо не играет той роли, какую он играет для удовлетворения потребностей в кредите. Исходя из этого, сравнивать договор репо с другими договорными конструкциями, используемыми для спекуляции, по нашему мнению, нецелесообразно.

[48] Если быть совсем точным по состоянию на 12 июня 2013 г.

[49] European repo market survey Number 25 - conducted June 2013. International Capital Market Association (ICMA), Zurich, 2013, p. 9.

[50] VI Исследование российского рынка репо. Материал подготовлен СРО НФА, 2013, с. 5.

[51] Имеется в виду договор репо без блокировки обеспечения, т.е. без ограничения права собственности покупателя на распоряжение ценными бумагами, являющимися объектом договора репо.

[52] Банки и банковские операции в России. – 2-е изд. Под ред. М.Х Лапидуса, М.; Финансы и статистика, 2001. с. 142.

[53] См. Деньги. Кредит. Банки: Учебник / Под ред. В.В. Иванова, Б.И. Соколова. М.: ТК Велби, Изд. Проспект, 2004. с 520-522.; Климович В.П. Финансы, денежное обращение, кредит: Учебник. – 2-е изд., М.: ИД «ФОРУМ», ИНФРА-М, 2007. с. 213.

[54] О функциях кредита см., например, Теория финансов: Учеб пособие / Н.Е. Заяц, М.К. Фисенко, Т.Е. Бондарь и др. – 2-е изд., Мн.: Выш. Шк., 1998, с. 72-73; Деньги. Кредит. Банки: Учебник / Под ред. В.В. Иванова, Б.И. Соколова. М.: ТК Велби, Изд. Проспект, 2004. с 413-415; Климович В.П. Финансы, денежное обращение, кредит: Учебник. – 2-е изд., М.: ИД «ФОРУМ», ИНФРА-М, 2007. с. 221-222.

[55] Репо и кредитование ценными бумагами. Т. Кайзер. Неймеген Наймеген ун-т, 2002, с. 8.

[56] См. Ю. Данилов. Матрешки-убийцы // Эксперт № 38, 2008. с. 24-26.

[57] От латинского consensus – общее соглашение, согласие.

[58] От латинского causa – основание.

[59] От латинского abstrahere – отрывать, отделять, отвлекать.

[60] Учебник " Гражданское право. Часть 1" Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев, " Юристъ", М. 2005. с. 156-157.

[61] Гражданское право: В 4 т. Общая часть: Учебник" (Том 1). Под ред. Е.А. Суханова " Волтерс Клувер", М. 2008. с. 453-454.

[62] См.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М., 2003.

[63] От греческого synallagma – взаимоотношение, меновое соглашение, обмен.

[64] Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 539.

[65] От позднелатинского commutativus — меняющийся, от латинского commute — меняюсь

[66] От латинского alea - игральная кость, игра в кости, случай

[67] Выше было указано, что по общему правилу обязательство, возникшее из договора репо, является цивильным, т.е. подлежащим судебной защите.

[68] Подробнее об этом см. § 4 главы 3.

[69] Следует уточнить, что действия являются предметом только обязательственного договора, то есть договора порождающего обязательство, и не являются предметом так называемого вещного договора, то есть договора, который непосредственно самим фактом своего существования порождают у контрагента абсолютное право (обычно право собственности).

[70] На это обстоятельство (что социальные нормы определяют именно поведение человека в обществе, то есть отношение человека к другим людям) указывалось еще в дореволюционной российской литературе. См., например, Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие в 2-х томах. Т.1. Вып. 1 с.133. Изд. «Юридический колледж МГУ», М., 1995. с. 133.

[71] Из этого правила бывают исключения, но такие договорные конструкции встречаются очень редко. В качестве примера можно привести реальный договор дарения, - здесь у дарителя нет обязательства по передачи имущества, поскольку договор считается заключенным с момента передачи имущества одаряемому.

[72] Использование понятий предмет и объект договора облегчает понимание договорной конструкции. Между тем, с таким же успехом возможно использование таких терминов как объекта (предмет) первого рода или юридический объект (предмет) и объекта (предмет) второго рода или материальный объект (предмет).

[73] Вместе с тем использование в качестве объекта договора репо с нарушением валютного законодательства, само по себе, не является основанием для признания договор репо недействительным. См. п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.2002 г. № 70 " О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации", п.16 Информационного письма от 31.05.2000 г. № 52 " Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле".

