В качестве общих условий производства следственных действий могут быть рассмотрены следующие требования закона.

Следственные действия, которые ограничивают конституционные права лица, могут быть проведены только на основании судебного решения. К числу таких действий относятся: осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск или выемка в жилище; личный обыск; выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи; контроль и запись телефонных и иных переговоров (ч. 2 ст. 29 УПК РФ).

В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища (при отсутствий согласия проживающих в нем лиц), обыска и выемки в жилище, личного обыска не терпит отлагательства¹, согласно части 5 ст. 165 УПК РФ они могут быть проведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия. Получив указанное уведомление, судья в срок не более 24 часов проверяет законность проведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Признание следственного действия незаконным влечет недопустимость всех полученных в его ходе доказательств (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Представляется, что прокурор, получив уведомление следователя о производстве следственного действия, в случае его незаконности или необоснованности также обязан отреагировать посредством участия в судебном заседании и отстаивания соответствующей позиции. Однако в этом случае прокурор не вправе самостоятельно признать результаты следственного действия юридически ничтожными.

В случаях, прямо предусмотренных законом (рассматриваемых ниже), личный обыск может быть проведен и вовсе без вынесения об этом отдельного постановления (ч. 2 ст. 184 УПК РФ).

Порядок производства следственного действия и его процессуальное оформление должны строго соответствовать уголовно-процес-

Глава XII. Следственные действия

¹ Мера процессуального принуждения в виде наложения ареста на имущество в случаях, не терпящих отлагательства, также может быть осуществлена в порядке, предусмотренном частью 5 ст. 165 УПК РФ.

суальному законодательству. Ход и результаты следственного действия отражаются в протоколе соответствующего следственного действия. Общие требования к протоколу следственного действия предусмотрены статьей 166 УПК РФ.

Впервые в истории отечественного уголовно-процессуального законодательства его частью стали нормы, реально направленные на обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства. Одна из таких норм касается составления протоколов следственных действий, в которых принимал участие потерпевший, его представитель, а также свидетель. При необходимости обеспечить безопасность указанных лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвует потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, проведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу.

Процессуальная ответственность лица, осуществляющего производство по уголовному делу, за законность и обоснованность проведения следственного действия. Согласно статье 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда законодатель требует получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. Однако и в этих случаях решение о производстве следственного действия принимает лицо, которое осуществляет производство по делу. Руководитель следственного органа дает согласие на производство следственного действия и возбуждение в необходимых случаях ходатайства перед судом, а суд соответственно разрешает следователю реализовать его.

Выбор очередности производства следственных действий, места и времени их производства — прерогатива следователя. Однако следователь обязан выполнить указания руководителя следственного органа о производстве отдельных следственных действий (исключение предусмотрено ч. 3 ст. 39 УПК РФ).

179 Часть вторая. Досудебное производство

Глава XII. Следственные действия

При организации и проведении следственного действия следователь, в случае необходимости, должен взаимодействовать с органом дознания. Так, орган дознания обязан по требованию следователя оказать последнему содействие при производстве следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Содействие может быть выражено в обеспечении охраны места производства действия, обеспечения транспортом, техникой, приводом уклоняющихся участников, привлечении понятых и т.д.

Законодатель позволяет следователю привлечь к участию в производстве следственного действия должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК РФ).

При производстве следственного действия не допускается применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). При производстве следственного действия запрещается унижать честь участников судопроизводства, а также их человеческое достоинство (ст. 9 УПК РФ). При производстве отдельных процессуальных, мероприятий (в том числе и следственных действий), особенно реализуемых принудительно (например, принудительное освидетельствование, сопровождающееся обнажением), честь и достоинство освидетельствуемого могут пострадать, однако унижение чести и достоинства не могут быть целью процессуальных действий и, в любом случае, не должны быть превышены разумные пределы государственного принуждения, которое может быть применено лишь в рамках необходимых для обеспечения производства действий¹.

