Ibid. P. 89. ** Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29.

ла для заключения договора, но один считает, что они были со­блюдены, а другой — что нет. Как решить, был ли заключен договор, и должен ли он соблюдаться? Или, допустим, кто-то набрасывается на вас с кулаками, явно нарушая правило о не­применении физической силы против невинных граждан. Много ли вам пользы от этого правила, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать (властей, полиции и т. д.).

Как видим, в обществе с одними первичными правилами, с их неясностью, негибкостью и неэффективностью хорошего мало. Что же делать? Как улучшить ситуацию в таком обще­стве? Г. Харт предлагает ввести новый тип правил — вторич­ные правила.

Это — правила о правилах, «<...> в то время как первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил..Они устанавливают способы, которыми первичные правила могут <...> признаваться, вводиться, отме­няться, изменяться и которыми может достоверно устанавли­ваться факт их нарушения»*.

Согласно Г. Харту, «правила признания», «правила измене­ния» и «правила принятия решений» (adjudication) есть три взаимосвязанных типа вторичных правил. Каждый из этих ти­пов позволяет решать проблемы доправового общества.

((Правило признания» позволяет определять (признавать), что действительно является правилом в данном обществе (и тем самым бороться с проблемой неопределенности). Оно устанавливает некоторое качество, или особенность, наличие которой у рассматриваемого первичного правила и является подтверждением того, что это действительно наше первичное правило**. В простых обществах может быть всего лишь одно вторичное правило, например: «Все, что написано на этих мед­ных табличках, является нашими законами, и ничего кроме этого», или «Все, что велит король, является законом».

В более развитых обществах дело обстоит несколько слож­нее. Г. Харт пишет: «В развитой правовой системе правила признания, конечно, более сложны; вместо того, чтобы опре-

* Hart H. L. The Concept of Law, p. 91.

л т»- ' -i т» f л

** Ibid. P. 94.

делять правила по их наличию в каком-либо тексте или списке, они определяют их по некоторым общим характеристикам, ко­торыми обладают первичные правила. Это может быть то, что они установлены соответствующими учреждениями, или то, что они давно существуют как обычай, или по их отношению к судебным решениям. Более того, там, где критериями явля­ется более чем одна общая характеристика и возможен их кон­фликт, может быть предусмотрена иерархия критериев, как, например, традиционное подчинение обычного или прецеден-тного права статутам [то есть принятым законодательными ор­ганами юридическим документам. — С. М.] „как более высо­кому" источнику права»*.

Итак, «правило признания» решает проблему правовой не­определенности.

(•(Правила изменения» наделяют отдельных лиц или группы людей (например, законодательные собрания) полномочиями для введения и отмены правил. Тем самым они преодолевают статичность системы первичных правил.

«Правила принятия решений» наделяют некоторых индиви­дов (например, судей) полномочиями решать, было ли нару­шено то или иное первичное правило, устанавливают процеду­ру принятия таких решений, а также обычно наделяют правом назначать наказания за нарушение правил. Тем самым они ликвидируют проблему правовой неэффективности, возника­ющую в случае конфликта первичных правил.

Итак, вторичные правила устанавливают не обязанности лю­дей, а полномочия и властные механизмы для подтверждения действительности правил, создания новых правил и разреше­ния конфликтов по поводу правил. Как видим, эти правила чрезвычайно важны для правовых систем. По сути, именно они делают их системами. Говоря упрощенно, юридические правила являются частью единой правовой системы, если они имеют одно и то же происхождение, то есть, если можно про­следить их происхождение от одного и того же «правила при­знания» (или группы «правил признания»). Они также позво­ляют нам ответить на вопрос: что означает, что юридические правила существуют?

* Ibid. P. 95.

Правило П существует в правовой системе С, если мы мо­жем проследить его происхождение от правил (правила) при­знания, определяющих, что является законным в С.

Например, правило, ограничивающее скорость транспорта в пределах города, если оно принято в соответствии с должны­ми законодательными процедурами, будет существовать на за­конном основании, даже если никто никогда это правило не соблюдает. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий, а так­же их предсказуемости.

Но как быть с самим «правилом признания»? Что означает сказать, что оно существует? Мы не можем установить, суще­ствует оно или нет, проследив (как мы это делаем с другими правилами) его происхождение от «правила признания», то есть от самого себя. Мы не можем говорить о его законности, так как оно само является критерием законности. Поэтому о существовании «правила признания» мы говорим в несколь­ко ином (дескриптивном) смысле.

«Правило признания» — это то правило, на основании ко­торого действительно устанавливается законность тех или иных положений, решаются сложные проблемы и конфликты в законодательстве. Конституция является таким «правилом признания» (или его частью) потому, что она действительно фактически выполняет такую роль.

Если, допустим, завтра все граждане России, суды, прави­тельство и другие государственные органы станут полностью игнорировать Конституцию (например, произойдет револю­ция), то невозможно уже будет сказать, что Конституция явля­ется «правилом признания» в России. Харт пишет об этом так:

«Утверждение о том, что существует (первичное) правило, <...> — это внутреннее утверждение, подразумевающее при­нимаемое, но не упомянутое правило признания и означающее (примерно) законность в соответствии с критерием законности данной правовой системы. В этом смысле, однако, < •..> прави­ло признания отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует, может быть только фактическим утверждением. Ибо если какое-либо другое пра­вило системы может быть законным и в этом смысле сущест-

вовать, даже если его все игнорируют, правило признания су-ществует только как сложная, но обычно согласованная деяте­льность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон на основании некоторых критериев. Его существование — это факт»*. Согласно Харту, сочетание пер­вичных и вторичных правил — это «сердце любой правовой системы»**.

Теперь мы имеем представление о том, что такое хартов-ская теория права как система первичных и вторичных правил. Как видим, это — весьма глубокая и убедительная теория, и многие увидели в ней окончательный ответ на вопрос о том, что такое право.

Однако некоторые критики остались не согласны и с теорией Харта. Они считают, что даже самый лучший вариант юриди­ческого позитивизма все равно искажает сущность права. Не­сколько альтернативных теорий будут рассмотрены ниже.