III- Эффективность кодекса 436

1. Самостоятельно созданный кодекс............................... 440

2. Заимствованный кодекс................................................. 444

Заключение............................................................................ 464

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

Многие значительные труды французской доктрины давно и прочно вошли в отечественный научный оборот. Достаточно назвать сочинения цивилистов М. Планиоля, Э. Годэме, Л. Жюллио де ла Морандьера, Р. Саватье, Ж. Карбонье, конституционалистов А. Эсмена, Л. Дюги, М. Ориу, административистов Ж. Веделя, Г. Брэбана, Р. Драго, компаративиста Р. Давида, криминалиста М. Анселя и др. Уже в последние годы увидели свет русские издания двух работ Н. Рулана и книги Ж.-Л. Бержеля по обшей теории права. Предлагаемый читателю перевод на русский язык монографии Р. Кабрияка «Кодификации» {Les codifications), опубликованной во Франции в 2002 г. издательством Presses Universitaires de France, продолжает эту, надо признать, весьма полезную для российской юридической науки традицию.

Почему для перевода была выбрана книга Р. Кабрияка?

Во-первых, сложилось так, что сегодня именно современная гражданско-правовая наука Франции наименее известна в России. Специалисты прекрасно знакомы с именами уже упоминавшихся выше М. Планиоля, Э. Годэме или Р. Саватье, но отнести их к «современной» французской науке частного права никак нельзя. В то же время было бы явным преувеличением утверждать, что обладающая богатейшими традициями французская цивилистика «обмельчала» и не заслуживает более внимания. Она по-прежнему существует, развивается, в ней появляются новые крупные величины. Одной из них является профессор Р. Кабрияк, которого имеет смысл чуть подробнее представить российскому читателю.

Реми Кабрияк родился в 1962 г. в Монпелье — средиземноморском городе, знаменитом прежде всего своим университетом, основанным в XII столетии и ставшим крупнейшим центром изучения римского права средневековой Франции¹. Ныне это по-прежнему один из ведущих французских университетских центров, где свято чтутся многовековые традиции². Данные традиции Р. Кабрияк впи-

1 См.: Всеобщая история государства и права. Ч. II: Феодализм. М., 1947. С. 118; Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 442.

2 Символом университета Монпелье является Франческо Петрарка, проучившийся здесь четыре года. Сегодня имя Ф. Петрарки присвоено лекционной аудитории 001 юридического факультета университета Монпелье I.

Вступительная статья

тал с детства. Его дед, профессор Анри Кабрияк, в 1943 г. занял в Монпелье кафедру торгового права, став ведущим во Франции специалистом по чекам и расчетным отношениям. Кавалер ордена Почетного легиона А. Кабрияк удостоился специальной статьи во французском «Национальном словаре выдающихся современников», где отмечены не только его заслуги в области правоведения, но и то, что он оставался одним из «хранителей традиций Юга Франции»¹. Крупной фигурой французской цивилистики является также отец Р. Кабрияка — Мишель Кабрияк, профессор гражданского права юридического факультета университета Монпелье, глубоко занимавшийся, помимо собственно гражданского права, также правом торговым и гражданским процессом. Не так давно М. Кабрияк вышел в отставку, удостоившись немалых почестей со стороны французской юридической общественности, в частности Сборника статей (Mé langes) в свою честь². Таким образом, Реми Кабрияк - не только потомственный цивилист, но и потомственный профессор университета Монпелье. В этом, впрочем, нет ничего необычного. Современная французская наука частного права в персональном плане состоит не просто из отдельных фамилий — ее образуют целые семьи (Мазо, Кабрияк, Годэме, Лион-Кан, Мусрон...), напоминающие если и не аристократические юридические династии, то по крайней мере средневековых ремесленников, передающих от отца к сыну какой-то особый секрет мастерства. К данному явлению можно относиться по-разному, но ирония здесь вряд ли уместна - качество доктринальных сочинений цивилистов в третьем или четвертом поколении места ей не оставляет, в чем читателю, думается, предстоит убедиться, ознакомившись с книгой Р. Кабрияка.

Защитив диссертацию на тему «Сложносоставная сделка во французском частном праве»³ и успешно преодолев вскоре испытание по «агрегации» (agré gation) ⁴, Реми Кабрияк занял должность профессо-

¹ Nouveau dictionnaire national des contemporains. Paris, 1964. P. 155.

² Mé langes M. Cabrillac. Paris. Dalloz - Litec. 1999.

³ Диссертация Р. Кабрияка была впоследствии опубликована во Франции в серии «Библиотека частного права». См.: Cabrillac R. L'acte juridique conjonctif en droit privé franç ais// Bibliothè que de droit privé. T. 213. Paris. LGDJ. 1991.

⁴ Агрегация - специфически французский институт, имеющий очень давние традиции (они восходят к середине XIX в.) и представляющий собой основной способ формирования университетского профессорского корпуса (другим способом является много менее престижная «выслуга лет»). Защитивший во Франции диссертацию молодой доктор права (объем диссертации в среднем 500—600 страниц и требования к ней соответствуют нашей «докторской», но не «кандидатской» диссертации, как принято думать) вправе претендовать исключительно на доцентскую должность. После

Л.В. Головко

ра юридического факультета своего родного университета Монпелье в 1991 г. (в возрасте 29 лет!). С тех пор, если не считать четырехлетней командировки в качестве профессора на о. Реюньон в 1994-1998 гг., его профессиональная деятельность связана исключительно с alma mater, где он преподает гражданское право и сравнительное правоведение. За это время Р. Кабрияк успел прочно войти в первый ряд французских цивилистов. Среди его работ достаточно назвать учебники обязательственного права (Les obligations, 6 изданий) и семейного права (Les ré gimes matrimoniaux, 5 изданий), книгу «Общее введение в право» (Introduction gé né rale au droit, 5 изданий), главу по французскому праву в фундаментальном Contract Law and practice, издаваемом в Нидерландах. Когда знаменитый французский юридический журнал Recueil Dalloz подготовил к 200-летию французского Гражданского кодекса специальный номер, куда авторитетное жюри поместило лучшие статьи, опубликованные французскими цивили-

