Регулировании

Данная глава имеет целью проследить историю становления и развития такого правового института, как товарный знак. Автор полагает, что рассмотрение генезиса этого понятия позволит оценить его изначальное назначение и возлагаемую на него роль.

1. Эволюция в понимании функционального назначения

товарного знака

Термин " товарный знак", как это следует из его лексического анализа, подразумевает некое обозначение или название, используемое применительно к товарам в коммерческой деятельности.

Товарный знак относится к средствам индивидуализации наряду с такими объектами права промышленной собственности, перечисленными в ст. 1 Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. < 1>, как знаки обслуживания, фирменные наименования, указания мест происхождения товара.

--------------------------------

< 1> Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года, пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.).

Среди результатов интеллектуальной деятельности, подлежащих правовой защите, О.А. Городов отмечает сущностное отличие средств индивидуализации от иных подлежащих правовой охране результатов интеллектуальной деятельности, " что определяет не только специфику отдельных правовых норм, опосредующих отношения, складывающиеся по поводу их признания, использования или защиты, но неизбежно накладывает отпечаток на те положения, которые являются основой всей системы их правовой охраны" < 1>.

--------------------------------

< 1> Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования и коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 7.

Товарный знак как средство индивидуализации является одним из инструментов, позволяющих участнику рынка достигать ситуации, когда потенциальный приобретатель производимой им продукции будет иметь возможность выделить первого среди прочих производителей аналогичной продукции (индивидуализировать).

При этом механизм и цели такой индивидуализации и тем самым содержание понятия " товарный знак" во многом определяются при рассмотрении рыночных отношений в динамике, что подразумевает необходимость рассмотрения в первую очередь функции товарного знака в механизме рынка.

О.А. Городов подчеркивает " особое функциональное назначение средств индивидуализации, признанных в установленном порядке и служащих своеобразными сигналами, привлекающими потребителей на определенные сегменты рынков товаров, работ и услуг, а также сложность и неоднозначность области общественных отношений, которые складываются в связи с созданием, признанием, использованием и защитой указанных обозначений" < 1>.

--------------------------------

< 1> Там же.

Исходя из социологической концепции функционализма, сторонниками которой были Э. Дюркгейм, Р. Мертон, Т. Парсонс, объяснение каких-либо социальных явлений представляется наиболее полным посредством установления тех функций, которые они выполняют < 1> в социальной системе.

--------------------------------

< 1> Новая философская энциклопедия / Институт философии Российской академии наук (https://iph.ras.ru/elib/2157.html); Добреньков В.И., Кравченко А.И. История зарубежной социологии. М.: Академический проект, 2005 (https://www.vipstudent.ru/? q=lib& r=19& id=1196795084).

В отношении института товарного знака данное утверждение находит подтверждение в практике Суда справедливости Европейского союза, указывающего, что назначение товарного знака невозможно постичь без учета функций, которые за ним признаются. По замечанию французского исследователя Т. Лашачински, ни одно решение Суда справедливости ЕС не выносится без упоминания прямо или косвенно о функции товарного знака < 1>.

--------------------------------

< 1> Lachacinski T. Thibault La function de la marque, These Master Droit de la Propriete intellectuelle, Contrats, Transferts de Techniques, Concurrence, University Robert Schumann, Centre d'Etudes Internationalles de la Propriete Industrielle, 2006. P. 4.

Функциональное назначение товарного знака определяет его роль в рыночных отношениях и содержание соответствующего правового регулирования. В связи с этим рассмотрение данного вопроса видится ключевым для целей настоящего исследования, предполагающего сопоставление механизма функционирования отношений по поводу товарных знаков с иными механизмами в рамках рынка.

Термин " функция" имеет этимологические корни в латинском слове " fungere", значение которого - " исполнить", " достичь". Тем самым понятие " функция" указывает на стремление к высшей, общей цели, которую необходимо достичь. Здесь очевидна идея конечного результата < 1>.

--------------------------------

< 1> Ibid. P. 5.

Такой конечный результат может быть раскрыт и проиллюстрирован посредством анализа функций, которые выполняли наносимые на товар обозначения в гражданском обороте.

Назначение товарного знака претерпело эволюцию. На каждом историческом этапе признаваемая за ним функция определяла содержание соответствующего правового регулирования, обеспечивающего защиту исключительных прав как на национальном, так и на межгосударственном уровне.

Говоря о развитии института товарного знака, ученые сходятся во мнении, что появление прообразов товарного знака можно отнести еще к временам древних цивилизаций.

Так, японский профессор Шун Оно указывает, что происхождение товарных знаков можно проследить с момента появления товарооборота как такового < 1>.

--------------------------------

< 1> Ono Shoen. Introduction to Japanese Trademark Law, 2nd Ed. (https://www.iip.or.jp/translation/ono/ch1.pdf. P. 1).

