Пространство отдельного кодекса

В ходе исторического развития в праве постепенно выделился критерий, в соответствии с которым один кодекс призван регулировать какую-то одну отрасль права (материальный критерий)³. Но на поверку этот критерий не столь ясен, как может показаться на первый взгляд: с его помощью не удается избавиться от всех, подчас достаточно сложных, проблем, связанных с определением правового пространства, которое должен занимать конкретный кодекс, не говоря уже о возможности наслоения друг на друга нескольких кодексов.

Первая проблема заключается в том, что материальный критерий, основанный на абстрактном разграничении отраслей права, произведенном юридическим мышлением, иногда в большей или мень-

¹ R. von Ihering, L'esprit du droit romain..., op. cit., p. 91.

² См. также об этом ниже (в заключении).

³ См. об этом выше (в начале данной главы).

Выбор содержания

шей степени расходится с реальной действительностью. В результате отдельные институты или явления оказываются разбросаны по многим кодексам. Впрочем, иного и быть не может, так как для кодификации в принципе характерен парадоксальный, но неоспоримый эффект распыления, в определенной мере мешающий осуществлению вынашиваемых кодификаторами планов по созданию полных и исчерпывающих кодексов.

Скажем, во Франции семья является объектом специального кодекса, выдержавшего с 1939 г. несколько редакций и регулирующего главным образом публично-правовые аспекты семейных отношений. В то же время частное семейное право содержится преимущественно в Гражданском кодексе. Более того, как отмечается в литературе, «в большинстве курсов семейного права вообще нет никаких упоминаний о Семейном кодексе 1956 г.»¹. Подобного рода дуализм приводит к расчленению семейно-правовых норм на два кодекса, что, по меньшей мере, досадно². В качестве другого примера приведем торговые общества, положения о которых ныне во Франции сильно распылены: они содержатся и в Торговом кодексе, и в Кодексе законов о денежных средствах и финансах, и в Гражданском кодексе³. Характерно, что с таким распылением пытаются самостоятельно бороться частные издатели, публикуя свои собственные версии того, что они называют Кодексом торговых обществ.

Вторая проблема связана с тем, что деление права на отрасли нельзя воспринимать в качестве некоего абсолюта - нередко оно зависит от особенностей или традиций той или иной правовой системы, что делает материальный критерий весьма относительным. Так, в случае принятия Европейского договорного или обязательственного кодекса последний, чтобы охватить всю совокупность имущественных отношений, должен будет, по-видимому, преодолеть классическое разграничение между обязательственным правом и правом вещным⁴. Другой пример такого рода: юристы системы civil

¹ M. Chauviè re, V. Bussat, Famille et codification, Le pé rimè tre du familial dans la production de normes, La Documentation franç aise, 2000, p. 161.

² M. Chauviè re, V. Bussat, Famille et codification, Le pé rimè tre du familial dans la production de normes, La Documentation franç aise, 2000, p. 161.

³ См.: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des socié té s // Revue des socié té s, octobre-dé cembre 2000, p. 649.

⁴ См. в этом смысле, например: С. Witz, Plaidoyer pour un code europé en des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 82.

Техника кодификации

law' не могут скрыть удивления, когда видят, какие институты объединены в США под вывеской Uniform Commercial Code (Единообразный торговый кодекс). Эти институты совершенно не соответствуют тому, что они привыкли по традиции относить к торговому праву.

Третья проблема вызвана потенциальным воздействием иных факторов, чаще всего неправовых, на применение в той или другой стране материального критерия. Речь может идти о самых разнообразных факторах религиозного, идеологического или исторического порядка.