[74] Объектом договора репо могут являться как обыкновенные, так и привилегированные акции. При этом, следует помнить, что поскольку в силу абз. 4 п. 2 ст. 25 Закона об акционерных обществах дробные акции обращаются наравне с целыми акциями, они также могут являться объектами договора репо.

Основной особенностью акций как объекта договора репо является то обстоятельство, что акции инкорпорируют в себя корпоративные права, которые при исполнении первой части договора переходят к покупателю, что при определенных обстоятельствах может иметь решающее значение для сторон. О правовых проблемах, связанных с защитой прав акционера, заключившего договор репо, см. § 3 главы 4.

[75] По мнению ФСФР, условия возникновения и обращения иностранных ценных бумаг, имеющих присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (International Security Identification Number) и удостоверяющих права на акции российских эмитентов (ADR и GDR) соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 Закона о рынке ценных бумаг, в связи с чем, указанные депозитарные расписки в соответствии с российским законодательством следует считать эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов (Письмо ФСФР России от 29.08.2005 г. № 05-ВГ-03/13719 «О ценных бумагах иностранных эмитентов, удостоверяющих права на акции российских эмитентов»). Представляется, что в соответствии с законодательством РФ, к эмиссионным ценным бумагами иностранных эмитентов также могут быть отнесены международные (IDR) и европейские (EDR) депозитарные расписки.

[76] Пункт 3 статьи 18 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».

[77] М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М. 2011. с. 438-439.

[78] См. Положение о предоставлении информации о заключении сделок, утвержденное Приказом ФСФР РФ от 22.06.2006 г. № 06-67/пз-н (БНА ФОИВ N 2, 08.01.2007)

[79] См. Рекомендации по разработке критериев выявления и определению признаков необычных сделок, утвержденные Приказом Росфинмониторинга от 08.05.2009 г. № 103.

[80] Указанный пример, является одним из многих сочетаний, приводящих к изложенному ниже эффекту. В связи с этим, заключая договор репо с ценой, определяемой по текущему курсу, необходимо учитывать положения, содержащиеся в ст. 1062 ГК РФ.

[81] В соответствии с п. 2 ст. 1062 ГК РФ: «На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже».

[82] Согласно ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг к квалифицированным инвесторами являются: 1) профессиональные участники рынка ценных бумаг; 2) клиринговые организации; 3) кредитные организации; 4) акционерные инвестиционные фонды; 5) управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; 6) страховые организации; 7) негосударственные пенсионные фонды; 8) некоммерческие организации в форме фондов, которые относятся к инфраструктуре поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 24.07.2007 г. № 209-ФЗ " О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", единственными учредителями которых являются субъекты Российской Федерации и которые созданы в целях приобретения инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов, привлекающих инвестиции для субъектов малого и среднего предпринимательства, - только в отношении указанных инвестиционных паев; 9) Банк России; 10) государственная корпорация " Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)"; 11) Агентство по страхованию вкладов; 12) государственная корпорация " Российская корпорация нанотехнологий", а также юридическое лицо, возникшее в результате ее реорганизации; 13) международные финансовые организации, в том числе Мировой банк, Международный валютный фонд, Европейский центральный банк, Европейский инвестиционный банк, Европейский банк реконструкции и развития; 14) иные лица, отнесенные к квалифицированным инвесторам федеральными законами; 15) лица, признанные квалифицированными инвесторами в соответствии с п. 4 и 5 ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг.

[83] В случае признания лица квалифицированным инвестором на основании предоставленной им недостоверной информации указанные последствия не применяются. Признание лица квалифицированным инвестором на основании предоставленной им недостоверной информации не является основанием недействительности сделок, совершенных за счет этого лица (п. 8 ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг).

[84] В случае признания лица квалифицированным инвестором на основании предоставленной им недостоверной информации указанные последствия не применяются. Признание лица квалифицированным инвестором на основании предоставленной им недостоверной информации не является основанием недействительности сделок, совершенных за счет этого лица (п.8 ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг).

[85] СЗ РФ 11.05.1998, N 19, ст. 2071.

[86] Согласно Приказу ФСФР от 25.12.2007 г. № 07-111/пз-н «О требованиях к деятельности по управлению средствами пенсионных резервов в части совершения сделок РЕПО» управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего средствами пенсионных резервов, вправе совершать сделки РЕПО в случае, если их совершение предусмотрено планом мероприятий негосударственных пенсионных фондов, указанным в пунктах 5 и 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.02.2007 № 63 «Об утверждении правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением», и при условии, что указанные сделки совершаются на торгах российских фондовых бирж.