этого он может выдвинуть свою кандидатуру на национальный конкурс по агрегации, который состоит из ряда этапов и длится примерно полгода. Примечательно, что соответствующая комиссия по агрегации, состоящая из маститых профессоров и подлежащая регулярной ротации, собирается один раз в два года и действует в течение нескольких месяцев (с осени по весну). Всего во Франции есть две комиссии по специальностям «Частное право и уголовно-правовые науки» и «Публичное право», которые сменяют друг друга (скажем, если в 2005-2006 гг. действовала комиссия публичного права, то в 2006-2007 гг. наступит очередь частного права и т.д.). Первоначально комиссия оценивает кандидатов по письменным материалам (текст диссертации, список научных трудов, анкетные данные), выявляя тех, кто «агрегативен». На следующих этапах прошедшие отбор кандидаты приступают к испытаниям (8-часовое написание в аудитории комментария к ранее неизвестному кандидату судебному решению и др.). Главным и самым сложным испытанием является подготовка в течение 24 часов вне стен зала заседаний комиссии лекции на заданную комиссией тему, как правило отнюдь не банальную, которую кандидату объявляют в день испытания и которая может касаться любой проблемы в области «частного права и уголовно-правовых наук» или «публичного права», независимо от «узкой» специализации испытуемого (в последние годы встречались, например, такие темы, как «Золото» или «Право и время»). На следующее утро кандидат, обычно после бессонной ночи, читает свою лекцию комиссии и затем устно отвечает на десятки вопросов. Те, кто успешно прошел все испытания, получают самое престижное во Франции университетское звание — agré gé des faculté s de droit («агрегированный юридических факультетов») и гарантированную профессорскую кафедру в одном из университетов. Каждый год составляется список вакансий соответственно в области «частного права и уголовно-правовых наук» или «публичного права»: agré gé, набравший по итогам испытаний наибольшее количество баллов, получает привилегию выбирать пост из всего списка; для следующего — список сокращается на один пост и т.д., а последнему, следовательно, остается единственная вакансия. Именно процедурой агрегации объясняется тот факт, что французский профессорский корпус очень молод и регулярно обновляется (надо учитывать также обязательный выход в отставку по достижении 65-68 лет). Нормальным считается пребывание в должности профессора примерно с 35 до 65 лет.

Вступительная статья

стами на страницах журнала за истекшие 100 лет, единственным из действующих университетских профессоров гражданского права, удостоенным чести видеть свою публикацию рядом с публикациями классиков (Л. Жюллио де ла Морандьера, Р. Саватье и др.), оказался именно Реми Кабрияк. Добавим также, что он известен далеко за пределами Франции, поскольку за свою, находящуюся еще в стадии подъема, карьеру успел выступить с лекциями в университетах Германии (в Гейдельберге), Бельгии, Канады, Шотландии, Аргентины, Румынии, Марокко, Ливана, Гонконга, Египта... В 1993 г. Р. Кабрияк преподавал в «Мекке» компаративистики — на Международном факультете сравнительного права в Страсбурге. Стоит обратить внимание, что, будучи превосходным компаративистом, Р. Кабрияк принадлежит тем не менее к национально ориентированному кругу французских юристов, ратующих за сохранение национальных юридических культур, в том числе, разумеется, культуры французской, и крайне скептически относящихся к разного рода утопиям типа ГК Европы¹. Как видно, его научные интересы весьма разнообразны, а академическая активность очень высока. Но, как бы то ни было, в современной юридической науке, причем не только французской, имя Р. Кабрияка прежде всего ассоциируется с монографией «Кодификации», перевод которой, к слову, готовится сейчас также на китайский язык.

Во-вторых, среди новейших французских теоретических работ мы выбрали книгу Р. Кабрияка о кодификации не только потому, что она написана цивилистом, к тому же цивилистом весьма уважаемым. Надо признать, что в России специальных доктринальных трудов, посвященных институту кодификации как таковому, по сути, нет, что не только странно, но и тревожно, учитывая нашу страсть к «кодексам» и «кодификациям», которых становится все больше и больше.

Во Франции учение о кодификации исторически является одним из разделов гражданско-правовой науки. Никто, конечно, не отрицает его общетеоретического значения, но занимаются им не «теоретики права», как в других странах, а главным образом цивилисты.

¹ В монографии «Кодификации» Р. Кабрияк старается смотреть на проблему несколько отстраненно и прямо не высказываться по данному вопросу, хотя кое-где его скепсис все-таки проскальзывает. Свою точку зрения на искусственное «навязывание» европейского ГК и на необходимость «выживания» французского ГК (за счет его аккуратной модернизации) он изложил в статье в канадском юридическом журнале «Правовые тетради»: Cabrillac R. Les enjeux de la codification en France // Les Cahiers de Droit. Vol. 46. 2005. N 1-2. P. 545.

Л.В. Головко

С одной стороны, «теория права» не считается во Франции чем-то автономным, т.е. существующим в отрыве от отраслевых наук. Это скорее призвание, образ мыслей, манера писать книги, нежели отдельная юридическая специальность. Что же касается академического деления науки или, как сказали бы в России, «номенклатуры научных специальностей», то юриспруденции, напомним, выделено всего две из них: специальность 01 — частное право и уголовно-правовые науки; специальность 02 — публичное право¹. «Теория права» скрыта в каждой из этих специальностей, т.е. можно быть «теоретиком права» — цивилистом, «теоретиком права» — криминалистом или «теоретиком права» — административистом, но нельзя быть просто «теоретиком права»². Кодификация исторически являлась вотчиной именно частного права, поскольку его центральный элемент - право гражданское - был кодифицирован (ГК 1804 г.), тогда как центральный элемент публичного права — право административное — нет. С тех пор институтом кодификации стали заниматься во Франции цивилисты. С другой стороны, в ходе кодификации Наполеона ГК задумывался не просто как «закон, регулирующий гражданско-правовые отношения», но и как «закон о законах» -своеобразный lex generalis для всей правовой системы. На это указывают ст. 1—6 Вводного титула французского ГК, значение которых выходит далеко за пределы собственно гражданского права. Да и сама правовая система мыслилась тогда несколько иначе, поскольку Порталис со товарищи не имели возможности ознакомиться с советской теорией государства и права и ничего не знали о системе «общественных отношений», лежащих в основе деления права на отрасли. Разрабатывая концепцию наполеоновской кодификации и определяя в ней место, допустим, Уголовного кодекса, Порталис исходил из идеи Ж.-Ж. Руссо о том, что «уголовные законы являются не столько самостоятельным типом законов, сколько санкцией всех остальных законов»³. Ни о каких «уголовно-правовых отношениях» речь в такой ситуации не шла. Если УК рассматривался как «санкция» остальных материально-правовых законов, из которых кодифицированы были только законы гражданские (ГК) и торговые (ТК),

¹ Обратим внимание на то, что юристы занимают два почетных «первых места» во французской научной табели о рангах.

