Все отрасли права?

Прежде всего можно выдвинуть, по крайней мере предварительно, некую опровержимую презумпцию «кодифицируемости»: любая отрасль права a priori кодифицируема. Но это не снимает с повестки дня вопрос о том, существуют ли отрасли, которые в виде исключения кодифицировать нежелательно?

Так, иногда высказываются сомнения в целесообразности кодификации слишком «молодых» отраслей права. Жизнь любого обособившегося с точки зрения содержания корпуса правовых норм, наподобие человеческой жизни, проходит путь от детства и молодости до зрелости, достигая в конце концов старости. В идеале кодификация должна иметь место тогда, когда правовая норма приобретает соответствующий уровень зрелости. Как отмечается в литературе, «необходимо дождаться, чтобы некая совокупность правовых норм, достигшая в сознании юристов достаточной степени автономии, определила свою собственную, только ей присущую, сферу приложения, выявила свою специфическую технику и свои основополагающие принципы»¹. Скороспелая кодификация может нарушить естественное развитие преждевременно кодифицированных правовых норм и рискует обернуться неудачей. Именно излишней торопливостью объясняются, например, весьма скромные достижения Трудового кодекса, разработанного во Франции в первой половине XX в.² По той же причине составители французского Гражданского кодекса не стали уделять большого внимания международному частному праву, для кодификации тогда еще не созревшему. Не созрело оно для кодификации и впоследствии, в силу чего все попытки кодификаторов международного частного права заканчивались провалом (такова была, скажем, участь проекта Нибуайе* 1954 г., появившегося в ходе работы Комиссии по реформе Гражданского кодекса)³. Аналогичный довод о незрелости административного права,

¹ F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 180.

² См.: Р. Durand, La codification du droit du travail (цит. по: F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 179).

* О персоналии Ж..-П. Нибуайе см. наше примечание выше. - Примеч. пер.

³ D. Bureau, La codification du droit international privé /'[ La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., № 12, 34.

Техника кодификации

находившегося на самых ранних этапах развития, приводился в литературе в обоснование того, почему данная отрасль права не была затронута наполеоновскими кодификациями¹.

Помимо того, в доктрине неоднократно обращалось внимание на невозможность кодификации слишком сложных и казуистичных отраслей права. Казуистичность правовой материи вызывает необходимость предлагать решения применительно к конкретным случаям, с чем судебная практика справляется лучше кодекса. Так, по поводу все того же международного частного права в литературе замечено, что «исключительно сложный характер решаемых проблем требует придерживаться здесь концепции правовых норм, создаваемых на основании рассмотрения конкретных ситуаций. Если у нас не будет такого маяка, то человеческий разум, какова бы ни была присущая ему сила абстракции, рискует впадать в заблуждение»².

Существует также точка зрения, что некоторые отрасли права столь нестабильны, что кодифицировать их нецелесообразно, поскольку слишком велика опасность почти перманентного устаревания таких кодификаций. В силу того что замена норм, сформулированных судебной практикой, вне всяких сомнений, происходит значительно быстрее, чем законодательная реформа кодекса, чрезмерно нестабильные отрасли права должны быть оставлены на попечение судов и кодификации не подвергаться. Подобные аргументы высказывались, например, по поводу кодификации налогового права, особенной части административного права³, иногда даже по поводу кодификации общей части административного права⁴ или кодификации конкурентного права⁵.

¹ T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de lé gislation franç aise des finances avec introduction de droit constitutionnel et les principes du droit public, Paris, Fontemoing, 1897, p. XV: «Что касается административного права... в начале XIX в. отсутствовала необходимая правовая база... Следовательно, с 1803 по 1810 г. кодификация административного права была невозможна. Нельзя кодифицировать право, находящееся в стадии формирования».

² Р. Мауег, Les ré actions de la doctrine à la cré ation de droit par les juges en droit international privé / / Travaux de l'Association Capitant, t. XXXI, Economica, 1982, p. 388.

³ Указания на соответствующих авторов см. в работе: F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 182.

⁴ См.: S. Pinon, Codification et droit administratif: l'é ternel rapport de force // RRJ, 1998, p. 587 et s.