[87] СЗ РФ 03.12.2001, № 49, ст. 4562.

[88] Перечень случаев при которых за счет активов инвестиционного фонда, средств пенсионного резерва негосударственного пенсионного фонда, средств пенсионного накопленого негосударственного пенсионного фонда или накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, находящиеся у управляющей компании в управлении (доверительном управлении) могут совершаться договоры репо (за исключением сделок репо, совершаемых в случае получения денежных средств для обмена или погашения инвестиционных паев при недостаточности денежных средств, составляющих этот паевой инвестиционный фонд, а также сделок репо, совершаемых за счет накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих) содержится в Положении о снижении (ограничении) рисков, связанных с доверительным управлением активами инвестиционных фондов, размещением средств пенсионных резервов, инвестированием средств пенсионных накоплений и накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, а также об утверждении изменений в некоторые нормативные правовые акты Федеральной службы по финансовым рынкам, утвержденном Приказом ФСФР РФ от 10.11.2009 г. № 09-45/пз-н.

[89] Многообразие форм участия «третьих лиц» в обязательственном правоотношении требует самостоятельного монографического исследования. В настоящей работе мы считаем целесообразным рассмотреть лишь наиболее часто встречающиеся на практике формы участия третьих лиц, непосредственно влияющие на динамику обязательства возникшего из договора репо.

[90] В зависимости от содержания, по своей правовой природе, указанный договор представляет собой либо договор возмездного указания услуг (в том, случае если третье лицо осуществляет лишь фактические действия), либо смешанный договор, содержащий в себе, как правило, элементы договоров возмездного оказания услуг и агентского договора.

[91] По нашему мнению, не существует препятствий для заключения отдельных договоров между лицом, осуществляющим функции агента, продавцом и покупателем. В таком случае структура договорных отношений будет состоять уже из трех договоров: договор репо, договор продавца с агентом, договор покупателя с агентом.

[92] По нашему мнению, не существует препятствий для заключения одного многостороннего договора между лицом, осуществляющим функции агента, ЦК, продавцом (-ми) и покупателем (-ми) В таком случае структура договорных отношений будет состоять только из трех договоров: два договора репо, и договор между ЦК, продавцом, покупателем и агентом.

[93] Указанные положения практически не встречаются на практике, однако, при наличии такого условия в договоре необходимо руководствоваться изложенными ниже нормами.

[94] Следует помнить, что согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 г. № 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает лишь с момента его фиксации в установленном порядке, - записи в реестре владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, записи по счету депо.

[95] В случае если договор репо не содержит условия о таком сроке, по нашему мнению, подлежит применению п. 2 ст. 314 ГК РФ: «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства».

[96] См. § 1 главы 2.

[97] Например, в случае, если соответствующие ценные бумаги понадобились для исполнения других обязательств.

[98] Корищенко К.Н. Репо как эффективный инструмент управления ликвидностью банковской системы. Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. Спб., 1999, с. 44-45.

[99] См., например, Постановление ФАС УО от 20.04.2010 № Ф09-2451/10-С4, Постановление ФАС ЦО от 21.07.2006 № А68-ГП-303/17-05.

[100] Напомним, что в силу прямого указания, содержащегося в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг договор репо не является производным финансовым инструментом (деривативом).

[101] Для целей Положения базисным (базовым) активом признаются ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции, официальная статистическая информация, физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды, обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, обстоятельства, которые предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят, значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких указанных показателей, и от цен (значений) которых и (или) наступления которых зависят обязательства стороны или сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом.

[102] Первое из ниже перечисленных отличий является основным, последующие отличия являются косвенными, т.е. такие договорные условиями могут присутствовать как в своп договоре, так и в договоре репо, но на практике чаще всего встречаются лишь в одном из них.

[103] О договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа см. § 6 главы 2.

[104] Кроме того, как было указано выше, действующее законодательство не дает оснований утверждать, что стороны валютного свопа не вправе использовать в качестве объекта различные валюты в первой и второй частях договора, в то время как объектом первой и второй частей договора репо должны быть одинаковые ценные бумаги, т.е. по второй части договора репо покупатель обязан передать продавцу ценные бумаги того же эмитента (лица, выдавшего ценные бумаги), удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные покупателю по договору репо по первой части договора репо.