² Это вовсе, разумеется, не значит, что во Франции нет профессоров, читающих лекции по обшей теории права или пишущих соответствующие учебники, но их научное становление (диссертация и «агрегация») все равно должно проходить либо через «частное право и уголовно-правовые науки», либо через «публичное право».

³ См.: Pradel J. Droit pé nal gé né ral. Paris. Cujas. 1996. P. 91.

Вступительная статья

чьи священные принципы, скажем, неприкосновенность собственности, оставались мертвы без соответствующих уголовно-правовых запретов (нельзя под страхом наказания красть чужую собственность и т.п.), то стоит ли удивляться странному словосочетанию «частное право и уголовно-правовые науки», соединяющему воедино столь, казалось бы, несовместимые для российского юриста вещи? ¹ Стоит ли удивляться также тому, что именно на плечи представителей гражданско-правовой науки легло во Франции нелегкое бремя изучения феномена кодификации в праве вообще, а не только в праве гражданском — бремя, которое не могло лечь на плечи представителей ни публично-правовой науки (ввиду отсутствия там кодификации), ни науки уголовно-правовой (ввиду акцессорной природы уголовного права)?

Таким образом, хотя данная работа рассматривается во Франции как сугубо цивилистическая и дает нам представление прежде всего о современном состоянии французской гражданско-правовой науки, в России она должна заинтересовать представителей фактически всех отраслевых юридических наук, не говоря уже о теоретиках и историках права, поскольку речь в ней идет о явлении общеправовом. Впрочем, нельзя не учитывать, что автор — цивилист, причем цивилист «чистопородный», для которого гражданское право — это учение о лицах, обязательства, семейное право, но не, допустим, банкротство, эмиссия ценных бумаг или лизинг персонала. Так, читателю следует иметь в виду, что, когда Р. Кабрияк упоминает в конкретной плоскости о каком-либо «кодексе» или какой-либо «кодификации», забывая или, точнее, не считая нужным уточнить его полное наименование, речь может идти только о «Гражданском кодексе» или «гражданско-правовой кодификации». Иными словами, есть «Кодекс» и есть «Уголовный кодекс», «Гражданский процессуальный кодекс», «Торговый кодекс» и т.д. Не думаю, что нам, представителям других юридических наук, стоит принимать близко к сердцу этот «цивилистический снобизм». Такова континентальная традиция, т.е. традиция, характерная для стран, которые англосаксы,

¹ У нас все-таки уголовное право исторически рассматривалось прежде всего как публично-правовой механизм, служащий укреплению государственной власти, тогда как во Франции — это главным образом средство защиты субъективных гражданских прав (право на жизнь, на телесную неприкосновенность, на неприкосновенность собственности и т.д.). Впрочем, вопрос об автономии уголовного права страстно обсуждается во французской доктрине давно, причем с течением времени накал дискуссий не ослабевает.

Л.В. Головко

водрузившие в центр своих правовых систем не Гражданский кодекс, a Habeas corpus act или Билль о правах, называют странами civil law.

По стилю и манере изложения монография Р. Кабрияка является типично французской. Российскому читателю она, безусловно, напомнит выдающееся сочинение Рене Давида «Основные правовые системы современности», тем более что Р. Кабрияк, как и Р. Давид, одновременно принадлежит к числу и цивилистов, и компаративистов. В поисках параллелей можно вспомнить и другого замечательного французского юриста, чья книга «Юридическая социология» переводилась на русский язык, — Жана Карбонье, которого сам Р. Кабрияк в письме автору этих строк назвал «самым крупным французским цивилистом XX столетия». Мы здесь не говорим о прямом влиянии на Р. Кабрияка творчества Р. Давида или Ж. Карбонье, хотя таковое, возможно, и имело место. Вопрос в другом. Французская правовая доктрина давно стала единым целым, не в смысле, конечно, единства взглядов или отсутствия полемики, коей предостаточно, а в плане строго выдержанной формы написания доктриналь-ных трудов, манеры вести научные споры, языка, стиля и т.д. Французская правовая доктрина - не механический набор «остепененных теоретиков и практиков», а достаточно закрытая корпорация ученых-юристов, где действуют свои неписаные законы, свои традиции. То, что может себе позволить во Франции пишущий на правовые темы судья или адвокат, профессор права позволить себе не может, будучи связан «корпоративным стилем», складывавшимся многие десятилетия, если не столетия. В этом смысле книга Р. Кабрияка является стопроцентно «доктринальным трудом», выдержанным, невзирая на внешнюю легкость, в очень строгой форме.

Такое сочетание внешней легкости и внутренней строгости и есть отличительная особенность французской юридической литературы. В своей интереснейшей монографии «Правовая доктрина» профессора Ф. Жестаз и К. Жамэн пишут: «...через передачу традиций выкристаллизовалась французская манера анализировать право... Эта манера почти уникальна... Она покоится на догматике, но, — и здесь начинается специфика, - на догматике весьма умеренной... Системное мышление сочетается в нашей доктрине с отказом от бессмысленных абстракций, со стремлением излагать свои мысли прежде всего ясно, с умением находить красноречивый пример, со здравым смыслом и чувством справедливости, с желанием быть в курсе философских течений и т.д. Все это достаточно гармонично соче-

Вступительная статья

тается и приправляется кружевным стилем изложения, отличающимся изрядной легкостью. Потому что французский юрист пытается соблазнить своей элегантностью, и, по признанию зарубежных коллег, ему это часто удается — даже слишком часто, как говорят злые языки... Таким образом... не будет преувеличением говорить о французской школе... хотя наши юристы предпочитают употреблять в данном случае более нейтральный термин " доктрина". Впрочем, мы полагаем, что два упомянутых понятия не слишком далеки друг от друга, поскольку то, что цементирует отечественную доктрину, можно выразить двумя словами: французская манера] Ясно и другое: доктрина каждой страны имеет свою собственную манеру, отличающуюся большей или меньшей степенью оригинальности»¹. Добавим от себя, что стиль французской доктрины можно сравнить с полотном пуантилиста (Ж. Сера и др.), на которое надо смотреть с небольшого расстояния, чтобы за отдельными точками и мазками (примерами и цитатами) проступили четкие очертания цельной и глубоко продуманной композиции. Монография Р. Кабрияка представляет собой хрестоматийный пример «французской манеры» со всеми ее плюсами и минусами².