⁵ См.: S. Poillot-Peruzetto, De la liberté des prix et de la concurrence: la codification du droit de la concurrence // Droit et patrimoine, № 95, juillet-aoû t 2001, p. 74: «Конкурентное право, идет ли речь о положениях антимонопольного законодательства или рег-

Выбор содержания

На самом деле, если внимательно рассмотреть высказанные соображения, становится ясно, что они касаются отнюдь не только определенных отраслей права, поэтому их необходимо перевести в русло общего анализа феномена кодификации.

Возьмем те же «молодые» отрасли права, не достигшие, по мнению некоторых специалистов, для кодификации должной зрелости. Но на проблему их кодификации можно взглянуть совершенно иначе. Действительно, столь же сложно спорить с тем, что теоретически, напротив, много легче кодифицировать нормы только зарождающейся отрасли права, которые по мере их появления достаточно размещать в неком кодексе сообразно логически продуманному плану, нежели перестраивать то, что существует столетиями¹. Сложно спорить и с тем, что кодификация совершенно не препятствует естественному развитию «молодых» отраслей права², наоборот, подчас она помогает им обрести необходимую зрелость³. Но спорить и не надо. Дело здесь совершенно в другом. Вопрос не в том, «молода» или «зрела» та или иная отрасль права сама по себе. Вопрос скорее в том, что так называемая «слишком молодая» отрасль права абсолютно не годится для кодификации просто-напросто потому, что не испытывает никакого кризиса законодательного перепроизводства источников права, т.е. не вызывает социальной потребности в правовой определенности, являющейся непременной предпосылкой любой кодификации⁴. К чему кодифицировать, если в кодификации нет нужды? Возьмем тот же пример с международным частным правом. Как можно здра-

ламентации действий, направленных на ограничение конкуренции, крайне подвижно и изменчиво», что требует от кодификаторов «отказаться от его включения в кодификационное поле».

1 Такую точку зрения, высказанную по поводу административного права, см. в работе: G.J. Guglielmi, L'idé e de codification dans la construction du droit administratif franç ais au XIXsiè cle // Annuaire d'Histoire administrative europé enne, 1996, № 8.

² Кроме того, абсолютно непонятен критерий «молодости» той или иной отрасли права: «Молодость какого-либо права все чаше и чаще обнаруживается через внимание, которое начинает уделять ему доктрина. Но внимание доктрины связано не столько с отсутствием соответствующих нормативно-правовых актов (тогда внимания как раз нет), сколько, напротив, с их бурным развитием... Но в таком случае возникает вопрос: не является ли, с учетом всех обстоятельств, необходимость кодификации еще более настоятельной в ситуации, когда речь идет о праве " молодом", а не о праве " старом"?» (F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 181).

³ См. по поводу Трудового кодекса: A. Jeammaud, La codification en droit du travail // Droits, 1997, N° 26, p. 168: «Пожалуй, именно первый Трудовой кодекс еще в большей мере, чем Кодекс действующий, способствовал (в силу одного только факта своего существования) признанию трудового права в качестве самостоятельной отрасли в системе права».

⁴ См. об этом в начале первого раздела работы.

Техника кодификации

во утверждать, что в 1804 г. и уж тем более в 1950-х годах (когда разрабатывался проект Нибуайе) эта дисциплина была слишком молода?! Дело не в ее мнимой молодости, а скорее в том, что в 1804 г. или даже в 1950 г. развитие международных частных отношений не достигло еще того уровня, когда соответствующую правовую материю захлестывает поток достаточно запутанных и противоречивых правовых норм, порождая настоятельную социальную потребность в их кодификации ¹.

Точно так же не бывает отраслей права сложных и казуистичных настолько, чтобы они не подлежали кодификации, особенно если вспомнить о том, что одной из основных задач кодификации является именно противодействие излишней сложности и казуи-стичности права. Как справедливо отмечалось в литературе, «нет никакой антиномии между сложностью правовой нормы и ее кодифицированным выражением. Кодекс вовсе не обязательно должен быть чем-то упрощающим в уничижительном смысле этого слова. Он вполне может закреплять сложные реалии»². Точная оценка прозвучала в данном смысле в отношении международного частного права: «Ничто не мешает тому, чтобы сформулировать найденные судебной практикой решения в одном или нескольких общих абстрактных положениях»³.