Допустим, во многих странах положения о лицах и семейное право остаются под очень сильным влиянием религии, что непосредственно сказывается на объеме соответствующих отраслей права, от чего в свою очередь зависит объем кодексов. Речь прежде всего идет о мусульманских странах, где, как известно, Гражданские кодексы не включают норм о лицах и семье, поскольку они представляют собой очень специфическую сферу регулирования, в которой решающую роль играет ислам. Вопросы правового положения лиц либо вовсе отсутствуют в кодификациях этих стран, либо, что является относительно новой тенденцией, содержатся в отдельном кодексе¹. Так, алжирский Гражданский кодекс 1975 г., невзирая на свое название, предстает скорее в виде некоего Обязательственного кодекса, так как в нем отсутствует большое число институтов, фигурирующих во Франции в Гражданском кодексе и определивших, помимо прочего, наименование последнего: гражданское состояние, гражданство, правовое положение лица и т.п.² Семейное право помещено в Алжире в отдельный кодекс, принятый в 1984 г. и воспринявший заповеди, вытекающие из религиозного мусульманского учения. Такое же разделение существует, например, и в Египте, где Гражданский кодекс 1949 г. не содержит положений, касающихся семейного права³. Раскол населения Ливана на христианскую и мусульманскую религиозные общины привел к тому, что принятый в 1932 г. Кодекс обязательств и договоров также оставил в стороне

* Системой civil law (гражданского права) принято называть главным образом в англосаксонских странах романо-германскую правовую семью. — Примеч. пер.

¹ Об этой тенденции см.: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 442.

² M. Issad, N. Saadi, Rapport algé rien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 230.

³ M. El Sayed Arafa, Rapport é gyptien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 242.

Выбор содержания

институт лиц и семейное право, отразив это в своем названии¹. Близкая по содержанию кодификация, ограниченная договорным и обязательственным правом, была произведена в 1949 г. в Сирии, хотя здесь ее обозначили как Гражданский кодекс². В Тунисе в 1906 г. появился Кодекс обязательств и договоров, осознанно проигнорировавший институт лиц и семейное право, кодификация которых состоялась полвека спустя в виде Кодекса законов о личном статусе 1956 г.³ В Марокко кодификаторы действовали почти синхронно с Тунисом: в 1913 г. был принят Кодекс обязательств и договоров, а вопросы правового положения лиц стали объектом специальной кодификации в 1957—1958 гг. С точки зрения дробления гражданского права ничего не изменилось в мусульманском мире и в наши дни, поскольку совсем свежий Гражданский кодекс Бахрейна, принятый в 2001 г., равным образом исключил из сферы своего регулирования все вопросы, затрагивающие институт лиц⁴.

Аналогичное явление можно наблюдать и в Израиле, где начатое с 1960-х годов движение по кодификации не охватывает семейное право, поскольку правила, регулирующие гражданское состояние лиц, определяются религиозной принадлежностью последних⁵.

Для кодексов, принимавшихся в коммунистических странах, также характерна особая сфера действия, что в данном случае вызвано уже идеологией.

Так, одна из первых законодательных реформ, произошедших в странах Центральной и Восточной Европы после Второй мировой войны, свелась к отмене тех положений старых Гражданских кодексов, которые касались семейного права, и к замене их специальными кодексами, призванными регулировать соответствующую материю⁶. Здесь корни такого разграничения между Гражданскими и Семейными кодексами следует искать в изгибах истории: страны Центральной и Восточной Европы подражали СССР, где состояв-

¹ P. Gannage, Rapport libanais // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 254 et s.

² J. El Hakim, Rapport syrien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 278.

³ S. Derouiche-Ben Achour, Rapport tunisien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 294 et 296.

⁴ G. Peyrard, Persistance de l'influence de notre Code civil: le Code civil de l'É tat de Bahreï n // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 927 et s.

⁵ C. Klein, Le droit israé lien, op. cit., p. 69.

⁶ См.: Y. Eminescu, T. Popescu, Les Codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 19.

Техника кодификации

шаяся в 1918 г. первая семейно-правовая кодификация* объяснялась необходимостью немедленно закрепить отделение Церкви от государства и секуляризацию брака; так возник самостоятельный Кодекс, который затем не был интегрирован в текст Гражданского кодекса 1922 г. Однако потом, как это часто бывает, наличие двух автономных кодексов, Гражданского и Семейного, получило теоретическое обоснование: нельзя в одном кодексе регулировать отношения имущественные и отношения неимущественные**.