Но «французская манера» — это не только «элегантность», «легкость», отсутствие абстракции и «красноречивые примеры». Это еще и очень строгая форма изложения, выражающаяся в специальных требованиях к структуре работы, к ее плану. Впрочем, здесь даже нет какого-то особого принуждения «извне», скажем, со стороны издательств или коллег-рецензентов. Такой подход «в крови» у любого французского юриста, поскольку воспитывается со студенческой скамьи. Если по содержанию стиль французской доктрины напоминает «пуантилизм», то по форме речь идет о «классицизме», что не позволяет доктринальным сочинениям скатиться до уровня публицистики или литературных эссе. Краеугольным камнем французской системы юридического образования является подготовка студентами так называемых диссертаций (dissertation), т.е. кратких сочинений на заданную преподавателем тему³, и «комментариев судебных реше-

¹ Jestaz Ph., Jamin С. La doctrine. Paris. Dalloz. 2004. P. 9.

² См. также высказывание К. Цвайгерта и X. Кётца, сравнивших стилевые особенности французской и немецкой доктрин: «...французский писатель юрист, подобно крупному французскому романисту, пишет просто, без претензий и нередко блестяще и элегантно умеет формулировать свои мысли» (Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I: Основы. М., 1995. С. 202).

³ Dissertation не следует путать с тем, что мы называем «диссертациями» (по-французски российское слово «диссертация» звучит как thè se). Ее не следует также путать

Л.В. Головко

ний». В последующем тем же самым, но на другом, конечно, уровне занимаются профессора права, разве что вместо «диссертаций» они пишут статьи, учебники и монографии (комментарии судебных решений остаются незыблемы — их можно увидеть на страницах любого французского научно-правового журнала). Если говорить о «диссертации», то она представляет собой «классическое упражнение, заключающееся в письменном анализе названной преподавателем проблемы (допустим, «Роль судьи в договорном праве» или «Автономия уголовного права». — Л.Г.) по ясному, логичному и четко упорядоченному плану, самостоятельно вырабатываемому студентами... С методологической точки зрения студент должен сначала максимально полно и точно обозначить общую правовую проблематику, явно или скрыто заложенную в сюжете, а также определить строгое построение своей работы, отвечающее этой проблематике... Во введении необходимо четко поставить проблему, определить понятия, выявить связанные с основной проблемой юридические вопросы. Введение, как правило, должно также содержать возможные варианты решения проблемы с исторической и сравнительно-правовой точек зрения. За ним следуют две или три основные части работы, выбор и план которых надо опять-таки объяснить во введении»¹. Обратим также внимание на то, что план не может быть описательным, т.е. его нельзя строить хронологически (1. XIX век; 2. XX век и т.д.), по источникам (1. Решение в Кодексе; 2. Решение в других законах) или географически (1. Континентальные страны; 2. Англосаксонские страны). Он должен быть творческим и проблемным, поэтому, скажем, история и сравнительное правоведение остаются во введении, дабы не искушать студентов простотой структурирования материала.

Приведенные рекомендации адресованы студентам. Затем с ними сталкивается пишущий не «учебное сочинение», но подлинную диссертацию аспирант. Они универсальны, т.е. не зависят от «прихоти» отдельных преподавателей, давно став общепринятой во всех французских университетах традицией, неким «секретом ремесла», который «подмастерья» (студенты и аспиранты) осваивают до авто-

с российскими «курсовыми» и «дипломными» работами, во Франции также существующими (фр. mé moires), поскольку в последнем случае студент самостоятельно выбирает тему исследования.

' Bonfils Ph., Vergé s E. Travaux dirigé s de droit pé nal et de procé dure pé nale. Paris. Litec. 2004. P. 3. (Мы привели цитату из сборника упражнений по уголовному праву и процессу, составленного двумя профессорами уголовного права для студентов юридических факультетов французских университетов.)

Вступительная статья

матизма, прежде чем превратиться в «мастера» (доцента или профессора). В результате возникает единство формы французской доктрины, выдержанное в духе литературного классицизма, где свободе места нет (свободны мысли, но не метод их изложения). Все это мы также видим в монографии Р. Кабрияка, являющегося «плотью от плоти» французской доктрины. Здесь есть удивляющее российского юриста своим объемом и не превращенное в отдельную главу введение, куда помещена, по сути, вся история кодификации; здесь есть сугубо проблемный общий план, каскадом расходящийся на отдельные составляющие, в свою очередь строго структурированные; здесь есть привычка объяснять в «мини-введениях» каждый элемент плана, каждый шаг, что позволяет не заблудиться в лабиринтах авторских мыслей, многочисленных примеров, обильных цитат, дат, кодексов, исторических персонажей... Написанное мелкими, отрывистыми мазками полотно, стиснутое жесткими классическими формами, — именно так можно определить стиль французской правовой доктрины, которому в полной мере соответствует книга Реми Кабрияка.

И еще одно замечание, касающееся манеры написания французских доктринальных сочинений. Некоторые российские читатели, быть может, будут несколько разочарованы, не обнаружив в монографии Р. Кабрияка конкретных рецептов составления «идеальных» кодексов. В России мы привыкли к тому, что едва ли не каждый «двигающий вперед науку» юрист считает своим долгом снабдить журнальную статью или монографию указаниями типа: «норму такую-то дополнить...», «норму такую-то изложить в следующей редакции...» и т.д. В противном случае и науки будто бы нет... Во Франции так не принято. Французская доктрина никогда не позволяет себе упрощенных назидательных решений (делай так-то и так-то). В свое время великий русско-американский социолог Питирим Сорокин, критикуя так называемые «детские науки», имея в виду прежде всего некоторые науки гуманитарные, писал, что настоящая наука «не приказывает и не запрещает, не говорит: " ты должен" или " ты обязан", а только " показывает" функциональную связь явлений, сформулированных в виде суждений: " при наличии таких-то и таких-то условий происходит то-то и то-то"»¹. Все остальное — не наука, а прикладная техника. Последняя, конечно, также необходима, в том числе в правоведении, но монография Р. Кабрияка к ней отношения не имеет. Задача этой монографии в другом: показывать «функциональные связи»,

¹ Сорокин П. Преступление и кара, подвиг и награда: Социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. СПб., 1999. С. 43.