[105] Если иное не следует из текста настоящего параграфа, словосочетание «договор кредита» включает в себя как договор денежного кредита (ст. 819 ГК РФ), так и договор товарного кредита (ст. 822 ГК РФ).

[106] " Вестник ВАС РФ", 1999, № 1.

[107] Интересно заметить, что тремя месяцами ранее Президиумом ВАС РФ был рассмотрен вексельный спор, где основанием возникновения права собственности на вексель у векселедержателя являлся договор репо (Постановление от 21.07.1998 г. № 3547/98). При этом, Президиум ВАС РФ «не заметил» в этом договоре признаков притворной сделки.

[108] Описание и анализ договора фидуции будет дано ниже.

[109] Под акцессорным мы понимаем договор (обязательство) зависимый от действительности и судьбы главного (основного) договора, исполнение которого и обеспечивает соответствующее обязательство.

[110] И, следовательно, вправе распоряжаться ценными бумагами (ст. 209 ГК РФ) и несет риск случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГК РФ). Впрочем, договор репо может предусматривать ограничения по распоряжению имуществом, а также переложить риск случайной гибели на первоначального продавца.

[111] См. Агарков М.А. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: науч. исслед. М., 2007с 107-108., Хансйорг Вебер. Обеспечение обязательств. Пер. с нем. М., 2009 с. 206-207., Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. с 247.

[112] В соответствии со ст. 357 ГК РФ залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

[113] От лат. fides – доверие, добросовестность.

[114] В данном случае мы имеем в виду узкое понимание словосочетания обеспечительная передача права собственности – как самостоятельного способа обеспечения обязательств.

[115] Обзор мнений см. Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правого титула // Вестник гражданского права, 2008, № 1.

[116] В русскоязычной литературе описание Sicherungsü bereignung можно, в частности, найти: Хансйорг Вебер. Обеспечение обязательств. Пер. с нем. М., 2009 с. 209-241; Ерёмичев Н.Е. Способы обеспечения договорных обязательств национально-правовое и международно-правовое регулирование: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004 с. 182-184; Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права. Под. ред. С.С. Алексеева. М., 2000. с. 193-205.

[117] Суть mortgage заключается в следующем: залогодатель (mortgagor) в качестве обеспечения исполнения своего обязательства передает залогодержателю (mortgagee) титул на определенное имущество, оставаясь его фактическим владельцем. Залогодержатель становится субъектом титула на имущества, хотя и не приобретает все правомочия собственника. После исполнения обязательства титул на имущество возвращается залогодателю. При неисполнении обязательства залогодержатель приобретает право на изъятие имущества из владения залогодателя для его реализации с публичных торгов. (См. Securitization Structuring and Investment Analysis.A.Davidson, A.Sanders, L-L.Wolff, A.Ching. John Wiley & Sons Inc. 2003 p. 51-73; Hudson, Alastair. New perspectives on property law, obligations and restitution. 2004, p. 20-22; Elgar encyclopedia of comparative law/edited by Jan M. Smits. 2006, p. 522; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. 1, М. 2008, с. 382-384; Основные институты гражданского права зарубежных стран. М. 1999, с. 346-348; Иванова Е.А. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических обеспечительных сделок: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004 с. 62).

[118] В гражданском праве Германии обеспечительная собственность является неакцессорным способом обеспечения обязательств. Однако п. 3 ст. 329 Гражданского кодекса РФ не позволяет сторонам создавать неакцессорные способы обеспечения обязательств, такие обязательства могут быть предусмотрены лишь федеральным законом.

[119] Впрочем, стороны договора репо вправе предусмотреть условие, согласно которому в случае неисполнения первоначальным продавцом обязательства по оплате ценных бумаг, находящиеся у первоначального покупателя ценные бумаги подлежат реализации, с возвращением суммы, превышающей размер погашенных требований, первоначальному продавцу. См., например, Письмо ЦБ РФ от 05.04.2010 г. № 49-Т, Положение ЦБ РФ от 25.03.2003 г. № 220-П.

[120] Например, Поляков В.И. Договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2003.

[121] Например, Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004.

[122] Например, Ефимова Л.Г. (см. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) Под ред. О.Н. Садикова, М., 1997. с. 81).

[123] Следует учитывать, что в п. 2 ст. 37 ЗК РФ установлен запрет на включение в условия договора купли-продажи земельного участка права продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию.