Что касается нестабильных отраслей права, то мы уже отмечали выше, безотносительно к данной ситуации, что всякий кодекс эфемерен сам по себе. Вечных кодексов не бывает, что подчас вызывает сомнения в целесообразности кодификации как таковой⁴. При этом существуют прекрасно известные средства, позволяющие снизить риск чрезмерно быстрого старения кодекса⁵. Как бы то ни было, но в любом случае нельзя оставлять так называемые «нестабильные» отрасли права на откуп одной лишь судебной практике, иначе тем самым мы только обостряем их нестабильность, не говоря уже о том, что не ясно, где здесь следствие, а где причина, и не является ли единственной причиной нестабильности сугубо правоприменительный характер правотворчества в данных отраслях? Симптоматично, что специалисты, занимающиеся теми правовыми институтами, ко-

¹ Ср.: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 12, 34.

² J.-L. Baudouin, Ré flexions sur la codification comme mode d'expression de la rè gle de droit // Mé langes J.-G. Sauveplane, Kluwer, p. 21.

³ H. Muir Watt, La codification en droit international privé // Droits, № 27, 1998, p. 155.

⁴ См. о периоде кризиса в развитии любой кодификации в первом разделе работы.

⁵ См. о них: F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 182.

Выбор содержания

торые якобы обречены регулироваться исключительно судебной практикой, нередко требуют провести их кодификацию. Например, Мазо* и Тюнк**, утверждая, что «наше право, касающееся ответственности за вред, причиненный неодушевленной вещью***, более не является правом кодифицированным — это уже почти судебное право», призывали к тому, чтобы его кодифицировать, поскольку необходимо наконец побороть пресловутый «эзотеризм»****¹.

Проблемы, связанные с кодификацией административного права, прекрасно показывают всю условность якобы существующих препятствий на пути кодификации «молодых», сложных и казуи-

* Братья Мазо — выдающиеся французские цивилисты середины XX в.: Анри и Леон Мазо - профессора юридического факультета Парижского университета; Жан Мазо -советник Кассационного суда. Наиболее известен среди них ученик Капитана (о нем см. наше примечание выше) Анри Мазо (1900-1993), которому приписывают решающую роль в создании традиции изложения доктринальных трудов, прежде всего диссертаций, по двухчленной системе (2 главы, разбитые на 2 раздела, разбитых на 2 параграфа, и т.д.). Этот строго формальный подход ныне является во французской науке общепринятым (его отголоски мы видим и в монографии Р. Кабрияка), а для диссертантов -обязательным. Леон Мазо, трагически погибший в горах 22 августа 1970 г. во время прогулки с внуками, преподавал в Парижском университете торговое право, но, не веря в его автономию, всегда оставался «чистым» цивилистом. Братья Мазо (все трое) являются авторами легендарного «семейного» труда «Лекции по гражданскому праву» (в 9 томах), выдержавшего множество изданий и ныне признаваемого французской цивилистиче-ской классикой. Добавим также, что по методу изложения научного материала и манере преподавания «догматики» братья Мазо считались антиподами «социолога» Ж. Карбонье (о нем см. наше примечание выше), читавшего в Парижском университете гражданское право одновременно с Анри Мазо. После смерти братьев династия Мазо не прервалась: ныне одним из самых именитых французских цивилистов является Дени Мазо -профессор университета Париж II. — Примеч. пер.

** Андре Тюнк (1917-1999) - выдающийся французский цивилист и компаративист, особенно известный в юридической науке как специалист по англосаксонскому праву, прежде всего гражданскому и торговому; в 1944—1958 гг. он был профессором юридического факультета университета Гренобля, а в 1958—1984 гг. — университета Париж I (с 1984 г. — заслуженный профессор этого университета). В разные годы А. Тюнк являлся ассоциированным (экстраординарным) профессором в университетах Оксфорда, Кембриджа, Пенсильвании, Женевы, Лаваля (Канада) и др. - Примеч. пер.