Л.В. Головко

будить мысль, демонстрировать, критически глядя на вещи, что кажущееся очевидным вовсе таковым не является, уводить от «школьных истин» и «штампов», подчас ошибочных, на недостаток коих отечественная правовая наука пожаловаться, к сожалению, не может...

Мы подробно остановились на стиле и форме монографии Р. Кабрияка, но фактически ничего не сказали о ее содержании. В принципе особой надобности в этом нет — читатель и сам с ней скоро познакомится. Но несколько соображений, навеянных работой над переводом, все-таки выскажем.

Понятие кодекса, бытующее в нашей науке, очень и очень узко. Мы почему-то остановились в своем развитии на наполеоновской концепции кодификации, напрочь забыв о том, что было раньше, и в упор не видя того, что происходит на Западе сейчас. Кодексы «наполеоновского типа» при всем их величии — это лишь одна из возможных форм кодификации или, если угодно, один из ее методов. Римские или средневековые кодификации данной форме не соответствуют, не соответствуют ей и многие новейшие западные кодексы, скажем, новый французский Торговый кодекс. Французская доктрина исходит из функционального понимания кодекса, а не из понимания формального, присущего российской юридической науке. Для французского правоведа кодификация представляет собой любую форму приведения в единое целое рассеянных по разным источникам правовых норм, независимо от того, отменяем ли мы эти нормы формально, создавая на их месте новый крупный закон-кодекс (наполеоновская концепция), или оставляем кодифицируемые нормы в силе, лишь по-новому их структурируя, т.е. придавая им новую правовую форму без изменения содержания (римская или новейшая французская концепция). Здесь важна не столько форма, сколько цель (борьба с правовой неопределенностью, порожденной раздробленностью источников права), к которой можно идти, используя разные средства. Единство цели позволяет говорить о едином институте (кодификация), а дифференциация средств — выделять различные типы кодификации: официальную и неофициальную, кодификацию-реформу и кодификацию-компиляцию и т.д. В этом смысле Corpus juris civilis и ГК Наполеона преследовали одну цель, хотя и шли к ней технически по-разному.

В российской науке дело обстоит иначе: кодекс — это исключительно новый закон, официально названный «кодексом» законодателем. Цель кодификации здесь уходит на второй план, иногда вовсе

Вступительная статья

исчезая, а на первый план выдвигается именно формальный момент: назвал ли законодатель источник права кодексом (исторически — уложением, уставом и т.д.) или не назвал. В такой ситуации, допустим, т. X Свода законов Российской империи мог внести сколь угодно колоссальный вклад в систематизацию российских гражданских законов, но он не был назван «кодексом» или «уложением», значит, таковым не являлся, а если бы был назван... сразу таковым бы стал. С точки зрения символизма кодексов, о чем много пишет Р. Кабрияк, данный подход понять можно, но с теоретической точки зрения он, по меньшей мере, странен. Скажем, парадоксальна сравнительная оценка т. X и проекта Гражданского уложения как источников права, встречающаяся в русской дореволюционной доктрине: «в сравнении со Сводом законов гражданских Проект уложения представляет собой обширную кодификацию», и... буквально через несколько строк: «внешний порядок расположения материалов в Уложении заимствован из 1 ч. X т. Свода»¹. Получается, что т. X и Проект едва ли не идентичны по форме, так почему же второй — кодификация, а первый - нет? То, что Проект лучше, совершеннее, современнее, сомнений не вызывает, но качество содержания вряд ли может служить критерием разграничения «кодексов» и «некодексов». Вопрос в сугубо формальном моменте, т.е., по сути, в названии².

¹ Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1912. С. 13—14.

² Непоследовательность отечественной концепции кодификации хорошо просматривается у Г.Ф. Шершеневича (см.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924): отталкиваясь от хрестоматийного для нашей науки разграничения инкорпорации (консолидации) и кодификации, он определил кодификацию как «переработку законодательства, направленную к приведению действующих законов в систему с согласованием их содержания потребностям времени и с согласованием их друг другу на начале единства принципов, положенных в основу... Здесь речь идет не только о новой форме, но и о новом содержании... Если даже значительная часть содержания окажется заимствованною из исторически сложившегося законодательства, все же такой кодекс представляет собой новый закон (выделено нами. — Л.Г.)» (с. 422). Спустя несколько страниц Г.Ф. Шершеневич, подробно анализируя полемику вокруг Свода законов, приходит к выводу, что он являлся все-таки «новым законом» (с. 437), которому, как мы помним, чтобы считаться «кодификацией», вовсе не возбраняется «заимствовать исторически сложившееся законодательство». Что же из всего этого вытекает? То, что Свод, по мнению ученого, не только не был кодификацией и «не подготовил» ее, хуже того — он просто-напросто «убил кодификационное творчество» в России (с 438). Почему? Только потому, что он не походил по форме на французский или какой-нибудь еще ГК? Аргумент неубедительный. Во-первых, на французский ГК один из его томов (т. X) как раз усилиями Сперанского походил (об этом см. соответствующий фрагмент и наше примечание к нему в монографии Р. Кабрияка). Во-вторых, сами французы, как мы увидим далее, считают Свод не только кодификацией, но