В.В. Чубаровым была высказана мысль, что эту следует рассматривать как общий запрет совершать сделки с земельными участками по типу древнеримской fiducia или современной немецкой Sicherungsü bereignung (Проблемы правового регулирования недвижимости. Диссертация на соискание степени доктора юридических наук. М., 2006. с. 194). Считаем, что предложенное толкование нельзя признать правильным. Дело в том, что в приведенных В.В. Чубаровым примерах речь идет не только о субъективном праве продавца выкупить имущество, но и о его обязанности купить имущество у покупателя. Из п. 2 ст. 37 ЗК РФ явно следует, что речь идет лишь о субъективном праве продавца и отсутствии у покупателя права требовать выкупить у него имущество, на это указывает словосочетание «по собственному желанию», т.е. в любой момент по усмотрению продавца. По нашему мнению, расширительное толкование п. 2 ст. 37 ЗК РФ является недопустимым.

[124] См, например, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.1998 № 3547/98, Постановление ФАС ВСО от 09.04.2002 № А58-932/01-Ф02-791/02-С2, Постановление ФАС ВСО от 22.08.2001 № А58-932/01-Ф02-1909/01-С2, Постановление ФАС ВСО от 15.08.2001 № А19-3373/99-10-Ф02-1866/01-С2, Постановление ФАС МО от 09.01.2002 № КГ-А40/7904-01, Постановление ФАС ПО от 24.09.2010 по делу № А55-15995/2008.

[125] М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. Книга 1. М., 2005. с. 399.

[126] Подобный законопроект уже был предметом рассмотрения Государственной Думы РФ и был отклонен. Имеется в виду Проект Федерального закона № 397951-3 «Об обеспечении финансовых обязательств» Законопроект был внесен с целью правового регулирования финансового обеспечения надлежащего исполнения финансовых обязательств и предлагал внести в систему российского законодательства институт обеспечительной передачи правого титула.

[127] По общему правилу каждая глава во второй части ГК РФ посвящена определенному договорному типу.

[128] Указанная глава, по нашему мнению, может носить более короткое наименование, например, «Финансовая продажа», либо сочетать в себе оба варианта – «Купля-продажа с обязательством обратного выкупа (финансовая продажа)».

[129] По нашему мнению, с развитием рыночных отношений, должна произойти неизбежная дифференциация норм об этом договоре. При этом основанием для выделения вида будут являться особенности регулирования объектов этого договора – недвижимость, иностранная валюта, различные права требования и т.д.

[130] То есть, переход прав в силу закона.

[131] Исключение составляют договоры репо, заключенные на организованных торгах. В силу ч. 2 ст. 18 ФЗ " Об организованных торгах" если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, договор считается заключенным на организованных торгах в момент фиксации организатором торговли соответствия разнонаправленных заявок друг другу путем внесения записи о заключении соответствующего договора в реестр договоров. При этом составление одного документа, подписанного сторонами, не осуществляется и простая письменная форма договора считается соблюденной.

[132] В.А. Белов разделяет условия, определяющие договорный тип (и тем самым являющиеся существенными), на три категории: «а) обозначенные законодателем как существенные (прямо либо косвенно); б) обозначенные законодателем как такие, которые должны быть внесены в договор, или иным, сходным по смыслу, образом; в) предопределенные существом отношений, облекаемых в соответствующую договорную форму (отраженные в определении договорного типа), и закрепленные в диспозитивных нормах закона». (Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей. Под общ. ред. В.А. Белова с. 609).

[133] Аналогичной точки зрения придерживается Трошин И.А. (Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004, с. 123-124).

[134] " Вестник ВАС РФ", № 8, июнь, 2010.

[135] В отличие от «имущественных прав» ст. 128 ГК РФ прямо не относит к объектам гражданских прав имущественные обязанности, однако, они охватываются понятием «иное имущество» в контексте ст. 128 ГК РФ.

[136] В соответствии с ч. 1 ст. ст. 23.5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации кредитной организации кредитная организация обязана разместить информацию об этом на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети " Интернет" и уведомить о данном решении своих кредиторов одним из следующих способов:

1) путем направления каждому кредитору письменного уведомления (почтовым отправлением с уведомлением о вручении) и опубликования в печатном издании, предназначенном для опубликования сведений о государственной регистрации юридических лиц, сообщения о принятом решении;

2) путем опубликования сообщения о принятом решении в печатном издании, предназначенном для опубликования сведений о государственной регистрации юридических лиц, а также в одном из печатных изданий, предназначенных для опубликования нормативных правовых актов органов государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен филиал (филиалы) этой кредитной организации.