Если перейти в несколько иную плоскость, то правовые системы социалистических стран характеризовались также отсутствием Торговых кодексов западного типа. Официальная доктрина объясняла этот факт тем, что в этих странах нет крупного частного торгового оборота и частной промышленности¹: не существует ни принадлежащих частным лицам торговых активов, ни торговых обществ; эксплуатация национального богатства дозволяется исключительно государственным предприятиям, а кооперативы публичного права занимаются только продажей товаров населению. В результате лишь Польша и Румыния оставили в силе свои старые Торговые кодексы, хотя и там сфера их применения была ограничена весьма узкими рамками.

С учетом идеологического и экономического контекстов следует понимать и длительные споры, которые велись в доктрине коммунистических стран по поводу целесообразности принятия особого Хозяйственного кодекса, призванного регулировать социалистические экономические связи и процесс производства. СССР отказался от принятия такого кодекса. Его примеру последовали остальные

* Имеется в виду Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР от 16 сентября 1918 г. — Примеч. пер.

** См., например: «С первых дней Великой Октябрьской социалистической революции семейные отношения регулировались особыми кодексами... отношения, регулируемые нормами советского семейного права, существенно отличаются от отношений, регулируемых нормами советского гражданского права. Главное место среди отношений, регулируемых нормами советского гражданского права, занимают отношения имущественные. Советское гражданское право регулирует сравнительно небольшое количество личных неимущественных отношений. Хотя семейное право также регулирует имущественные семейные отношения, однако эти отношения не являются главными и определяющими характер советского семейного права. В сфере социалистических семейных отношений личные отношения... играют решающую роль» {Советское гражданское право. Т. I / Отв. ред. И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский. М., 1959. С. 20; автор главы - В.П. Грибанов). - Примеч. пер.

¹ V. Knapp, La codification du droit civil dans les pays socialistes europé ens // Revue internationale de droit comparé, 1979, p. 733 et s. См. также о проблемах, касавшихся разработки некоего Хозяйственного кодекса, автономного по отношению к Гражданскому кодексу. Y. Emtnescu, T. Popescu, Les Codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 21.

Выбор содержания

страны Восточной Европы, не считая Чехословакию, где Хозяйственный кодекс был принят в 1965 г. и где с этого момента соответствующие институты оказались разделены между Гражданским кодексом, специальным законодательством и экономической кодификацией. Но это являлось скорее исключением. Более характерен для господствовавшего в социалистической системе подхода, во многом связанного с идеологией, проект китайского Гражданского кодекса 1979 г., составители которого задумывали охватить единым источником регулирования всю совокупность экономических отношений¹ и отказаться, таким образом, по советскому образцу от специальной экономической кодификации. Похожая тенденция имела место и в случае с итальянским Гражданским кодексом 1942 г., который, слив воедино собственно гражданско-правовую материю, значительную толику торгово-правовых институтов, в частности торговые договоры, и ряд положений права предприятий, нес на себе отпечаток мус-солиниевской корпоративистской идеологии².

В некоторых случаях на объем кодификации влияют сугубо конъюнктурные факторы. Скажем, в Швейцарии принятие отдельного Обязательственного кодекса*, куда были включены положения как гражданского, так и торгового права, объяснялось отнюдь не «открытием» новой правовой материи, а обстоятельствами исторического и конституционного характера. Формально этот Кодекс был интегрирован в Гражданский кодекс, теоретически составив Книгу V последнего, однако на деле его продолжают рассматривать в качестве фактически автономной кодификации³.

Исторический фактор сыграл свою роль и при создании советскими кодификаторами отдельного Земельного кодекса**, принятого независимо от Гражданского кодекса. Здесь в немалой степени, как ни парадоксально это может показаться, проявилось следование традициям русского Старого режима***, повлиявшее на решение со-

¹ D.T.C. Wang, Les sources du droit de la Ré publique de Chine, Droz, 1982, p. 95.

² См. в этом смысле: J. Vanderlinden, Comparer les droits, op. cit., p. 286.

* В российской литературе данный законодательный акт принято именовать «Швейцарским обязательственным законом» (ШОЗ) (см. также наше примечание по этому поводу во введении). — Примеч. пер.