Л.В. Головко

Но формальный подход к понятию кодекса весьма опасен. Следуя ему, мы неизбежно приходим к тому, что достаточно переименовать, допустим, Закон о рекламе в Рекламный кодекс, и возникнет новая кодификация. Это, разумеется, не так — кодекс есть результат кодификации, а не наоборот. В России, к сожалению, данная аксиома понятна не всем, в силу чего многие кодексы... перестали быть кодификациями. Титул «кодекса» превратился в вопрос престижа. Действительно, «открыть» какую-то «отрасль права», заниматься ею всю жизнь, основать кафедру и не иметь «своего» кодекса? Для крупного ученого это, конечно, несерьезно. Следовательно, кодекс надо получить, создать, разработать, добиться, в конце концов, как добиваются научных титулов и регалий. А то, что он, по существу, ничем не будет отличаться от рядового закона, причем не самой высшей пробы, уже не суть важно... Нельзя сказать, что данная ситуация незнакома французской юридической науке, — в обратном нам предстоит убедиться, читая книгу Р. Кабрияка, но во Франции она пока еще не приобрела столь карикатурный вид. Там осталось осознание того, что кодифицировать означает сводить воедино рассредоточенные по разным источникам права юридические нормы, т.е. кодификация представляет собой тяжелейший, кропотливый и подчас неблагодарный труд, в результате которого рождается кодекс. У нас это давно уже не требуется: достаточно разработать проект кодекса, либо взяв на вооружение классические образцы (в лучшем случае), либо «придумав» что-то свое по наработанным в последние годы в России канцелярским шаблонам, записать где-то в тексте, что соответствующие «отношения» регулируются «настоящим кодексом», а все остальные «законы и иные нормативно-правовые акты» (их кодификатору можно даже не просматривать) должны ему соответствовать, составить кратенький закон о введении кодекса в действие с сакраментальной фразой о том, что «все законы и т.д. подлежат приведению в соответствие...» (кто и когда этим занимается? ¹) и... кодификация готова! Сколь несчастны все-таки были наивные составители разного рода Сводов законов и прочих «архаичных кодификаций», не знавшие современных россий-

кодификацией выдающейся. Получается, что дело либо в пресловутом названии, либо в политической оценке Свода, к праву отношения не имеющей.

¹ Для сравнения текст Закона о введении в действие нового французского Уголовного кодекса едва ли не больше по объему самого Уголовного кодекса, по крайней мере его законодательной части, т.е. там речь шла о «настоящей» кодификации, поскольку все без исключения действующие источники права подверглись кодификаторами ревизии на предмет их соответствия новому УК.

Вступительная статья

ских «кодификационных» технологий и годами обрабатывавшие десятки тысяч правовых норм.

Но есть еще один аспект, прекрасно показанный Р. Кабрияком: нет успешного кодекса без социальной потребности в нем, т.е. кодекс должен идти не только и не столько «сверху», сколько «снизу». Здесь на первый план опять-таки выходит функциональный критерий кодификации, поскольку правоприменителю безразличны научные амбиции разработчиков кодекса и даже наименование последнего. Ему нужна «правовая определенность» — возможность без особого труда и неимоверных затрат времени находить все подлежащие применению в данном случае правовые нормы, независимо от того, содержатся ли они в кодексе, «ином законе», подзаконном акте или международном договоре. Достаточно ли для этого сегодняшнему правоприменителю книжечки с надписью «Кодекс»? Разумеется, нет, поскольку мы, увы, живем в «другие времена», разительно отличающиеся от «камерной» эпохи наполеоновской Франции. Чем пользуются современные российские судьи, адвокаты, юрисконсульты, выстраивая список нужных им норм права? Пользуются они отнюдь не только оглавлением и текстом заветной книжечки, а прежде всего электронными базами данных, недостатка в коих в России нет. Стоит ли тогда сетовать на то, что новейшие российские кодификации не имеют того успеха среди широких слоев населения, какой имели ГК 1804 г. или ГГУ? Время идет вперед, и думается, что рассуждения Р. Кабрияка о будущих электронных кодификациях представляют для нас особый интерес. В России они, по сути, уже существуют, хотя и имеют сугубо неофициальный характер. Вечный российский парадокс: мы пренебрежительно относимся к тому, что является нашим реальным достижением, и постоянно сворачиваем туда, где нас давно обогнали. В свое время российские юристы, стремясь угнаться за наполеоновскими кодексами, без устали «топтали» родной Свод законов, считающийся на Западе, как мы прочитаем у Р. Кабрияка, беспрецедентной по размаху кодификацией, аналогов которой в истории права нет. Быть может, его следовало лишь модернизировать, потому что не надо сносить Эрмитаж и пытаться строить на освободившемся месте Лувр даже тогда, когда Эрмитаж нуждается в реставрации. Стоит ли удивляться, что Запад, совершенно не заметивший проект Гражданского уложения, продолжает восхищаться Сводом законов - реальным, а не мнимым проявлением российского правового гения? Также и сейчас: мы далеко ушли вперед в части неофициальных электронных коди-

Л.В. Головко

фикаций, о которых Р. Кабрияк только мечтает для Франции, но упорно продолжаем этого не замечать, настойчиво уверяя себя в обретении великих кодексов наполеоновско-каизеровского типа и тщетно стараясь доказать, что копия лучше оригинала. На самом деле, если постсоветская Россия и внесла что-то новое и серьезное во всеобщую историю кодификации, то вклад ее, пожалуй, лежит в плоскости новейших «виртуальных» форм обработки правового материала. Именно они требуют теоретического осмысления, воможно, государственной официализации, для чего, безусловно, понадобится отойти от привычных штампов и стереотипов, пересмотреть на каком-то уровне концепцию кодификации...

В заключение — несколько замечаний технического характера. При работе над переводом мы старались в максимальной степени сохранить стиль оригинала. Приведем лишь один пример: в российской сравнительно-правовой литературе существует устоявшаяся традиция для краткости обозначать французский Гражданский кодекс как ФГК. В то же время Р. Кабрияк, охотно пользующийся в других ситуациях аббревиатурами (допустим, BGB), здесь ни к каким сокращениям не прибегает — для него есть только «французский Гражданский кодекс» или, на худой конец, «Кодекс 1804 г.», хотя экономией места французские издатели озабочены не меньше издателей российских. Возможно, в этом проявляется особое уважение к Кодексу Наполеона, возможно - неоднократно упоминаемый автором символизм великих кодификаций, возможно — еще какие-то обстоятельства. Но в любом случае нам показалось необходимым следовать за оригиналом, оставляя за российским читателем право самостоятельно делать выводы о том, имеет данный нюанс значение или нет.

