Аналогия права и закона.

В правоприменительной практике иногда возникают си­туации, когда спорное отношение имеет правовой харак­тер, входит в сферу правового регулирования, но не пре­дусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве — это отсутствие конк­ретной нормы, необходимой для регламентации отноше­ния, входящего в сферу правового регулирования.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует от­дельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой " участок" в общей сфере правового регулирова­ния. Совокупность подобных " участков", если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются пра­вовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посред­ством специализированных норм. Такие нормы предназна­чены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок " Отношения, регулируемые гражданским законодатель­ством". Анало­гичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно оп­ределить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде пра­ва и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появле­ния новых общественных отношений, которые в момент при­нятия закона не существовали и не могли быть учтены за­конодателем: во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулирован­ному в конкретной норме отношению нормы закона, регла­ментирующей сходные отношения. Необходимость приме­нения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое ос­нование. Поэтому если нет нормы, прямо предусматриваю­щей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирую­щую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем.

Заметим, что в связи с возрождением в России частно­го права и расширением гражданских свобод сфера приме­нения

аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Рос­сийской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случа­ях, когда " отношения прямо не урегулированы законода­тельством или соглашением сторон и отсутствует примени­мый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется граж­данское законодательство, регулирующее сходные отноше­ния (аналогия закона)". В гражданском праве, следователь­но, для применения аналогии закона недостаточно отсут­ствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и приме­нимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права — это применение к не урегулирован­ному в конкретной норме спорному отношению при от­сутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно ре­гулирующую функцию и выступают единственным норма­тивно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснова­но при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: " При невозможно­сти использования аналогии закона права и обязанности сто­рон определяются исходя из общих начал и смысла граж­данского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости". Иначе гово­ря, правоприменитель, используя аналогию права, руковод­ствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл за­конодательства), но и общеправовыми (требования добросо­вестности, разумности и справедливости) принципами.

76. Юридическая практика: понятие, виды.

Юридическая практика — это деятельность компетентных субъектов по принятию (толкованию, применению и т.д.) юриди­ческих предписаний в единстве с накопленным социально-право­вым опытом.

Выделяют три точки зрения на понятие «юридическая практи­ка»:

юридическая практика — это юридическая деятельность,

юридическая практика — это социально-правовой опыт;

юридическая практика — это юридическая деятельность вместе с социально-правовым опытом.

Последняя точка зрения разделяется большинством ученых-юристов.

Признаки юридический практики состоят в том, что она:

строится на основе норм права;

представляет собой Составную часть правовой культуры об­щества;

интегрирует правовую систему;

порождает соответствующие юридические последствия.В структуру юридической практики включается:

юридическая деятельность (динамическая сторона), элемен­тами содержания которой выступают ее объекты, субъекты и участники, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления, принятые решения и результаты действий.

Социально – правовой опыт (статистическая сторона), в который в качестве элемента входят правоположения., т.е. такие достаточно устоявшиеся, выработанные в ходе многолетней практики предписаний общего характера, отражающие социально-ценные и стабильные стороны конкретной юридической деятельности.

Функциями юр. Практики являются сигнально-информационная и конкретизирующая.

Виды юр. Практики: 1. В зависимости от способа преобразования общественных отношений – правотворческую, правоприменительную, интерпретационную. 2. в зависимости от субъектов – законодательную, исполнительную, судебную, следственную, нотариальную и т.д. 3. в зависимости от функциональной роли – регулятивную, охранительную.