Подтверждения этому в виде товаров с нанесенными на них обозначениями найдены при раскопках цивилизаций Древнего Египта, Востока < 1> и античных цивилизаций.

--------------------------------

< 1> Nims H.D. The law of unfair competition and trademarks: with chapters on good-will, trade secrets, defamation of competitors and their goods, registration of trade-marks under the federal trademark act, price cutting etc. New York, 1917. P. 374.

Английский исследователь А. Ельник приводит в качестве примера зарождения прообраза понятия " товарный знак" производителей гончарной продукции в Древнем Риме. На каждое изделие они наносили имя его изготовителя для того, чтобы потребитель в последующем мог отличить работу одного гончара от работы другого.

Например, если горшки мастера А протекают, а горшки мастера Б гораздо прочнее и долговечнее, покупатель не захочет вновь приобретать товар мастера А, а постарается найти товар мастера Б < 1>: в своем поиске он будет ориентироваться прежде всего на обозначение, нанесенное на товар.

--------------------------------

< 1> Yelnik Alexandra. Commercial Value of Trademarks: Do Current Laws Provide Brands Sufficient Protection from Infringement // European Intellectual Property Review. 2010. Vol. 32. Issue 5. P. 203.

В X в. значительно увеличилось количество используемых в торговле обозначений, наносимых на товары, называемых торговыми знаками (merchants mark). Они использовались главным образом для указания на принадлежность товаров конкретному участнику рынка (купцу, торговцу). При помощи таких знаков можно было идентифицировать и вернуть товар, утерянный при кораблекрушениях и прочих происшествиях.

Американский профессор Ф. Щечтер отмечал различие между обозначениями, указывающими на принадлежность товара (proprietary marks) и знаками, указывающими на изготовителя товара (production marks) < 1>.

--------------------------------

< 1> Schechter Frank I. The Historical Foundations of Law Relating to Trademarks. New York: Columbia University Press, 1925. P. 21.

Таким образом, наносимые на товар обозначения опять же различались в зависимости от выполняемых ими функций: первые были обращены к самому владельцу товара, чтобы он мог отслеживать принадлежащие ему предметы, в то время как функция вторых, служащих для индивидуализации продавца, реализовывалась при товарообменных отношениях и была обращена к приобретателям такого товара.

Хотя уже на тот момент зачастую одно и то же обозначение сочетало в себе обе указанные функции, т.е. товарный знак начинает функционировать как средство индивидуализации в значении, придаваемом ему современным правовым регулированием.

Дальнейшее развитие представлений о товарном знаке как средстве индивидуализации связано с периодом образования городов, основывающихся на профессиональном разделении труда, где формой организации ремесленного производства были гильдии.

А.М. Минков подчеркивает, что в силу закрытого характера гильдий и сложности вступления в них, нанесение на продукцию знака мастера-ремесленника и гильдии, к которой он принадлежал, в виде каких-либо символов, инициалов мастера или клейма, имело своей целью скорее установление факта соблюдения профессиональной организации внутри гильдии как в отношении правил производства, так и в отношении разделения труда между отдельными профессиями < 1>.

--------------------------------

< 1> Минков А.М. Указ. соч. С. 26.

Именно из такого назначения наносимых на товары обозначений исходят нормы первых законодательных актов, относящихся к товарным знакам, появление которых принято относить ко второй половине XIII в. < 1>.

--------------------------------

< 1> Однако при определении точной даты имеются разночтения. Некоторые исследователи связывают это с принятием в 1266 г. английским парламентом законодательного акта, устанавливающего обязанность каждого пекаря проставлять на своем изделии определенный идентифицирующий изготовителя знак (см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность: Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 79). Однако Гарри Д. Нимс говорит о появлении первого специального регулирования для товарных знаков в Парме в 1282 г. Нормы указанного Закона предусматривали обязательность помещения отметок о происхождении товаров на мечи и иные предметы военного обихода (см.: Nims H.D. Op. cit. P. 373 - 374).

Так, в 1452 г. Любекский статут для развивавшихся тогда купеческих гильдий предусматривал, что каждый изготовитель арбалетов должен поместить свой знак на лук каждого производимого им изделия в подтверждение того, что изделие изготовлено и будет впредь изготавливаться с соблюдением определенных стандартов качества < 1>.

--------------------------------

< 1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 581 - 582.

Ранее регулирование, обязывавшее производителей наносить определенные обозначения на товар, рассматривало товарный знак как идентификатор происхождения товара, имевший своей целью появление у ремесленников чувства ответственности. В большинстве случаев его нанесение было обязанностью производителя, и, как указывает А.М. Минков, в рассматриваемый период наносимые на товар обозначения не играли сколько-нибудь значительной роли в привлечении покупателей < 1>. Они были призваны гарантировать соблюдение производителями определенных стандартов качества и разделения труда, т.е. выполняли гарантийную функцию.