³См.: H. Maire de Riedmatten, La codification et l'é volution du droit suisse // Revue juridique et politique. Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 834.

** Имеется в виду Земельный кодекс РСФСР 1922 г. — Примеч. пер.

*** «Русским Старым режимом» автор по аналогии с французским Старым режимом (с королевской Францией) называет монархическую Россию, существовавшую до 1917 г. — Примеч. пер.

Техника кодификации

единить в рамках самостоятельной кодификации все правовые положения, касающиеся крестьянства*.

Возьмем обратную ситуацию, которая столь же показательна в интересующем нас аспекте: почему многие специалисты с такой неприязнью воспринимают процесс дробления сферы регулирования французского Гражданского кодекса и ее перераспределения по отдельным кодексам? ¹ Потому что с годами этот Кодекс приобрел особую ауру. Более того, он рассматривается в качестве своеобразного миссионера, несущего по миру ценности французской юридической культуры.

Нежелание расчленять гражданско-правовую кодификацию находит отклик и в дебатах по поводу разработки общеевропейского Гражданского кодекса. Напомним, что амбиции некоторых проектов ограничиваются созданием Европейского договорного кодекса, поскольку принято считать, что с точки зрения принципов договорного права европейские страны имеют много больше общего, нежели в плане института лиц или семейного права. Но тогда договорное право придется отделить от других классических разделов гражданского права. Такое разделение подвергается критике, так как оно противоречит унитарной концепции гражданского права, заложенной во французской кодификаторской традиции: «Следует ли понимать так, что некий кодекс договоров получит право гордо именоваться Гражданским кодексом? Разрушение нашего здания было бы большой потерей. Во Франции есть только один Гражданский кодекс»².

Но основные сложности, связанные с недостатками материального критерия, когда объем кодификации определяется «отраслевой»

* См., например: «Значение Земельного кодекса было охарактеризовано Лениным в его выступлении на 4-й сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г. Ленин говорил, что вопрос о земле — это вопрос об устройстве быта громадного большинства населения - крестьянского населения» (История государства и права СССР. Ч. II / Под ред. А.И. Денисова. М., 1947. С. 110; автор параграфа - А.А. Рускол). - Примеч. пер.

¹ См.: M. Vanel, Ré pertoire civil Dalloz, v. Code civil, № 175: «Нельзя не испытывать сожаления, когда мы видим, как выхолащивается идея выразить в большом Гражданском кодексе фундаментальные принципы частного права и французской цивилизации».

² G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002, p. 351; Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil europé en de M. von Bar H Le Dalloz, 2002, p. 2204: «В неком " пространстве", формируемом Гражданским кодексом, выдалбливается большое отверстие, причем те, кто старательно разрушают это пространство, не утруждают себя даже тем, чтобы задуматься о проблеме в ее глобальном измерении».

Выбор содержания

принадлежностью кодекса, проявляются главным образом в практической плоскости.

Вопросы, ставившиеся в свое время, причем уже достаточно давно, Рене Давидом, показывают, что речь идет о проблеме вечной и универсальной: «Надо ли смешивать в единое целое Гражданский и Торговый кодексы, как это несколько лет назад сделали в Италии, или, напротив, разделить Гражданский кодекс на три самостоятельных кодификации: Семейный кодекс, Земельный кодекс и собственно Гражданский кодекс, как это сделали в советских социалистических республиках, входящих в Советский Союз?»¹ Иначе говоря, может ли определенная материя быть разбита на несколько кодексов или она непременно должна быть сосредоточена в одном кодексе? Подобный вопрос поднимался, скажем, применительно к международному частному праву. Как надо поступить: свести все нормы международного частного права в глобальную и автономную кодификацию или лучше разделить их, разместив по отраслевым кодексам, где они будут дополнять соответствующие национальные правовые институты²? А как быть с правовой материей, имеющей отношение сразу к нескольким фундаментальным отраслям права? В этом смысле в свое время широко обсуждалось возможное включение в Уголовный кодекс отдельных положений особенной части уголовного права³, в частности дебатировался вопрос, заслуживают ли попадания в уголовно-правовую кодификацию трудовое уголовное право, экономическое уголовное право и т.д. или они по-прежнему должны оставаться частью соответственно трудового или экономического законодательства? Где провести границы той или иной материи, той или иной отрасли права? Нужно ли, например, включать в Уголовный кодекс уголовно-процессуальные институты или для них следует выделить свой собственный отдельный кодекс?