[137] Разграничение указанных случаев (смерть и признание умершим) имеет важное практическое значение для определения времени открытия наследства. Согласно ст. 1114 ГК РФ днем открытия наследства является день смерти гражданина, а при объявлении гражданина умершим днем открытия наследства является день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим, а в случае, когда в соответствии с пунктом 3 статьи 45 настоящего Кодекса днем смерти гражданина признан день его предполагаемой гибели, - день смерти, указанный в решении суда.

[138] Очевидно, что принцип свободы договора позволяет сторонам наполнить договор репо содержанием, которое будет связывать возникшие обязательства с личностью контрагента. Например, включить условие о погашении части цены натуральным (неденежным) предоставлением, которое неразрывно связано с личностью стороны (эксклюзивные авторские работы и услуги и т.д.). Однако, такой договор будет представлять собой смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ), т.е. сочетающий в себе как элементы договора репо, так и элементы другого вида договора, а, следовательно, такой договор будет иметь черты не свойственные «чистой» конструкции договора репо, что исключает возможность вывода о связанности обязательств из договора репо с личностью контрагентов в том смысле, который предает ему ст. 418 ГК РФ.

[139] Необходимо учитывать, что нормы Главы 43 ГК РФ содержит специальные правила о переходе прав кредитора в рамках договора финансирования под уступку денежного.

[140] Как указывает Г.Ф. Шершеневич: «Действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может быть выполнено по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, как и целое, и отличается от последнего только количественно. Действие, не допускающее такого разложения на части, признается неделимым. Соответственно тому и обязательства по способности к делению их объекта различаются как делимые и неделимые» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 280).

[141] Безусловно, теоретически возможно представить неделимое обязательство, возникшее из договора репо. Например, покупатель за 1 копейку приобретает у продавца 1 ценную бумагу. Однако в реальной жизни договор репо с подобными условиями встретить практически невозможно.

[142] Сложившаяся судебная практика признает законным уступку части права (требования) по обязательству, предмет исполнения по которому делим. См., например, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации».

[143] В силу ст. 828 ГК РФ уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

[144] " Вестник ВАС РФ", 2012, № 4.

[145] А, следовательно, гипотетически может также уступить приобретенное право, так и не став собственников ценных бумаг.

[146] Законодатель не устанавливает требований к форме согласия кредитора по договору репо на перевод долга (более того, форма согласия кредитора не связывается с формой сделки из которой возникло обязательство), в связи с чем, следует признать, что оно может быть выражено как устной, так и в письменной форме. Однако, учитывая сложность доказывания наличия устного согласия кредитора, целесообразно оформлять согласие в письменной форме.

[147] Например, обратился к новому должнику с требованием об исполнении обязательства, принял исполнение от нового должника и т.д.

[148] В силу ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Например, если договор о переводе прав и обязанностей по договору репо является недействительным в части перевода долга, но является действительным в части уступки требований, и существуют основания полагать, что стороны договора могли заключить его и без части о переводе долга, договор будет действительным в части уступки права, т.е. будет иметь силу обыкновенной цессии.

[149] «Договоры должны исполняться» (лат.).

[150] Естественно речь идет об изменении условий действующего договора репо, условия прекращенного договора репо не могут быть изменены, точно также как прекращенный договор репо не может быть расторгнут. Ведь по смыслу ст. 450 ГК РФ расторгнуть или изменить можно только действующий, а не прекращенный договор.

[151] Пункт 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[152] Указанный вывод находит свое подтверждение в судебной практике. См., например, п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров».

[153] Безусловно, в случая предусмотренных в договоре реализация права на досрочное исполнение обязательств по второй части договора репо также может приводит к возникновению (изменению) других обязательств из договора репо, однако при реализации указанного права изменение условия о сроке происходит в любом случае.

[154] Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1059/10 по делу № А45-4646/2009.

[155] Пункт 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[156] Положения ст. 310 ГК РФ, устанавливающие общие правила об одностороннем отказе от обязательств, запрещают односторонний отказ от обязательства, несвязанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, за исключением случаев, предусмотренных законом. Иными словами, случаи, при которых обязательство может быть изменено в одностороннем порядке, могут быть предусмотрены в договоре репо только тогда, когда обязательство связанно с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. В том случае, если обязательство из договора репо не связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, оно может быть изменено только в случаях, предусмотренных законом.