Производство следственного действия в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени) не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления, предметов и документов, которые могут являться доказательствами по делу (ч. 6 ст. 164 УПК РФ). К числу таких технических средств могут быть отнесены различные устройства, как имеющие бытовое назначение, так и из разряда криминалистической техники (измерительные приборы, дактопленки, порошки, фото-, кино-, аудио-, видеоаппаратура и т.д.). Представляется, что технические средства могут применяться не только для обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления, предметов и документов, но и для фиксации хода и результатов следственного действия, в том числе и для обеспечения возможной последующей проверки допустимости доказательств, полученных в ходе следственного действия.

¹ О толковании понятия действий, унижающих честь и достоинство человека, как запрещенных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод см. постановление Европейского Суда по правам человека по делу Калашников против Российской Федерации // Рос. газета. — 2002. — 19 окт.

Привлечение к производству следственного действия участников уголовного судопроизводства. В ходе производства следственного действия по решению следователя может принимать участие обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель. В случаях, когда кто-либо из участников следственного действия не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, следователь должен обеспечить участие переводчика. О назначении лица переводчиком должно быть вынесено постановление или определение. Если в следственном действии принимает участие обвиняемый или подозреваемый, не достигший 16-летнего возраста (или достигший этого возраста, но страдающий психическим расстройством или отстающий в психическом развитии), следует обязательно обеспечить участие педагога или психолога. Участие педагога также обязательно при участии в действии потерпевшего или свидетеля, не достигшего 14 лет (по усмотрению следователя педагог может участвовать и в случаях, когда свидетель и потерпевший имеют возраст от 14 до 18 лет). Законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого имеет право участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а с разрешения следователя и в других следственных действиях, производимых с участием последнего и его защитника (п. 3 ч. 2 ст. 426 УПК РФ).

Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста (ст. 168 УПК РФ). Специалист может быть привлечен к участию в производстве любого процессуального действия для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

Законодатель (ст. 170 УПК РФ) установил, что такие следственные действия, как осмотр, следственный эксперимент, обыск,

181 Часть вторая. Досудебное производство

Глава XII. Следственные действия

выемка; осмотр почтово-телеграфных отправлений; осмотр и про- j слушивание фонограммы, полученной в результате контроля и записи переговоров; предъявление для опознания; проверка показаний на месте, должны проводиться с участием не менее двух§ понятых. Такое же правило распространяется ив отношении экс-1 гумации, хотя она, как уже подчеркивалось, отвечает не всем кри- \ териям следственного действия. По инициативе следователя либо! по ходатайству участников процесса участие понятых может быть! обеспечено и при производстве любых других следственных дей-[ ствий (представляется, что речь идет об освидетельствовании, до-1 просе, хотя нельзя исключать возможности участия понятых и| при определенных действиях, связанных с назначением и произ- [ водством экспертизы).

При наличии прямо предусмотренных объективных препятствий для участия понятых в следственном действии (в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также если производство следственного действия сопряжено с опасностью для жизни и здоровья людей) следственные действия могут быть проведены и без их участия. В этом случае, по возможности, следует применять технические средства фиксации хода и результатов действия. Однако если и это невозможно, следователь делает в протоколе соответствующую запись и проводит следственное действие и без понятых, и не применяя технические средства фиксации.

Перечень общих условий производства следственных действий является открытым и не может быть ограничен рассмотренными условиями.

§ 3. Осмотр

Осмотр как следственное действие процессуально урегулирован статьями 176-178 УПК РФ, которые входят в главу 24 «Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент». Вместе с тем процессуальные правила отдельных видов осмотра содержатся и в иных статьях уголовно-процессуального закона. Так, статья 185 регламентирует осмотр почтово-телеграфной корреспонденции, часть 7 ст. 186 касается осмотра фонограммы, полученной в результате контроля и записи переговоров. В этих случаях осмотр является не составной частью таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль

и запись переговоров, а представляет собой самостоятельное следственное действие, ибо оформляется самостоятельным протоколом осмотра¹.

Согласно статье 176 УПК РФ осмотр местности, жилища, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В зависимости от процессуальных особенностей осмотра можно выделить его виды, а именно осмотр: места происшествия (в том числе местности, жилища, иного помещения); местности, не являющейся местом происшествия; помещений, не являющихся местом происшествия (в том числе жилища); предметов и документов; трупа; почтово-телеграфных отправлений; фонограммы, полученной в результате контроля и записи переговоров; животных.