Все эти вопросы в значительной мере объясняют те сложности, с которыми столкнулся современный французский законодатель при рекодификации торгового права. Возникла проблема, как поступить: сохранить классическую, т.е. узкую, концепцию торгового

¹ R. David, Traité é lé mentaire de droit civil comparé, 1950, p. 121. Рене Давид имеет здесь в виду итальянскую кодификацию 1942 г., которая в едином Гражданском кодексе соединила гражданское и торговое право.

² D. Bureau, La codification du droit international privé // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 141.

³ См.: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 148 (речь идет о французском Уголовном кодексе 1994 г.).

Техника кодификации

права или расширить его содержание, доведя границы торгового права до границ права предпринимательского? Как справедливо отмечалось в литературе, рекодификация торгового права вызывала необходимость предварительно «достаточно четко определиться с контурами дисциплины и ее предназначением, так как по прошествии веков, через призму явной... или скрытой (когда ее расценивали как фактическую декодификацию) критики этой кодификации, под сомнение была поставлена сама суть концепции торгового права и пределы, в которых оно регулировалось соответствующим кодексом...»¹. С другой стороны, выдвигались предложения, напротив, разделить Торговый кодекс на несколько самостоятельных кодексов, таких как кодекс торговых обществ; банковский кодекс; кодекс права предприятий, не способных удовлетворить требования кредиторов (droit des entreprises en difficulté s), и др. Именно так поступают, как мы знаем, некоторые частные издатели. Сохранив старое наименование «Торговый кодекс», кодификаторы не столько явили нам плод своих глубоких размышлений о границах соответствующей материи, сколько, на наш взгляд, просто-напросто пошли по линии наименьшего сопротивления. В результате они подверглись вполне справедливой критике за то, что не смогли четко определить предмет кодифицируемых правовых норм². Похожие сомнения предшествовали проведенной в 1990-е годы реформе немецкого Торгового уложения*. Что надо делать: ограничиться точечной корректировкой последнего, изменить его до неузнаваемости, превратив в кодекс предприятий, или, быть может, интегрировать торгово-правовые институты в текст ГГУ (BGB)1 Закон от 1 июля 1998 г. склонился в пользу первого варианта³.

Проблема еще более усложняется тогда, когда пресловутый материальный критерий деформируется самими кодификаторами, что, впрочем, совершенно неизбежно. Нельзя не согласиться с тем, что «содержание кодекса прежде всего отражает... позицию его разработчиков по вопросу о том, какие законодательные нормы следует отобрать для включения в кодификацию»⁴.

¹ В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 36. См. также: F. Terré, A. Outin- Adam, Codifier est un art difficile..., art. cité, p. 99; M. Cabrillac, Vers la disparition du droit commercial // Mé langes J. Foyer, PUF, 1997, p. 331.

² D. Bureau, N. Molfessis, Le Nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, 362, №5.

⁴ В тексте дословно — «немецкий Торговый кодекс» (см. по этому поводу наше примечание выше). - Примеч. пер.

³ С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 83.

⁴ V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 38.

Выбор содержания

Так, скажем, завершив составление Кодекса законов о защите прав потребителей, кодификаторы сами же пояснили сферу его практического применения: оказывается, он не охватывает все право, регулирующее отношения, возникающие при потреблении товаров и услуг; в нем содержатся только те правовые нормы, которые, «принимая во внимание наличие случаев, когда потребитель находится в крайне невыгодном положении по сравнению с другой стороной, направлены на то, чтобы выправить ситуацию»¹. Исходя из этого, кодификаторы вынуждены были сделать неизбежную оговорку, что «пользователям Кодекса важно знать о существовании положений, относящихся к праву защиты прав потребителей и не включенных в Кодекс защиты прав потребителей»²! Забавное воплощение материального критерия... Особенно забавно то, что такой метод используется при проведении кодификации, целью которой, как нам известно, является облегчение доступа к необходимым правовым нормам...