--------------------------------

< 1> Минков А.М. Указ. соч. С. 10.

Поскольку в тот период нанесение обозначений на товары было принудительным и обязательным и не имело под собой личной заинтересованности, такие обозначения получили название " полицейские знаки" (police mark, polizeizeichen) или " знаки ответственности" (responsibility mark, pflichtzeichen).

Профессор Оно отмечает, что если современные товарные знаки служат для гарантирования качества или превосходства определенных товаров, то в указанный период обязательные товарные знаки имели целью выявление некачественных товаров < 1>.

--------------------------------

< 1> Ono Shoen. Op. cit. P. 2.

В таком случае очевидна роль наносимых на товар обозначений для самого производителя товара (гильдии) с целью осуществления контроля качества.

В том, что касается обозначений как указаний на производителя продукции, то их важность для функционирования системы гильдий в средневековой Англии подчеркивает американский М. МакКенна в связи с тем, что в период функционирования гильдии последняя создавала себе определенную репутацию, обусловленную качеством ее продукции. Когда это происходило, названия городов или регионов, где функционировала такая гильдия, становились репозитарием (хранилищем) репутации. Именно для поддержания такой репутации гильдии было необходимо иметь возможность контролировать членство в ней, а также выявлять и наказывать ее членов, производящих недоброкачественную продукцию.

Кроме того, от членов гильдии требовалась демонстрация нанесенных на товар обозначений для создания и поддержания коллективной репутации гильдии < 1>.

--------------------------------

< 1> McKenna Mark P. Op. cit. P. 1841.

Такой порядок внутри гильдии не был продиктован заботой об интересах потребителя, нанесение обозначений на товары имело целью защитить интересы конкурирующих субъектов на рынке.

И хотя М. МакКенна отмечает неясность вопроса о том, насколько часто владельцы товарных знаков прибегали к судебной защите их прав на обозначения, главным интересом, защита которого обеспечивалась нанесением на товары идентифицирующих обозначений, было избежание ответственности за продукцию, которая владельцем товарного знака не производилась < 1>.

--------------------------------

< 1> McKenna Mark P. Op. cit. 1841.

Таким образом, начиная со Средневековья сохраняется двоякая функция наносимых на товар обозначений: функция обозначения как способа контроля качества, называемая полицейской функцией, также имеет целью указание на принадлежность (происхождение) определенной продукции к конкретному производителю, а его (производителя) - к гильдии, т.е. имеет значение для производителя товара, заинтересованного в поддержании высокого стандарта качества, что является залогом приобретения положительной репутации на рынке.

Такой контрольный механизм находится в тесной взаимосвязи с индивидуализирующей функцией обозначения, реализуемой при оценке продукции потребителем.

Индивидуализирующая функция

Товарные знаки в современном их понимании получили свое развитие после промышленной революции, давшей начало современному капитализму. Система гильдий постепенно распалась, и установилась свободная торговля. Товарные знаки стали в большей степени обозначением источника происхождения товаров, нежели обязательным обозначением членства в гильдии. То есть основной функцией товарного знака виделась функция индивидуализации товаров конкретных производителей на рынке.

Индивидуализирующая, или различительная, функция может считаться, как указывал Т. Лашачински, " первостепенной" или " естественной" функцией товарного знака, которую он противопоставляет его юридическим функциям. В последнем случае речь идет уже не о функции товарного знака как обозначения, обладающего различительной способностью, а о функции правового института товарного знака и исключительных прав, предоставляемых его владельцу (более подробно об этом см. гл. II настоящего исследования).

Сравнивая " естественную" функцию товарного знака с его юридическими функциями, последние он называет " искусственными", поскольку индивидуализирующая функция (" естественная") в сопоставлении с юридическими функциями является очевидной, потому что различительная способность товарного знака есть непременное условие предоставления ему правовой охраны < 1>.

--------------------------------

< 1> Lachacinski T. Op. cit. P. 5.

Общепринятым является мнение, согласно которому нанесение неких обозначений на товары осуществлялось именно с целью указания на принадлежность товаров конкретному производителю, продавцу с целью индивидуализации последнего как участника рынка, производителя или поставщика определенных товаров или услуг. Такое мнение имеет широкую поддержку в научной литературе по данной тематике и представляется практически бесспорным.

Так, ссылка на индивидуализирующую функцию товарного знака в качестве основной содержится в трудах Г.Ф. Шершеневича < 1>, Е.А. Суханова < 2>, А.В. Грибанова < 3>, О.А. Городова < 4>, Ю.Н. Андреева < 5>, В.В. Голофаева < 6>, В.В. Пироговой < 7>, представителей зарубежной - как классической, так и современной - доктрины: Г. Нимса < 8>, Дж.-Л. Хоупкинса < 9>, Р. Щетчера < 10>, Дж. Шмидт-Жалевски < 11>.

--------------------------------

< 1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. II: Товар. Торговые сделки (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2005.

