Юридический реализм может показаться циничным, оп­равдывающим судебный произвол учением. Кроме того, воз­никают большие сомнения относительно ее правильности.

Дж. Мёрфи пишет: «Рассмотрим утверждение О. В. Холмса:

„Право — это предсказание того, что решат суды". Возникают некоторые очевидные вопросы: (1) А что такое „суд"? Не явля-'ется ли это вопросом теории права, при ответе на который мы не сможем обойтись без понятия „правил" (Г. Харт назвал бы их правилами признания)? (2) Что, согласно реализму, делает судья, интерпретируя закон в применении к конкретному слу­чаю? В соответствии с данной теорией, он <...> предсказывает то, что он сам решит. Что бы это могло значить? (3) В теории юридического реализма мы не можем провести разграничения между тем, что является юридически правомерным при приня­тии судебного решения (например, прецеденты в прецедент-ном праве) и неправомерным (например, взятки), поскольку для этой теории все факторы, влияющие на решение судьи, на­ходятся как бы на одном уровне. Короче говоря, эта теория не учитывает того, что некоторые факторы (например, прецеден­ты) существуют не только для того, чтобы объяснить решение судьи, но и чтобы рационально обосновать его для всех с точ­ки зрения правовых стандартов данного общества. Да, в труд­ных случаях нет единственного решения, логически вытекаю­щего из правил. Но из этого не следует, что можно решать все, что угодно. (4) Если в трудных случаях правила не определяют однозначно, какое решение должно быть принято, важно ви­деть, что в подавляющем большинстве случаев возникающие юридические вопросы просто не доходят до суда, потому что имеются ясные правила и ответ на них и так очевиден <...> Поскольку юристы и судьи уделяют много внимания сложным судебным делам, они, возможно, склонны переоценивать „не­предопределенность" вынесения судебных решений и не ви­деть, что большинство дел достаточно ясно»*.

Юридические реалисты, однако, не были циниками и (воз­можно, за исключением ряда крайних представителей движе­ния) не считали, что судебные решения принимаются произ­вольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стреми­лись смотреть правде в глаза и называть вещи своими имена-

* Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 34.

ми. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязате­льно должны приниматься во внимание.

Например, судьи должны учитывать возможные последст­вия их решений и принимать то, которое более всего способст­вует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений соци­альной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать социальные последствия своих решений и там, где недостаточ­но ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические до­клады, содержащие социологические данные о том, как по­влияют на общество те или иные решения.

По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в ре­альной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым при­менением правил. Это не означает, что сложные дела они мо­гут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вооб­ще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг другу. Однако та­кая «свобода» явно не совместима с четким, определенным ха­рактером правил, которые однозначно говорят «да» или «нет». Поэтому в том, что говорят правовые реалисты много важного и интересного.

Если юридический позитивизм является правильной тео­рией права, то он должен распространяться на все области пра­ва, включая сложные случаи. Однако сложные случаи могут быть не определены или недостаточно определены существу­ющими правилами и поэтому являются контрпримером для те­ории права как системы правил. Это наиболее серьезное возра­жение против юридического позитивизма, и современные дис­куссии о нем в основном концентрируются вокруг вопроса:

может ли юридический позитивизм предложить теорию судеб-

Ных решений, особенно в сложных случаях? Это не ускользну­ло от внимания Г. Харта, который признал ее самой сложной проблемой для своей теории*. Мы еще будем рассматривать эту проблему подробнее.