Характерным примером деформации материального критерия является также Общий кодекс местного самоуправления, которому вслед-стие этого присущи «неоспоримые недостатки»³.

Существует еще одна опасность, связанная с проведением масштабной кодификации, основанной на материальном критерии, особенно когда такой критерий понимается без должной степени строгости (как это имеет место, например, в случае с современной французской «непрерывной кодификацией права»). Она заключается в том, что в данной ситуации создается питательная среда для появления разного рода корпоративных кодексов, бюрократических кодексов и даже «модных кодексов», т.е. кодексов, сделанных исключительно в погоне за какой-нибудь юридической модой.

Харизматическим примером корпоративного кодекса, отражающего интересы определенной профессиональной прослойки, является, пожалуй, Кодекс законов о селе. Невзирая на все усилия, предпринимавшиеся в наполеоновскую эпоху, первый вариант этого Кодекса был принят только в 1955 г., потому что законодательное закрепление притязаний отдельной категории работников, в чем, собственно, и со-

¹ Doc. Sé nat (1992-1993), № 312, p. 18.

² Doc. Assemblé e Nationale (1992-1993), № 318, p. 20 (см.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, art. cité, p. 294, № 12).

³ S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité, p. 280 (далее автор добавляет: «Нет сомнений, что для такого подхода можно найти определенное обоснование, однако в большинстве случаев оно будет лежать в плоскости житейской целесообразности, т.е. операция по кодификации отнюдь не всегда есть нечто сугубо умозрительное и рациональное»).

Техника кодификации

стоит смысл Кодекса законов о селе, противоречило эгалитаристской идеологии Французской революции и порождало опасения возникновения нового феодального сословия¹.

Еще чаще встречаются ситуации, когда кодекс представляет собой исключительно бюрократический продукт, созданный каким-нибудь ведомством для собственного пользования, со всеми отрицательными последствиями, которые из этого вытекают. Так, по поводу Общего кодекса законов о налогах (Code gé né ral des impô ts) в литературе отмечается: «Бесконечный рост числа его статей и столь же бесконечное увеличение их объема, наслоения в виде неиссякаемых приложений, барочная архитектура текста, вокруг которого возведены вечные строительные леса, — все в этом Кодексе вызывает ощущение нудной бюрократической работы»². В другом доктринальном источнике содержится гневное обличение данного феномена применительно ко всей современной кодификации в целом, поскольку «внимательное изучение периметра новых кодексов показывает, что, по правде говоря, эти кодексы, имея в виду само их существование и их границы, в большей мере отвечают министерским или ведомственным амбициям, нежели потребностям простых пользователей»³. Скажем, Кодекс законов о защите прав потребителей сильно смахивает на плод творчества министерства, желающего с его помощью доказать собственную необходимость⁴. Если посмотреть под тем же углом зрения на Кодекс интеллектуальной собственности, то нельзя не признать, что решающую роль при его разработке сыграла борьба за влияние, развернувшаяся между несколькими министерствами⁵. Аналогичное заявление было сделано в отношении Кодекса законов об охране окружающей среды членом рабочей

¹ J. Fourré, Les codifications ré centes et l'unité du droit en France // Revue juridique et politique. Indé pendance et coopé ration, p. 725.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud, S. Riais, op. cit.

³ S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité, p. 294. См. в том же смысле: V.-L. Bena- bou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 54.

⁴ S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité.

⁵ См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 140. Например, воспроизведение в Кодексе summa divisio между литературной и артистической собственностью, с одной стороны, и промышленной собственностью, с другой стороны, при всей его крайней искусственности (см. об этом выше) по странному стечению обстоятельств полностью соответствует разграничению компетенции между Министерством культуры и INPI (Национальный институт промышленной собственности. - Примеч. пер.).