[157] " Вестник ВАС РФ", 2008, № 11.

[158] " Вестник ВАС РФ", 2011, № 11.

[159] Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 " Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

[160] Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств».

[161] Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ».

[162] О некоторых аспектах прекращения обязательств зачетом см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований».

[163] О некоторых аспектах прекращения обязательств зачетом см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ».

[164] Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

[165] Аналогичной позиции придерживается и судебная практика. См. пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств».

[166] «Род никогда не гибнет» (лат.).

[167] В связи с указанным обстоятельством, суду необходимо учитывать, что в сложившейся ситуации вынесение справедливого решения является невозможным без всестороннего исследования спорного правоотношения и учета законных интересов сторон, что требует «аккуратного» применения указанного способа защиты гражданских прав.

[168] Такой способ защиты как признание права находит свое широкое применение, прежде всего, в вещных правоотношениях. Кроме того, судебной практикой был выработан и с недавнего времени находит широкое применение такой непоименованный в законодательстве способ как признание права или обременения отсутствующим (см., например, п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

[169] В качестве примера возможности использование такого способа защиты можно привести следующие судебные акты: Постановление ФАС СЗО от 27.02.2010 г. по делу № А13-2820/2009, Постановление ФАС СЗО от 27.02.2010 г. по делу № А13-2821/2009, Постановление ФАС СЗО от 27.02.2010 г. по делу № А13-2823/2009.

[170] Pro, например, п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.2004 г. № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение», Постановление ФАС МО от 10.07.2003 г. № КГ-А40/4535-03, Постановление ФАС МО от 08.07.2008 г. № КГ-А40/4901-08, Постановление ФАС МО от 04.08.2009 г. № КГ-А40/7090-09, Постановление ФАС ЦО от 16.09.2009 г. по делу № А48-1763/2009.

Contra, например, Постановление ФАС МО от 11.04.2005 г. № КГ-А40/2495-05.

[171] М.А. Рожкова. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., Волтерс Клувер, 2006. / Электронная версия книги, содержащаяся в СПС КонсультантПлюс.

[172] Поскольку обязательства сторон договора репо по второй части являются «зеркальными», для целей настоящего параграфа мы будем рассматривать права и обязанности продавца и покупателя с точки зрения первой части договора репо.

[173] О правовых последствиях неисполнения продавцом обязанности по передаче ценных бумаг по договору репо с условием о предварительной оплате будет сказано ниже.

[174] Напомним, что в силу ст. 398 ГК РФ в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, - тот, кто раньше предъявил иск. Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

Не следует забывать, что покупатель вправе требовать передачи индивидуально-определенной вещи только в том случае, если она есть в наличии у продавца.

[175] Однако, в том случае, если объектом договора репо являются неиммобилизованные документарные ценные бумаги иностранного эмитента, в зависимости от конкретной ситуации, физическая индивидуализация ценных бумаг может быть осуществлена.

[176] Вестник ВАС РФ, 2005, № 6.

[177] " Вестник ВАС РФ", № 11, 2011

[178] Вестник ВАС РФ, 2005, № 6.

[179] Как известно, положения ст. 395 ГК РФ устанавливают ответственность за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, т.е. обязательства в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги. Вместе с тем, до момента, пока покупатель не заявил об отказе от получения оплаченных ценных бумаг и не потребовал возврата суммы предварительной оплаты, продавец является должником по обязательству, связанному с передачей ценных бумаг, а не должником по денежному обязательству. В связи с этим, необходимо признать, что по своей правовой природе обязанность продавца уплатить проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ является законной неустойкой (332 ГК РФ), взыскиваемой за просрочку передачи товара.

Ниже, при рассмотрении защиты прав продавца при неисполнении покупателем обязанности оплатить ценные бумаги вопросы применения ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК РФ будут подробно нами рассмотрены.

[180] См. п. 13 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 13/14 от 08.10.1998 г. «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами».

[181] Несовершенная юридическая техника п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг может склонить к выводу, что в случае, если стороны не предусмотрели в договоре срок для передачи выплаченных (переданных) дивидендов, то полученное покупателем имущество не подлежит передаче продавцу и остается у покупателя. Однако, по нашему мнению, указанный вывод является ошибочным и противоречит цели указанной нормы. В указанном случае мы считаем нужным руководствоваться п. 2 ст. 314 ГК РФ: «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства».