Право у Р. Кабрияка не является «безымянным» и «анонимным», связанным исключительно с неким мифическим «законодателем». Оно вписано в реальную жизнь, где есть люди, события, даты, где есть живая история. Поскольку монография написана отнюдь не в «экспортном исполнении» (что, думается, отрадно), а адресована прежде всего французским юристам, многие имена известных правоведов, писателей и политических деятелей, исторические аллюзии и расхожие выражения, юридические поговорки, знаковые судебные решения и т.д., прекрасно известные французскому читателю, читателю российскому иногда ничего не говорят. Это вынудило нас прибегнуть к методу подстрочных «примечаний переводчика», обилие которых объясняется лишь стилем автора. Здесь было непросто решить, что комментировать, а что — нет. Ясно, что раскрывать персо-

Вступительная статья

«алии Наполеона или Юстиниана в русском переводе смысла нет, но где провести границу между «очевидным» и «неочевидным», ясно не совсем. Не исключено, что многие примечания кому-то покажутся лишними, а кому-то их может не хватить. Подчеркнем, что сделанный переводчиком выбор диктовался его интуицией, вкусом и... собственным научным и культурным кругозором, от идеального, разумеется, далеким.

Наконец, отказываясь от академического «мы» и переходя к личному «я», считаю также своим долгом поблагодарить двух близких мне людей, в компании которых одним уютным московским вечером родилась идея данного перевода. Без поддержки и ценных советов, с одной стороны, моего друга, российского цивилиста доктора юридических наук Сергея Васильевича Сарбаша, а с другой стороны, моей супруги, французского конституционалиста доктора права Карин Беше-Головко широкому кругу российских читателей вряд ли удалось бы когда-нибудь познакомиться с монографией Реми Кабрияка о кодификациях. Насколько эта потеря была бы существенной, решать уже самим читателям...

Л.В. Головко,

доктор юридических наук, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ

Эта книга посвящена кодификации, т.е. операции по сведению разнородных правовых норм в форму единого целого, история которой насчитывает более четырех тысяч лет, поскольку первые кодексы появились в Месопотамии почти одновременно с возникновением письменности. Самым первым и самым известным свидетельством месопотамских кодификаций остается Кодекс Хаммураби XVIII в. до Рождества Христова. После относительного затишья на ниве кодификации, наблюдавшегося в Древних Египте и Греции, на авансцену вышел Рим, который создал ряд кодификаций, оставивших след не только в его собственной истории, но и в истории всего Западного мира. Речь прежде всего идет о составленной в V в. нашей эры юстиниановской кодификации — знаменитом Corpus juris civilis, обеспечившем римскому праву многовековое сияние на правовом небосклоне. Впрочем, было бы глубокой ошибкой видеть в кодификации исключительно продукт западного образа мыслей. На Востоке кодификация отнюдь не умерла с закатом Вавилона: Индия, Китай или, скажем, Япония также время от времени кодифицировали собственные источники права, причем заниматься этим они начали с момента зарождения своих цивилизаций. Но вернемся в Европу. Падение Римской империи не приостановило процесс разработки новых кодификаций, призванных на сей раз соединить воедино захватчиков и местное население. Кодификация пришла в упадок позже, что было связано с резким ослаблением центральной власти при феодализме. В истории европейской кодификации наступило безвременье, длившееся несколько столетий. Оно завершилось в позднее Средневековье, когда во многих европейских странах началась кропотливая работа по записи правовых обычаев, до того в большинстве своем существовавших исключительно в устной форме и известных в силу этого очень узкому кругу людей. Эпоха Возрождения стала очередной вехой в истории кодификации: с одной стороны, с укреплением королевской власти возникла острая необходимость кодифицировать издававшиеся монархами правовые акты; с другой стороны, в то же самое время с изобретением книгопечатания появились новые технические возможности для того, чтобы тиражировать кодексы в нужном количестве экземпляров. С XVIII в. под влиянием светской школы естественного права и философии Просвещения постепенно формируется новая и до того неизвестная концепция коди-

Предисловие автора к русскому изданию

фикации. Если римское право отталкивалось от конкретных случаев пытаясь затем эмпирически подвергнуть их классификации, то сторонники светского естественного права действовали в обратном направлении: они сначала вырабатывали некую абстрактную систему, которую уже потом сталкивали с реальной действительностью. Такой подход не мог не вызывать потребность в мыслительных операциях по упорядочению, систематизации, редактированию правовых норм, что, собственно, и составляет суть кодификации. Кроме того, философия Просвещения возвела закон, являвшийся для нее выражением обшей воли, в орудие непримиримой борьбы с королевским абсолютизмом. В результате с этого момента кодификация перестала быть тем, чем она была раньше, т.е. прежде всего простой компиляцией уже действующих правовых норм. Отныне она превратилась в единый и цельный свод новых правовых норм, реформирующих действующее право по существу. Новая концепция кодификации, нашедшая харизматическое воплощение в наполеоновских кодексах начала XIX в., в частности в Гражданском кодексе 1804 г., на долгих два столетия (ХІХ и XX) становится путеводной звездой для кодификаторов самых разных стран: ее придерживались составители европейских кодексов второй половины XIX в., в том числе Германского гражданского уложения (BGB, 1900), кодексов, разработанных в Латинской Америке в последние десятилетия того же XIX века, кодексов, принятых на волне независимости в Африке и на Ближнем Востоке, или, допустим, кодексов, совсем недавно обретенных странами Центральной и Восточной Европы после краха там коммунистических режимов...

Думается, что российские юристы не могут быть безразличны к любой попытке теоретически осмыслить феномен кодификации в силу хотя бы того, что Россия за свою историю внесла очень весомый вклад в процесс развития кодификации. На Западе прекрасно известны основные российские кодификации, неоднократно упоминаемые на страницах этой книги в самом разнообразном контексте. Это и Русская правда — сборник правовых обычаев, к записи которых Россия вместе с остальными европейскими странами приступила начиная с XI в., в результате чего появилась кодификация, регулярно обновлявшаяся затем на протяжении нескольких веков. Это и Соборное уложение Алексея Михайловича 1649 г. — кодекс уже царской эпохи, отразивший точно такое же стремление систематизировать правовые нормы. Если взять XIX век, то ни один серьезный исследователь кодификации не может пройти мимо Свода законов — огромной по размаху компиляции, предпринятой по инициативе

Кодификации

Николая I в связи с необходимостью привести в порядок все действовавшие на тот момент русские законы. Советская Россия, как известно, также отнюдь не гнушалась кодификацией, подарив немало интересных образцов; уместно вспомнить, что вскоре после Октябрьской революции 1917 г., когда началась новая экономическая политика, в РСФСР сразу же появился Гражданский кодекс 1922 г. Примерно в то же самое время были приняты Земельный кодекс, Кодекс законов о труде*, Кодекс законов о браке, семье и опеке** и др. Не остались, наконец, незамеченными и недавние события, связанные с произошедшей в России либерализацией и крахом коммунистической системы. Я имею в виду принятие Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившего в силу в 1995—1996 гг., и чуть позже - Уголовного кодекса Российской Федерации, вступившего в силу в 1997 г. Речь идет о современных юридических инструментах, закрепляющих выбор нынешней России — правовое государство.