Выбор содержания

группы, занимавшейся составлением одного из его вариантов¹. В последнем случае материя оказалась столь разрозненной и раздираемой противоречиями, не укладываясь в какое-то общее логическое русло, что единственным цементирующим элементом, позволяющим обеспечить ее целостность, стало министерство, ответственное за подготовку проекта соответствующего кодекса². Наконец, еще один пример засилья бюрократии — новый Торговый кодекс, «в каждом положении которого», как отмечается в литературе, «видна бюрократическая лапа»³. Кодификаторы стараются поставить заслон перед бюрократизацией кодификации (другой вопрос — достаточно ли одного их старания?): «Речь должна идти не о кодексах министерств, но о кодексах соответствующих сфер регулирования. Кодекс делается для пользователя, и он вовсе не предназначен для того, чтобы очерчивать " министерскую территорию", невзирая даже на то, что должностные лица ведомства, подготовившего кодекс, в дальнейшем обязаны отслеживать внесение в него своевременных изменений»⁴. Реальным проявлением желания исправить ситуацию стал Кодекс законов об образовании, законодательная часть которого была введена в действие ордонансом от 15 июня 2000 г.: «он был сразу задуман в качестве полного собрания правовых положений, касающихся французской системы образования, будучи в этом смысле Кодексом во всех отношениях межведомственным»⁵. Следует добавить, что опасность появления бюрократических кодексов связана отнюдь не только с проведением «непрерывной кодификации права». Так, в уголовно-правовой литературе

¹ См.: F. Abauzit: «Каждая книга соответствует определенному Управлению в составе Министерства охраны окружающей среды, т.е. структура Кодекса отражает организацию министерства» (цит. по: D. Bourcier, Approche lé gistique et systé mique de la codification, 1998, p. 65).

² См.: P. Lascoumes, Gilles J. Martin, Des droits é pars au code de l'environnement // Droit et socié té, № 30-31, 1995, p. 323 et s., spé c. p. 330.

³ D. Bureau, N. Molfessis, Le Nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, 368 № 22. См. также: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des socié té s // Revue des socié té s, octobre-dé cembre 2000, p. 649 (по поводу Торгового кодекса здесь сказано, что в нем «наблюдается триумф технократии, а не здравого смысла»).

⁴ Статья 2.2.2 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

⁵ Ордонанс от 15 июня 2000 г. (Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9347). Здесь же далее сказано: «Показалось необходимым, чтобы содержание Кодекса не ограничивалось только теми формами образования, которые входят в компетенцию Министерства национального образования, т.е. чтобы в Кодекс законов об образовании равным образом вошли положения, касающиеся тех видов обучения, которые находятся в зоне ответственности и контроля других министерств».

Техника кодификации

хорошо показано, что французский Уголовный кодекс 1994 г. соответствует тому явлению, которое Пьер Бурдьё* обозначал как «организационное измышление типично бюрократического характера»¹, поскольку разработчики Уголовного кодекса руководствовались вовсе не стремлением реформировать уголовную политику. На самом деле ими двигало «желание произвести такие преобразования в сфере уголовной юстиции, которые выгодны прежде всего профессиональной элите данного сектора (имеются в виду Управление по делам о преступлениях МВД** и некоторые высшие чины магистратуры***)»².

Выше мы уже отмечали, что кодификация какой-либо правовой материи приводит к тому, что эта материя становится некой социальной реальностью, начинает восприниматься как некая социальная целостность³. Но нельзя, разумеется, сбрасывать со счетов и обратный процесс, когда возникновение в обществе какой-нибудь потребности, проблемы или идеи в конечном итоге становится причиной кодификации. Например, достаточно взглянуть на наименования кодексов африканских стран, принимавшихся сразу после обретения ими независимости, чтобы понять специфику существовавших там тогда экономических приоритетов, связанных с развитием новых государств: Инвестиционный кодекс, Лесной кодекс, Кодекс шахт, Нефтяной кодекс...⁴ Тот же самый феномен характерен для Франции, где кодексы, появлявшиеся по окончании Второй мировой войны, отражали те социальные и экономические ценности, которые более всего беспокоили общество в то время (Кодекс законов о здравоохранении, Кодекс законов о семье и социальной помощи...), и где кодексы, принимаемые или готовящиеся к принятию сейчас, демонстрируют нам новые приоритеты и заботы общества сегодняшнего дня (Кодекс законов о защите прав потребителей, Кодекс

* О персоналии П. Бурдьё см. наше примечание выше. - Примеч. пер.