[182] СЗ РФ, 01.01.1996, № 1, ст. 1.

[183] См., например, Постановление ФАС ЦО от 16.01.2009 г. по делу № А62-342/2008, Постановление ФАС МО от 16.06.2006 г. № КГ-А41/3571-06 по делу № А41-К1-27091/05, Постановление ФАС ВСО от 14.04.2005 г. № А19-29103/04-13-Ф02-1386/05-С2.

[184] " Вестник ВАС РФ", № 2, февраль, 2011.

[185] Несмотря на то обстоятельство, что объектом договора репо всегда выступает генерическое (родовое) имущество, в указанном случае, по нашему мнению, правило genus non perit (лат. «Род никогда не гибнет») не применимо.

[186] Выявление цели в этих случаях очень важно, поскольку позволяет понять механизм, заложенный сторонами при определении цены договора, и не нарушить баланс интересов сторон.

На наш взгляд, в зависимости от цели, договор репо можно классифицировать следующим образом: спекулятивное репо (цель: извлечение прибыли в зависимости от изменения курса ценных бумаг), обеспечительное репо (цель: обеспечение кредитования (с экономической точки зрения)), корпоративное репо (цель: предоставление на время корпоративных прав). Возможно соединение нескольких целей в одном договоре.

[187] Как указывает Г.Ф. Шершеневич «В распространительном толковании мы имеем дело с обстоятельствами, которые законодатель предвидел, но не сумел выразить словами, тогда как аналогия закона считается с обстоятельствами, которые законодателем не были предусмотрены. В первом случае применяющий норму права становится на точку зрения, с которой законодатель смотрел на обстоятельства, которые имел в виду, а во втором от стремится стать на точку зрения, с которой законодатель смотрел бы на обстоятельства, если бы имел их в виду» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2-х томах. Т. 2. М.: Изд-во «Юридический колледж МГУ», 1995 с. 320).

Кроме того, не следует забывать, что нормы ст. 7 Закона об АО, устанавливающие преимущественное право являются ограничением права акционера на свободное распоряжение своими акциями и, по общему правилу, не должны толковаться расширительно. Как пишет Г.Ф. Шершеневич «Здесь можно выставить то соображение в пользу устранения распространительного толкования, что законодатель, ставя некоторых граждан в особо невыгодное положение сравнительно с другими, должен был позаботиться о точности употребляемых выражений» (Там же с. 306).

[188] Согласно абз. 13 ст. 2 Закона о банкротстве наблюдение – это процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов

[189] Согласно абз. 4 ст. 2 Закона о банкротстве денежное обязательство - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

[190] Вместе с тем, введение в отношении должника процедур, применяемых в деле о банкротстве, влияет на возможность принудительного исполнения неденежного обязательства имущественного характера и, по сути, делает невозможным понуждение должника к исполнению обязательства в натуре (см. абз. 4 п. 1 ст. 63, абз. 5 п. 1 ст. 81, абз. 2 п. 1 ст. 95, абз. 6 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве).

[191] Временная администрация является специальным органом управления кредитной организацией, назначаемым Банком России в порядке, установленном Федеральным законом от 25.02.1999 г. № 40-ФЗ " О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и нормативными актами Банка России.

[192] В соответствии с п.п. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг к указанным государствам, относятся страны являющиеся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), либо государства, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключено соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия.

[193] К сожалению, в российской юридической литературе указанная проблема остается практически неисследованной. Нам удалось найти лишь одно исследование, в котором была рассмотрена сложившаяся ситуация: А.В. Егоров. Дело «ОАО «Кит Финанс Инвестиционный банк» о включении в реестр требований кредиторов ОАО «ВИНАП» требований по сделке РЕПО» // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год комментариями. Под ред. А.А. Иванова. М., «Статут» 2012.

О соотношении нашей позиции с позицией А.В. Егорова, изложенной в указанном исследовании, будет сказано ниже.

[194] А.В. Егоров. Дело «ОАО «Кит Финанс Инвестиционный банк» о включении в реестр требований кредиторов ОАО «ВИНАП» требований по сделке РЕПО» // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год комментариями. Под ред. А.А. Иванова. М., «Статут» 2012.

[195] Там же с. 106-107.

[196] Это противоречие возникает в том случае, когда с экономической точки зрения отношения сторон представляют собой кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, а с юридической точки зрения совокупность двух взаимосвязанных обязательств купли-продажи ценных бумаг.