< 2> Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008.

< 3> Грибанов А.В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

< 4> Городов О.А. Право на средство индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006.

< 5> Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты. М.: Норма; Инфра-М, 2011.

< 6> Голофаев В. Субъекты права на фирменное наименование // Хозяйство и право. 1998. N 2 (цит. по: Грибанов А.В. Предприятие как имущественный комплекс по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010).

< 7> Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008. С. 64.

< 8> Nims H.D. Op. cit. P. 374.

< 9> Hopkins James. Love The Law of Trademarks, Tradenames, Unfair Competition including Trade Secrets Goodwill, Federal Trademark Acts of 1870, 1881 and 1905 the registration acts of states and Territories and Canadian Design and Trademark Act with forms 2nd ed. New York.

< 10> Schetcher Roger E., Thomas John R. Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks. Cleveland: Thompson West, 2003.

< 11> Shmidt-Szalewski J., Pierre J.-L. Droit de Propriete industrielle, 4ed. Litec. Paris, 2077. N 460.

Эта " естественная" функция определяет свойство товарного знака как обозначения, используемого в коммерческой деятельности, подлежащее защите. Выполнение товарным знаком индивидуализирующей функции обусловлено наличием у него различительной способности. Именно этой характеристикой определяется роль последней в процессе функционирования рынка и определение ее в качестве базовой как отечественным правовым регулированием в указанной области < 1>, так и законодательством зарубежных стран.

--------------------------------

< 1> См.: статья 1 Постановления ЦИК СССР от 12 февраля 1926 г.; ст. 1 Закона СССР от 3 июля 1991 г. N 2293-1 " О товарных знаках и знаках обслуживания"; ст. 1 Федерального закона от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 " О товарных знаках, знаках обслуживаниях и наименованиях мест происхождения товаров".

Так, в соответствии с положениями ст. 1477 ГК РФ назначение товарного знака состоит в индивидуализации товаров, т.е. в создании возможности для потребителя различать товары конкурирующих производителей.

Закон США " О товарных знаках" (Закон Лэнхама) определяет товарный знак как " любое слово, имя, символ, или приспособление, или комбинацию вышеперечисленного, используемые производителем или продавцом для идентификации его товаров для того, чтобы их возможно было отличить от товаров, изготовляемых или реализуемых прочими участниками рынка" < 1>.

--------------------------------

< 1> Lanham Act § 15, 15 U.S.C. § 1127.

Кодекс интеллектуальной собственности Франции определяет товарный знак как графическое обозначение, служащее для различения продукции физических или юридических лиц на рынке < 1>.

--------------------------------

< 1> Art. L-711-2 Code de propriete intellectuelle (https://www.celog.fr/cpi/lv7_tt1.htm#cl).

Оговаривает различительную способность товарного знака в качестве ключевой его характеристики и Кодекс промышленной собственности Португалии < 1>.

--------------------------------

< 1> Art. 165, Industrial Property Code Portugal (consolidated as of 2008) (https://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp? file_id=181706).

Индивидуализирующая функция товарного знака заключается в том, чтобы потребители при помощи товарного знака могли отличить определенные товары от аналогичных товаров, маркированных иным товарным знаком.

В западной доктрине основной моделью, описывающей модель поведения потребителя, является " модель передачи информации" (information transmission model), согласно которой товарный знак является средством передачи информации на рынок, а целью правового регулирования прав на товарные знаки видится предотвращение использования сходных товарных знаков с тем, чтобы потребитель имел доступ к точной и достоверной информации и не был введен в заблуждение < 1>.

--------------------------------

< 1> Bone R.G. Hunting the Goodwill: a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law. Boston University Law Review. Vol. 86: 547. P. 549.

Важность доступа к такой информации подчеркивается американским профессором В. Хеннесси, поскольку точная информация о продукте позволяет потребителю быстро сделать выбор в пользу того или иного продукта, сокращая затраты (временные) на поиск нужного продукта (consumer search cost).

Данное утверждение он иллюстрирует примером типичной бытовой ситуации, когда потребитель, находясь перед выбором конкретного продукта, должен тщательно изучить информацию о продукте, имеющуюся на рынке. В случае с простейшими пищевыми продуктами или хозяйственными принадлежностями он в ряде случаев имеет возможность попробовать или испытать их и потом принять решение о приобретении, основываясь на собственном опыте.

Однако, как указывает В. Хеннесси, экономия временных затрат лежит в основе современной эффективной экономики < 1>.

--------------------------------

< 1> Hennessy William O. The Role of Trademark in Economic Development and Competitiveness (https://www.aief-usa.org/ipr/workshop/presentation/hennessey.pdf).

Особенно актуальным данный вопрос становится, когда потребитель не может испробовать товар на рынке, например, приобретая тюбик зубной пасты. В данном случае потребитель не имеет возможности применить ее при покупке и оценить ее качество.