Но может ли интерес к феномену кодификации современных юристов, в том числе, смею надеяться, юристов российских, объясняться исключительно историческими обстоятельствами? Есть ли что-то, кроме тяги к истории права, что вынуждает нас задуматься над кодификацией?

Если рассуждать на концептуальном уровне, то кодификация выглядит некой носительницей основных ценностей того общества, которое ее породило. Иначе говоря, она есть продукт исторического и культурного развития данного общества, и ее совершенно невозможно от общества отделить. В этом смысле кодификация обладает бесспорным социальным и политическим потенциалом, выявление которого и стало одной из задач того исследования, которое я представляю на суд российского читателя. Кодификация часто помогает сцементировать общество, на нее решившееся, помогает собрать в единое целое социально и географически разделенные слои населения. Нередко знаменуя собой завершение социального кризиса, кодификация позволяет окончательно утвердить новые правовые нормы, сложившиеся в результате кризиса, и скрепляет таким образом своей печатью социальное перемирие, заключенное на основе тех ценностей, вокруг которых строится новое общество. Мне кажется, что на нынешнем историческом отрезке развития современной демократической России эта сторона кодификации, имея в виду ее

* В оригинале у автора — Трудовой кодекс. — Примеч. пер. ** В оригинале у автора - Семейный кодекс. - Примеч. пер.

Предисловие автора к русскому изданию

потрясающую способность устанавливать прочные социальные связи и социальный мир, приобретает особую важность.

Что касается сугубо юридико-технических вопросов, затрагиваемых в данной книге, то, с учетом недавнего принятия в России новых кодексов, я искренне верю, что они также будут представлять для российских читателей определенный интерес. Во всяком случае с точки зрения теории кодификации после введения кодекса в действие проблем существует не меньше, чем при его составлении. На некоторых из них я постарался остановиться более или менее подробно. Как кодексы должны толковаться судами? В какой мере действующий кодекс способен адаптироваться к техническому и социальному развитию страны? Какие трудности возникают при взаимопроникновении различных кодексов, при их наслоении друг на друга?

Мне остается только надеяться, что этот скромный труд, написанный в самом начале XXI в., где кодификация рассматривается под разным углом зрения (догматическим, историческим, сравнительно-правовым, социологическим, культурологическим), внесет свою незначительную лепту в доктринальное изучение права в целом и кодификации в частности. Для меня большая честь, что теперь моя книга выходит в свет на русском языке и становится маленькой частичкой российского общества — общества, имеющего богатейшую историю и культуру, которое сейчас находится в стадии полноценного демократического и правового возрождения.

Реми Кабрияк,

профессор юридического факультета

университета Монпелье (Франция).

Монпелье, март 2006 г.

ВВЕДЕНИЕ

Роберт Музиль* в свое время как-то заметил, пожалуй, с изрядной долей оптимизма, что «преимущественно статичный характер права запрещает ему следовать всем капризам интеллектуальной моды»¹. Мысль в целом любопытная, но думается, что она совершенно не подходит для некоторых юридических феноменов или институтов, которым как раз свойственно с определенной периодичностью вновь и вновь «входить в моду». Перед нами иллюстрация цикличной природы права, уже отмеченной некоторыми авторами как в целом², так и в отдельных аспектах³.

Кодификация вызывает сегодня настоящий восторг, как в правовой доктрине, так и среди власть имущих, — во Франции, в Европе, во многих странах мира. Но вдвойне парадоксально, что история кодексов насчитывает, по меньшей мере, четыре тысячи лет и в то же время, как отмечается в литературе, «осмысление кодификации никак не соответствует по своим масштабам самому феномену»⁴.

Столь богатая история не оставляет выбора и вынуждает нас посмотреть сквозь века на панораму разнообразных кодексов и кодификаций (I). Это единственный способ, открывающий путь к поиску определения (II), a priori необходимого, если мы приступаем к изучению кодификации как правового явления.

* Р. Музиль (1880-1942) - австрийский писатель, который в своих романах анализировал социальный и духовный кризис европейской цивилизации; здесь приведена фраза из его незавершенного романа «Человек без достоинств» (1930—1933). — Примеч. пер.

¹ R. Musil, U homme sans qualité s, Points-Seuil, t. 1, p. 643.

² J. Lé auté, Les é clipses et les renaissances d'institutions en droit civil franç ais, thè se, Paris, 1946; B. Oppetit, Les tendances ré gressives dans l'é volution du droit contemporain // Mé langes G. Holleaux, p. 317 et s.

³ По поводу института rescrit — рескриптов (имеется в виду известный в римском праве институт rescripta — толкование права в форме ответов императора на запросы частных и должностных лиц, отголоски которого в той или иной форме периодически возникали и возникают в средневековом и даже современном французском праве; о римском варианте этого института в российской литературе см.: Покровский И.А. История римского права. Рига, 1924. С. 195. - Примеч. пер) см., например: В. Oppetit, La ré surgence du rescrit, D, 1991, p. 105. О цикличном характере кодификации см. ниже в данной работе.

⁴ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L' art du droit en quê te de sagesse, PUF, 1998, p. 357.

Введение

I __ Кодексы и кодификации в исторической перспективе

Если первые кодексы родились по периметру Средиземного моря (1), а своего апогея в эпоху Античности кодификация достигла в Риме (2), то она также очень рано расцвела в восточных цивилизациях (3). После относительного упадка в Средние века (4) кодификация возродилась в Новые времена (5), и это возрождение продолжается в Современную эпоху (6)¹.