*** Об этом виде гражданско-правовой ответственности по французскому праву см. наше примечание выше. Здесь приводится фрагмент из фундаментального труда, написанного совместно братьями Мазо (Анри и Леоном) и А. Тюнком, «Теоретический и практический курс деликтной и договорной гражданско-правовой ответственности». Это сочинение выдержало несколько изданий, однако на определенном этапе А. Тюнк разошелся во взглядах с братьями Мазо, поэтому их совместная научная деятельность была прервана. - Примеч. пер.

**** Эзотеризм (от греч. esô terikô s) — тайное учение, доступное лишь избранным. — Примеч. пер.

¹ H. et L. Mazeaud, A. Tune, Traité thé orique et pratique de la responsabilité civile dé lic-tuelle et contractuelle, é d. 6, № 2764.

Техника кодификации

стачных отраслей права. Административное право действительно не было кодифицировано в наполеоновскую эпоху, но это произошло скорее всего потому, что оно не было тогда еще развито настолько, чтобы породить правовую неопределенность, для преодоления которой и нужен кодекс. Когда в течение XX в. данная отрасль права стала более насыщенной и запутанной, сразу возникло ощущение необходимости ее кодификации. Так, уже в самом начале XX столетия один автор* по этому поводу заметил, что «исчезли все исторические факторы, задержавшие ее (кодификации) приход... причины, определившие необходимость кодификации других частей нашего национального права, актуальны сегодня и для права административного, вызывая потребность в разработке административного кодекса»¹. Первыми откликнулись на эту потребность частные издательства: и Dailoz, и Litec создали свои варианты Административного кодекса. По пятам за ними ныне идет и государственная власть: совсем недавно был принят Кодекс административной юстиции (законодательная и регламентарная части)²; готовится Кодекс законов об администрации (Code de l'administration)³. Все постепенно забыли о «молодости», сложности и казуистичности административного права, ссылки на которые в литературе встречаются лишь у редких противников⁴ его кодификации**, чья настороженность к тому же,

* Имеется в виду Т. Дюкрок — профессор публичного права университета Пуатье, начавший там читать курс административного права в 1860 г., после смерти его предшественника Э. Фукара (оба составляют так называемую «школу административного права Пуатье»). Т. Дюкрок является автором известного «Курса административного права», седьмое (цитируемое здесь) издание которого увидело свет в 1897-1905 гг. (данное издание вышло в семи томах). — Примеч. пер.

¹ Ducrocq, Cours de droit administratif, 1 é d., 1905. См. также: G. Vedel, Le droit administratif peut-il ê tre indé finimentjurisprudentiel? // EDCE, 1979-1980, p. 80.

² Ордонанс № 2000-387, декреты № 2000-388 и № 2000-389 от 4 мая 2000 г. (Journal officiel du 7 mai 2000).

³ Десятый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации (Dixiè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, é d. JO, 1999, annexe 3, p. 67).

⁴ См.: Serrigny, Traité de l'organisation de la compé tence et de la procé dure contentieuses administratives dans leurs rapports avec le droit civil, 2 é d., p. IX: «Если бы я изначально не был убежден в том, что вынашиваемые многими мечты об административном кодексе — это химера, то мой новый труд, представляемый на ваш суд, все равно привел бы меня к той же самой мысли. Идея кодифицировать административное право могла зародиться в умах лишь тех, кто совершенно чужд данной отрасли права».

** В качестве примера здесь приведен отрывок из известного сочинения Дени Серриньи «Трактат об определении компетенции и правилах производства по административным спорам в их соотношении с гражданским правом», первое издание первого тома которого увидело свет в 1842 г. (Р. Кабрияк ссылается на второе издание). Профессор Д. Серриньи (1800 —?) являлся в свое время деканом юридического факульте-

Выбор содержания

быть может, объясняется лишь силой инерции или приверженностью к привычкам, часто характеризующей юристов...¹

В целом следует сделать вывод, что нет никаких методологических причин, вынуждающих a priori исключать определенные отрасли права из кодификационного поля и рекомендовать воздержаться от их кодификации, если в таковой имеется потребность. Теперь возникает очередной вопрос, касающийся уже отдельно взятой отрасли права: можно ли кодифицировать все ее источники?