Таким образом, для обеспечения быстрого принятия потребителем решений и удовлетворения его потребностей он должен иметь возможность положиться на предоставляемую рынком информацию, гарантирующую ему определенные стандарты качества приобретаемой продукции.

Такую информацию и заключает в себе товарный знак.

Таким образом, можно отметить, что представления о товарном знаке и его роли в рыночных отношениях, содержании данного понятия, его функциональном назначении эволюционировало в ответ на изменения в жизни социума, усложнение гражданского оборота.

Роль наносимых на товары обозначений в качестве указания на их физическую принадлежность конкретному производителю, изначально выполняемая прообразами товарных знаков, изменяется таким образом, что уже в Средние века такие обозначения приобретают свойства средства индивидуализации. То есть в целом обозначение сохраняет функцию указания на принадлежность товара производителю, однако выполнение данной функции приобретает иной вектор, иное значение: от способа распознания своих товаров самим производителем до способа идентификации таких товаров на рынке потребителями и конкурентами.

Иными словами, при современном сложном рынке нанесенное на товар обозначение становится средством передачи потребителю информации о продукте, обеспечивая ему возможность соотнесения продукта с источником его происхождения и оперативного совершения экономически обоснованного выбора.

2. Репутация правообладателя (goodwill) как основа

гарантийной и рекламной функций товарного знака

Передача информации товарным знаком обеспечивается посредством имеющейся у потребителя возможности соотнести конкретный продукт с источником его происхождения - производителем.

В настоящее время на рынке представлено множество товаров, маркированных различными обозначениями, обладающими различительной способностью. В таком случае, замечает И. Саймон, на усмотрение потребителей остается, что именно их привлекает в продукции одного производителя больше, чем в продукции его конкурента < 1>.

--------------------------------

< 1> Simon I. The Functions of Trade Marks and their Role in Parallel Importation Cases. What Can EU and Japan learn from Each Other's Experiences: Materials of Chizaiken Forum, 2007 (68). P. 40.

При этом Т. Лашачински, противопоставляя естественную и юридическую функции товарного знака, разъясняет, что естественная и очевидная индивидуализирующая функция имеет целью ответить на вопрос " как", юридическая функция института товарного знака на вопрос, каковы основания предоставления защиты обозначениям, используемым в торговле, и на вопрос, каков правовой интерес, на который такая защита направлена. Ответ на последний вопрос позволяет определить фундаментальную функцию правового института товарного знака < 1>.

--------------------------------

< 1> Lachacinski T. Op. cit. P. 7.

Функция по гарантированию источника происхождения

и качества товара

Закономерности функционирования механизма товарообмена в экономиках различного типа и уровня развития позволяют выявить основной интерес, определяющий ценность товарного знака.

Так, В. Хеннесси, описывая период развития экономики до формирования свободного рынка, отмечает, что во времена существования экономики земледельцев и охотников без разделения труда для выживания людям приходилось самостоятельно добывать пищу и топливо. В случаях, когда им недостаточно было собственных навыков для удовлетворения этих нужд, они вынуждены были полагаться на репутацию (goodwill) других людей для удовлетворения своих потребностей. Подобно тому, как дети полагаются на родителей в вопросе обеспечения пропитания, люди доверяли своим лидерам (старосте деревни или представителю в органах власти) заботу о своем благосостоянии. При этом важно, чтобы доверие в отношениях между гражданами и теми, кто ответствен за их благосостояние, постоянно подпитывалось < 1>.

--------------------------------

< 1> Hennessy William O. Op. cit. (https://www.aief-usa.org/ipr/workshop/presentation/hennessey.pdf).

В современных нерыночных экономиках таким доверием к государству объясняется возложение на него бремени по принятию всех экономически значимых решений, влияющих на население. В связи с этим государственные органы должны также располагать всей полнотой информации для принятия этих решений.

Именно этим и обусловлено возвращение " полицейской" функции товарного знака спустя значительное время после средневековой системы гильдий, например, в советское законодательство.

Так, законодательство СССР содержит положения, раскрывающие суть функции товарного знака, направленной на повышение ответственности предприятий за качество выпускаемой ими продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, в соответствии с которыми на производителей товаров также возлагалась обязанность по маркировке их продукции, кроме товаров, освобожденных от всех видов маркировки < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление Совета Министров СССР от 15 мая 1962 г. N 442 " О товарных знаках".

Таким образом, за счет функционирования модели передачи информации государство обеспечивало себе возможность оперативного принятия экономически обоснованных решений, имевших значение для общества в целом. То есть население приобретало продукцию, произведенную чаще всего на государственных предприятиях в соответствии со стандартами качества (ГОСТ), которые само же государство и вырабатывало.

В современной рыночной экономике потребитель самостоятельно принимает решение о приобретении того или иного продукта, располагая определенной информацией.

