III — Эффективность кодекса

Эффективность кодекса в первую очередь зависит от приема, оказанного ему юридическим сообществом, призванным привести этот кодекс в действие или, иначе говоря, претворить его в жизнь.

Ключевую роль здесь играют, конечно, практикующие юристы, о чем в 1806 г. говорил еще Трейяр* применительно к Гражданскому процессуальному кодексу: «Мы не скрываем, что успех Кодекса во многом зависит от представителей власти, на которых возложено его применение, а также от тех должностных лиц, имея в виду нотариусов, судебных приставов и др., которые будут его исполнять каждый день»².

Тем самым эффективность кодекса главным образом предопределяется уровнем познаний практиков, вследствие чего нередко возникают проблемы в тех случаях, когда происходит заимствование какого-нибудь иностранного кодекса. Скажем, кодексы, принятые в Японии в конце XIX в. и разработанные либо по французскому, либо по немецкому образу и подобию, оказались не столь эффективны по причине именно недостаточного знания японскими судьями основ западного права. Как отмечал Нода, «приходится сильно сомневаться в том, что магистраты того времени хорошо поняли данные законы»³. О том же самом писал Рене Давид применительно к разра-

¹ F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 377, n. 4.

* Жан-Батист Трейяр (Treilhard) (1742-1810) - французский государственный деятель, принимавший участие в работах по наполеоновской кодификации, в том числе в составлении Гражданского кодекса, хотя в состав комиссии Порталиса он не входил. В ходе разработки проекта ГК и его обсуждения в Государственном совете Трейяр выступил как лидер «левого крыла», настаивавшего на создании абсолютно нового гражданского законодательства и полемизировавшего с так называемым «правым крылом» во главе с Биго де Преамене (о нем см. во введении), которое ратовало за сохранение гражданско-правовых норм Старого режима (об этой полемике см.: Malaurie P. Anthologie de la pensé e juridique. Paris, 2001. P. 145). - Примеч. пер.

² Цит. по: H. Solus, Les ré formes de la procé dure civile // Mé langes G. Ripert, 1950, t. 1, p. 213.

³ Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 61 (автор цитирует одну из инструкций японского министра юстиции, свидетельствующую о таком непонимании:

Выбор содержания

ботанному им эфиопскому Гражданскому кодексу, когда он столкнулся с тем, что отсутствие знающих соответствующие правовые конструкции юристов представляет собой главное препятствие на пути эффективной реализации Гражданского кодекса на практике: «Впрочем, при нынешнем положении дел совершенно очевидно, что Гражданский кодекс не может действовать в полной мере, поскольку просто-напросто нет юристов, знающих его положения и способных их должным образом применять»¹. Возьмем другой пример: суданский законодатель, преисполненный желанием внести ощутимую лепту в единство арабского мира, принял в свое время Гражданский кодекс, разработанный по образцу египетского Гражданского кодекса, но так и не смог реально воплотить его в жизнь, поскольку суданские судьи изучали в университетах англосаксонское Соттоп Law и не были готовы к восприятию романо-германской системы гражданского права². Напротив, французское право относительно легко прижилось в Румынии после принятия там Гражданского кодекса 1865 г., составленного по модели Кодекса Наполеона, потому что львиная доля румынской юридической элиты (судьи, адвокаты и т.д.) состояла из выпускников французских университетов³. Несмотря на то что в большинстве приведенных выше примеров практики парализовали эффективное применение незадолго до того принятого кодекса, было бы несправедливо изображать их в виде некоего извечного тормоза всякой кодификации. Нередко практики, наоборот, активно и плодотворно участвуют в процессе психологической адаптации к новому кодексу. Скажем, Верховный суд Нидерландов еще до введения в действие нового Гражданского кодекса (NBW) стал развивать практику «досрочного толкования», когда старые правовые нормы толковались уже с учетом норм новых, которым спустя какое-то время только еще предстояло всту-

«Говорят, что есть судьи, путающие гражданские дела с делами уголовными и присуждающие истцам или ответчикам наказание в виде битья кнутом или палками...»).

1 R. David, La refonte du Code civil dans les É tats africains // Annales africaines, 1962, p. 164.

² См.: R. Sacco, La codification, forme dé passé e de lé gislation // Rapport italien au XI Congrè s international de droit comparé, Caracas, 1982, p. 71.

³ См.: L.-J. Constantinesco, Roumanie // L'influence du Code civil dans le monde. Travaux de la Semaine internationale de droit comparé, 1954, p. 680: «Если новый Кодекс все в большей и большей степени становился живой реальностью, то это происходило оттого, что он постоянно получал тонизирующий живительный импульс от французских доктрины и судебной практики, чьими неутомимыми агентами являлись именно румынские теоретики и практики».

Техника кодификации

пить в силу¹. В результате получился очень плавный переход от старого Гражданского кодекса к новому.

Современные кодификаторы прекрасно отдают себе отчет в решающей роли практиков в будущей судьбе кодекса, стараясь дать им возможность заранее усвоить новые положения до их вступления в силу. Так, в течение года, предшествовавшего введению в действие нового Гражданского кодекса Квебека, местные власти проводили в рамках специальной программы профессиональную переподготовку судей, адвокатов и нотариусов. То же самое происходит во Вьетнаме, где разработка каждого нового кодекса в обязательном порядке сопровождается программой обучения практиков, позволяющей ознакомить их с духом и техникой новых институтов².