Цель осмотра — 1) обнаружить предметы, документы, которые могут быть признаны в качестве вещественных доказательств или иных документов; 2) выяснить обстановку происшествия и иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Осмотр производят должностные лица, ведущие производство по уголовному делу, к числу которых относится и суд.

Фактическим основанием производства осмотра является наличие доказательств, дающих основание полагать, что в результате осмотра могут быть получены сведения, имеющие значение для уголовного дела.

В качестве правового (юридического) основания осмотра выступает решение лица, осуществляющего производство по уголовному делу. По общему правилу вынесения об осмотре специального постановления не требуется. Осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц может быть проведен при условии получения разрешения суда.

Осмотр можно определить как следственное действие, заключающееся в визуальном восприятии компетентным должностным лицом обстановки места происшествия, иной местности или по-

¹ В связи с этим формулировка пункта 14' ст. 5 УПК РФ, определяющая контроль телефонных и иных переговоров как прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм, представляется не вполне корректной, поскольку дает основания полагать, что осмотр фонограммы является частью контроля и записи переговоров.

183 Часть вторая. Досудебное производство

Глава XII. Следственные действия

мещений, особенностей предметов, документов с целью обнаружения следов преступления, предметов и документов, могущих, выступать в качестве иных источников доказательств, выяснения обстановки происшествия, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и сопряженное с обязательным фиксированием результатов в протоколе осмотра.

Процессуальные правила производства осмотра дифференцированы в зависимости от объекта осмотра.

Осмотр места происшествия. Местом происшествия является местность, помещение (в том числе и жилище), где произошло j какое-либо событие, имеющее значение для уголовного дела. Местом происшествия не обязательно является место преступления. Место происшествия может определяться подготовкой к совершению преступления, сокрытием следов преступления, последствиями преступления, наличием имущества, нажитого преступным путем, и т.д.

Осмотр места происшествия допускается и до возбуждения уголовного дела.

Осмотр помещений. Осмотр помещений как самостоятельное следственное действие производится, если помещение не является местом происшествия. В случае если помещение является жилищем, то осмотр такого помещения может быть произведен только с разрешения суда¹.

Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе (ч. 6 ст. 177 УПК РФ).

Осмотр местности. Как самостоятельный вид осмотра осмотр местности производится, если местность не является местом происшествия.

Об осмотре местности, не являющейся местом происшествия, по правилам, предусмотренным статьей 166 УПК РФ, составляется самостоятельный протокол осмотра местности.

¹ Согласно пункту 10 ст. 5 УПК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями,. жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Осмотр предметов, документов. Осмотр предметов и документов должен быть произведен на месте производства следственного действия. В этом случае индивидуальные особенности предмета (документа) отражаются в протоколе следственного действия (осмотр, обыск, выемка). Однако если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. В этом случае осмотр предметов и документов производится по месту производства предварительного следствия с составлением самостоятельного протокола осмотра предметов (документов).

Осмотр трупа. В большинстве случаев на практике осмотр трупа производится в рамках осмотра места происшествия на месте его обнаружения (место обнаружения трупа всегда может рассматриваться как место происшествия). Однако если в силу различных объективных причин детальный осмотр трупа на месте его обнаружения невозможен, следователь, отразив в протоколе осмотра места происшествия результаты осмотра трупа, насколько это возможно, вправе осмотреть труп после его перемещения в иное место. В последнем случае составляется самостоятельный протокол осмотра трупа. Как самостоятельное следственное действие осмотр трупа может быть произведен и в случае, если труп перемещен с места его обнаружения до прибытия следователя.

Осмотр трупа производится с обязательным участием понятых, судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия — врача.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции. Особый порядок осмотра почтово-телеграфной корреспонденции предусмотрен для случаев,, когда она задержана в отделении связи в связи с наложением на нее ареста. Осмотр задержанных почтово-телеграф-ных отправлений производится следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика. В каждом случае осмотра почтово-телеграфных отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления подвергнуты осмотру, отправлены адресату или скопированы. О производстве осмотра почтово-телеграфных отправ-

185 Часть вторая. Досудебное производство