Как указывалось выше, индивидуализирующая функция товарного знака призвана помочь ему (потребителю) различить товары различных производителей. Однако достижение цели экономии временных затрат обеспечивается за счет доверия потребителя к определенным товарам или производителям, основывающееся на качестве произведенной ранее продукции, как в описанных выше примерах античных гончаров или средневековых гильдий.

При этом И. Саймон, анализируя вопрос о том, что именно мотивирует потребителя вернуться к однажды выбранному товару или услуге, отмечает слияние таких функций товарного знака, как индивидуализирующая (соотнесение товара с источником его происхождения) и гарантийная < 1>.

--------------------------------

< 1> Simon I. Op. cit. P. 40.

Соглашаясь с ее утверждением, тем не менее следует отметить, что сочетание этих двух функций и обеспечивает наличие на рынке достоверной информации об источнике происхождения товара и о предполагаемых свойствах последнего.

В результате значительной эволюции содержания понятия " товарный знак", обусловленной выполняемыми им функциями - от обозначения принадлежности товара участникам коммерческого оборота до механизма информационного обмена между участниками рынка, на первый план выступает функция товарного знака, отражающая процесс такого обмена.

Т.Дж. Филд поясняет, что предприятия, предлагающие продукцию по соразмерным ценам, проделывают серьезную работу для того, чтобы заручиться доверием покупателя. Когда желаемый результат достигнут, положительная репутация производителя (продавца) в глазах потребителя обеспечивает постоянную клиентскую аудиторию и ее расширение за счет рекомендаций уже имеющихся клиентов < 1>.

--------------------------------

< 1> Field Thomas G.Jr. IP Basics: Trademarks and Business Goodwill (https://law.unh.edu/franklin-pierce-ip-center/studying-ip-at-unh-law/ip-basics/trademarks-and-business).

Приобретение производителем положительной репутации в глазах потребителя может быть охарактеризовано понятием goodwill, чаще всего переводимым на русский язык как " деловая репутация". Данное понятие впервые было описано и получило свое развитие в практике судов стран системы общего права.

Д. Ллевелин приводит определение понятия goodwill, данное лордом Макнахтеном при рассмотрении палатой лордов в 1901 г. налогового дела IRC v. Muller's Margarine: "...это то, что легко описать, но трудно определить. Это выгода и превосходство названия товара, репутации и связей бизнеса. Это привлекающая сила, которая привносит постоянство (в данном случае - в выбор потребителя. - В.Н.). Это то, что отличает давно созданный бизнес от начинающего предприятия" < 1>.

--------------------------------

< 1> Llewelyn David. Protection of " Famous Marks" under Trademark Law and Passing Off, Overlapping Intellectual Property Rights / Ed. by Neil Wilkof, Shamnad Basheer. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 233.

В американской практике данное понятие описано в 1944 г. в деле Smith et Al v. Davidson, обстоятельства которого касались обязательства ответчика продать истцам его бизнес вместе со всем имеющимся оборудованием, а также нематериальными активами - goodwill.

Верховный суд штата Джорджия описал понятие goodwill, указав, что это не материальная собственность, но оно часто определяется как некое преимущество или полезное свойство, приобретенное предприятием в результате создания постоянной клиентской базы или по иным причинам: " Это скорее дух, витающий вокруг материальных объектов, окружающая атмосфера, аромат, исходящий от функционирования бизнеса, благоприятное ощущение, которое ассоциируется у рынка с определенным местоположением или названием. Подобно тому, как аромат добавляет прелесть цветку, репутация добавляет ценности материальным объектам, от которых она исходит" < 1>.

--------------------------------

< 1> 09/08/44 Smith et Al. v. Davidson, Judgement Supreme Court of Georgia (https://ga.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19440908_0006.GA.htm/qx).

Американский профессор Р. Боун различает три основных вида деловой репутации: репутация бренда, репутация фирмы и присущая (неотъемлемая) репутация < 1>.

--------------------------------

< 1> Bone R.G. Op. cit. P. 551.

В связи с этим уместно приводимое С.А. Судариковым разделение правового понятия " товарный знак" и маркетингового понятия " бренд производителя", с которым первое часто отождествляется.

При этом он отмечает, что понятие " бренд" шире, чем общеизвестное понятие " товарный знак", поскольку включает не только товарные знаки (trade marks), но и фирменные наименования (trade names), деловую репутацию и престиж производителя товаров (goodwill).

Бренд - это обобщающая характеристика, включающая имя (brand-name) и образ (brand-image) производителя товаров или услуг.

Следует особо подчеркнуть, что бренд не является объектом интеллектуальной собственности, поэтому его неправомерно отождествлять с " раскрученным" товарным знаком < 1>.

--------------------------------

< 1> Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 131.

При анализе соотношения двух названных понятий А. Ельник указывает на необходимость учитывать, что товарные знаки представляют собой лишь составляющую часть бренда, хотя и важнейшую и наиболее ценную его часть < 1>.