Эффективность кодекса равным образом зависит от доктрины, чье значение очень велико. Если не вдаваться в детали, то роль доктрины заключается в том, что, будучи вынужденной, по крайней мере в первые годы действия кодекса, толковать его сугубо экзегетически, она тем самым помогает кодексу адаптироваться и способствует его распространению. Наверное, самой яркой иллюстрацией является непереоценимый вклад, внесенный университетской доктриной, изучавшей и преподававшей римское право, в возрождение юстиниановской кодификации в Средние века, что тысячи раз описано в литературе. Следует также отметить огромные усилия, затраченные в течение XIX в. доктриной многочисленных европейских стран для безболезненного врастания в европейскую культурную почву французского Гражданского кодекса, - кодекса, изначально навязанного, напомним, силой оружия³. Под данным углом зрения становятся совершенно понятны опасения, высказываемые в наши дни по поводу эффективности Европейского гражданского кодекса (если таковой все-таки будет принят): ни о какой эффективности не может быть и речи при отсутствии доктринальных толкователей, хорошо знакомых с новыми правилами и понимающих их смысл⁴.

¹ A. Hartkamp, Vers un Nouveau Code civil né erlandais // Revue internationale de droit comparé, 1982, p. 355.

² P. Bé zard, L'é laboration de la nouvelle codification vietnamienne // Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 395.

³ См.: 3. Gaudemet, L'é laboration de la rè gle de droit et les donné es sociologiques // Sociologie historique du droit, op. cit., p. 112: «После того как он сначала был навязан ratione imperii (по смыслу власти (лат.). - Примеч. пер.), затем Гражданский кодекс приобрел неоспоримый авторитет в Европе imperio rationis (властью смысла (лат.). — Примеч. пер.)».

4 M. Bussani, U. Mattei, Le fonds commun du droit privé europé en // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 39 et s., spé c. p. 44.

Выбор содержания

Для наглядности приведем пример от обратного (a contrario), свидетельствующий о том, что недостаток полноценной доктрины способен парализовать надлежащее применение кодекса на практике. Именно так получилось с тунисским Кодексом обязательств и договоров 1906 г., который очень долгое время реально не действовал в связи с отсутствием надлежащего доктринального обеспечения. Этот Кодекс «ожил» лишь в 1970-х годах «после того, как был объяснен, очищен от несуразностей и систематизирован доктриной»¹. Судя по некоторым оценкам, похожие трудности, связанные с попытками реализовать на практике кодекс без достаточной поддержки доктрины, наблюдаются и в случае с Гражданским кодексом Российской Федерации 1995 г.: * он пока еще не занял того места в российской правовой системе, которое заслуживает, во многом потому, что доктрина не сумела обеспечить его должное восприятие обществом².

Но проблема реального воплощения в жизнь содержащихся в кодексе положений связана не только с деятельностью юристов-практиков и уровнем доктрины. Есть еще одно необходимое условие, определяющее эффективность применения кодекса: его содержание должно быть приспособлено к тому населению, чьи права и обязанности он призван регулировать, иначе рецепция кодекса обществом успешной не будет. Как отмечал Порталис, «не люди сделаны для законов, а законы — для людей... поэтому законы должны быть привязаны к характеру, привычкам, реальному положению народа, для которого они разработаны»³. Понятие рецепции права, будучи хорошо известно компаративистам⁴, позволяет рассмотреть

¹ M. Zine, Centenaire de la codification en Tunisie, le code des obligations et des contrats // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 195.

* Согласно французской традиции кодекс, как правило, принято датировать годом его вступления в силу. — Примеч. пер.

² См. высказывание российского юриста С.С. Алексеева (S.S. Alexeï ev, Les perspectives de dé veloppement du droit privé en Russie // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 159 et s.): «Добавим, что российская юридическая наука не окончательно выполнила свою миссию. Успешно справившись с подготовкой проекта Гражданского кодекса, она не решила другой важнейшей задачи и не смогла показать всему обществу в целом историческую роль Гражданского кодекса, его сущностное значение, предначертанные, хотим мы того или нет, существом и логикой процесса формирования гражданского общества и развитой рыночной экономики, а также тем местом, которое Гражданский кодекс по определению призван занимать в системе российского законодательства».

³ J.-E.-M. Portalis, Discours pré liminaire sur le projet de Code civil... // Portalis, É crits et discours juridiques et politiques, op. cit., p. 23.

⁴ «Рецепция права означает ситуацию, когда некое национальное общество приняло, ввело, интегрировало у себя определенную иностранную систему права в це-

Техника кодификации

интересующую нас проблему в традиционной плоскости, т.е. применительно к кодексу, заимствованному из другой правовой системы (2). Однако сегодня законодатель обязан также учитывать другую форму рецепции кодекса - рецепцию внутри отдельно взятой правовой системы, когда оценивается, насколько закон рецепирован теми, кому он предназначен, т.е. в какой мере общество приняло и переварило закон. Наличие феномена «внутренней рецепции» не дает нам возможности оставить без внимания вопрос о кодексе, не заимствованном, а созданном самостоятельно (1).