¹ P. Bourdieu, R. Christin, La construction du marché. Le champ administratif et la production de la politique du logement // Actes de la recherche en sciences sociales, septembre 1990.

** Поскольку во Франции, как известно, уголовно наказуемые деяния делятся на преступления, проступки и правонарушения, речь идет об Управлении МВД, занимающемся только преступлениями, т.е. самыми сложными делами о наиболее опасных посягательствах на уголовный закон. — Примеч. пер.

*** Под магистратурой во Франции понимается единый корпус судей и прокуроров. - Примеч. пер.

² P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 98.

³ См. в первом разделе работы, где речь идет об «эффекте содержания».

⁴ См.: R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique. // Les nouvelles é ditions africaines, t. 1, 1982, p. 462.

Выбор содержания

законов об охране окружающей среды, Кодекс законов о туризме, Кодекс законов о спорте...).

Впитывая актуальные идеи и стараясь идти в ногу со временем, кодификация тем самым не в состоянии избежать того, что можно назвать «феноменом моды». В результате порой появляются занятные кодексы, сделанные на потребу дня и решающие скорее социальные, нежели юридические, проблемы, причем, что самое печальное, решающие их иногда в ущерб фундаментальным правовым конструкциям. Так, остается только сожалеть, что разрабатываемый ныне Кодекс законов об имущественных ценностях (Code du patrimoine)* использует в каком-то очень размытом смысле понятие, которое имеет весьма строгое и точное юридическое значение¹. Предмет регулирования Кодекса законов об охране окружающей среды, значительно «суженный», по признанию самой Высшей комиссии по кодификации², также создает почву для критики, поскольку нет ясности в понятии «окружающая среда» как таковом. Почему, допустим, вне рамок этого Кодекса остались положения, относящиеся к благоустройству территорий или регулирующие вопросы лесного фонда; почему лишь частичной кодификации подверглись нормы, обеспечивающие развитие и защиту горной среды или, скажем, благоустройство и защиту прибрежных территорий?

Мы убедились, что вопрос о пространстве, занимаемом отдельно взятым кодексом, о его объеме, вызывает очень много сложностей, так как найти здесь четкий критерий весьма непросто, если вообще

* Название проекта данного Кодекса отражает непереводимый нюанс французского языка, в котором слово patrimoine имеет два значения: 1) общей массы имущества определенного лица в гражданско-правовом смысле, включая все его имущественные права; 2) наследия, достояния, имея в виду прежде всего национальное наследие (именно последнее значение слова patrimoine подразумевали составители проекта Кодекса, который мы перевели как «Кодекс законов об имущественных ценностях», чтобы хоть как-то обозначить первый, цивилистическии, смысл слова и показать путаницу терминов, тревожащую Р. Кабрияка). - Примеч. пер.

¹ См.: G. Braibant // Revue franç aise de droit administratif, 2000, p. 496: «Понятие " имущественная ценность", используемое в проекте данного Кодекса, не есть понятие цивилистическое... речь идет об имуществе, обладающем, если можно так сказать, " особо заслуженной" ценностью, независимо от того, кому оно принадлежит на праве собственности. См. также ст. 1 проекта, определяющую понятие имущественных ценностей» как «совокупности имущества, бестелесного и телесного, недвижимого и движимого, относящегося к публичной или частной собственности, которое представляет исторический или эстетический интерес».

² Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за 2000 г. (Onziè me rapport de la Commission supé rieure de codification, é d. JO, 2001, p. 28).

Техника кодификации

возможно. Но еще чаще проблема заключается в том, чтобы правильно провести границу между двумя кодексами.