--------------------------------

< 1> Yelnik Alexandra. Op. cit. P. 204.

Репутация бренда - наиболее узкое понятие из трех. Она подразумевает положительную информацию, которую потребитель имеет в отношении товара конкретного бренда, такую как его соответствие заявленным характеристикам, высокое качество и пр. Единственный способ, которым может быть присвоена репутация бренда, - это введение потребителя в заблуждение относительно самого продукта (что нарушитель продает тот же самый продукт). Таким образом, введение потребителя в заблуждение и использование репутации бренда - оборотные стороны одной медали, описывающие одно и то же противоправное поведение < 1>.

--------------------------------

< 1> Bone R.G. Op. cit. P. 551.

Таким образом, бренд - маркетинговое понятие, отражающее результаты усилий, прилагаемых производителями (продавцами) для позиционирования товара на рынке.

Товарный знак является составной частью бренда, защищаемой нормами права. Однако предоставляемая обозначению защита по сути обеспечивает " стабильность" бренда в целом, в том числе и защиту его деловой репутации.

Более широким понятием является деловая репутация фирмы-производителя (firm's goodwill).

Генезис понятия репутации компании-производителя восходит еще к обозначениям, используемым средневековыми гильдиями, описанным М. МакКенной.

Когда речь идет о репутации фирмы, уместно рассуждение И. Саймон, которая говорит об изменении роли товарного знака и отмечает, что изначально товарные знаки использовались для обозначения физического источника происхождения товаров.

Однако, отмечает она, " с ростом массового производства роль товарных знаков изменилась, и вместо того, чтобы информировать потребителя о конкретном известном источнике происхождения, товарный знак может использоваться для того, чтобы отличать товары, производимые одной и той же фирмой, названия которой потребитель может и не знать" < 1>.

--------------------------------

< 1> Simon I. Op. cit. P. 41.

Так А.М. Минков приводит в качестве примера товарные знаки " Snickers", " Whiskas" и " Uncle Bens", принадлежащие компании " Mars Incorporated" < 1>.

--------------------------------

< 1> Минков А.М. Указ. соч. С. 27.

В связи с этим И. Саймон ставит вопрос о том, что может мотивировать покупателя приобретать товары, происходящие из одного, но неизвестного источника. Учитывая, что потребитель имеет доступ к информации о производителе товара, с которым он, возможно, столкнулся впервые, именно исходя из положительных ассоциаций от использования более ранних товаров этого производителя, потребитель склонен будет принять решение о приобретении такого товара только на основе имеющегося у него опыта, связанного с приобретением продукции данного производителя ранее.

Появление собственной репутации товарного знака (inherent goodwill), как представляется, относится к более позднему периоду и связано с активным вхождением в функционирование рынка маркетинговых и рекламных технологий.

Примером товарного знака, обладающего собственной репутацией, является товарный знак " Valentino", ставший уже не просто товарным знаком, а символом элегантности, аристократизма, шика, доступного лишь ограниченному кругу потребителей. Таким образом, продукция, маркированная товарным знаком, является указанным обозначением, символом статуса, определенного положения в обществе вне зависимости от объективных оценок качества выпускаемой под этим товарным знаком продукции < 1>.

--------------------------------

< 1> Yelnik A. Op. cit. P. 205.

Такое восприятие товарного знака - результат инвестиций правообладателя в продвижение бренда на рынке, в рекламу, для того чтобы товарный знак вызывал у потребителя названные ассоциации, - маркетинг.

Таким образом, на сегодняшний день такой товарный знак представляет собой самостоятельную ценность, дорогостоящий актив, например как товарный знак модного дома " Valentino", как и товарные знаки многих других компаний, вложивших значительные средства в создание и поддержание положительного имиджа своего товарного знака на рынке, тем самым выполняя функцию по защите инвестиций правообладателя в создание его имиджа, на что указал Суд справедливости ЕС в Постановлении по делу L'Oreal v. Bellure < 1>.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice (First Chamber) of 18 June 2009. C-487-07.

Обстоятельства данного дела будут подробно рассмотрены далее в связи с рассмотрением соотношения нарушений прав на товарный знак и недобросовестной конкуренции.

Таким образом, при предоставлении правовой охраны товарному знаку в основе защищаемого интереса лежит прежде всего приобретенное доверие потребителей, образ продукции, маркированной определенным товарным знаком, в глазах последних (brand image), ассоциации, вызываемые тем или иным обозначением. То есть ценность того или иного обозначения обусловлена субъективным восприятием его потребителями.

В российской доктрине функция товарного знака, обусловленная его репутацией, входит в понятие гарантийной функции.

Так, российский ученый С.П. Гришаев описывает гарантийную функцию следующим образом: помимо простого отличия одного товара от другого товарный знак гарантирует потребителю определенный набор полезных свойств товара, его качество и репутацию на рынке < 1>.

--------------------------------

< 1> Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2004. С. 105.

Другой российский ученый Ю.Т. Гульбин не выделяет отдельно гарантийную функцию, описывая данное явление как отличительную функцию товара и его производителя, которая, по его мнению, позволяет выделить товаропроизводителя и его продукцию среди других, показать характерные для данного вида товаров качество, надежность работы, технические характеристики, использование товаропроизводителем высоких технологий, наличие у него постпродажной сервисной сети, заверить потребителя в цивилизованных правилах поведения на рынке и иным образом убедить потребителя в своем особом производственном статусе и особых характеристиках своей продукции. Данная функция носит отличительно-информационный характер, поскольку путем предоставления информации посредством товарного знака отличает (дифференцирует) производителя и его продукцию < 1>.

--------------------------------

< 1> Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007. С. 29.

Приведенное описание роли товарного знака в функционировании рынка соответствует взглядам представителей западной доктрины, в частности отражает функционирование " модели передачи информации".

Отражение такого подхода в российской доктрине находим у С.П. Гришаева, который указывает на основную функцию товарного знака в условиях рынка: товарный знак призван помочь покупателю сделать свой выбор и впоследствии придерживаться его. Популярный товарный знак вызывает у покупателя определенные представления о качестве товара и в связи с этим приобретает значительную экономическую ценность.

В. Дозорцев, однако, тот же самый механизм описывал как информативную функцию товарного знака, наиболее точно раскрывая суть механизма обмена информацией на рынке и роль товарного знака как средства индивидуализации.

Он указывает, в частности, что знак должен быть продолжением и вариантом фирменного наименования < 1>.

--------------------------------

< 1> Дозорцев В.А. Функции товарного знака и его правовой режим // Хозяйство и право. 1978. N 1. С. 49.

При этом, учитывая сегодняшние реалии, представляется, что сам товарный знак не обязательно должен буквально воспроизводить фирменное наименование. Скорее речь идет об установлении однозначной связи в сознании потребителя между нанесенным на товар обозначением и его правообладателем.

В. Дозорцев установление такой связи рассматривал в рамках информативной функции товарного знака. Однако представляется, что такая информация в свою очередь служит цели гарантировать источник происхождения продукции и ассоциируемые с ним характеристики таковой.

Итак, индивидуализирующая и гарантийная функции товарного знака реализуются в тесной взаимосвязи, сокращая временные затраты потребителей на принятие решений о приобретении того или иного товара и обеспечивая поступление прибыли от реализации товара именно тому участнику рынка, с которым потребитель такую продукцию ассоциирует.

Такая позиция нашла отражение в Постановлении Суда справедливости ЕС по делу TERRAPIN/Terranova < 1>.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice of 22.06.1976. Case 119-75.

Данное Постановление, как и многие другие постановления о товарных знаках в практике судов Сообществ, было принято в большей степени в связи со столкновением исключительных прав владельцев товарных знаков, закрепленных национальными правопорядками, и гарантированной интеграционными соглашениями свободой передвижения товаров и услуг.

Краткое содержание обстоятельств дела сводится к тому, что компания-правообладатель товарного знака TERRAPIN, зарегистрированная в Великобритании, реализует свою продукцию (готовые деревянные дома) на территории Германии, в то время как немецкая компания - правообладатель в отношении товарных знаков " TERRA", " Terranova" использует зарегистрированные в Патентном бюро ФРГ товарные знаки для своей продукции (шпатлевочных материалов).

Немецкая компания высказала возражения при попытке английской компании получить международную регистрацию для ее товарного знака, а также в многочисленных судебных разбирательствах требовала запретить правообладателю товарного знака " TERRAPIN" использовать его на территории Германии.

Национальные суды ФРГ не смогли достичь единогласия в решении вопроса о возможном смешении товаров с указанными товарными знаками в глазах потребителя, в связи с чем Верховный федеральный суд ФРГ обратился с запросом в Суд справедливости ЕС.

Суд ЕС исходил из необходимости обеспечить в первую очередь выполнение товарным знаком его базовой функции по гарантированию источника происхождения продукции.

Суд указал применительно к обстоятельствам дела, что компания, учрежденная в стране А, использующая свой товарный знак и торговое наименование, имеющие национальные регистрации, должна предотвращать импорт схожих товаров компании государства Б, если указанная продукция в законном порядке маркирована обозначением, в отношении которого вероятно смешение с торговым наименованием и товарным знаком, защищаемыми в государстве А, поскольку компания страны А в случае отсутствия связи между двумя компаниями и автономного возникновения и существования их прав в отношении товарных знаков (обозначения не имели общего происхождения) и в случае, если в настоящее время не существует никакой экономической или юридической связи между товарными знаками и компаниями.

Таким образом, владелец прав на объекты промышленной собственности, защищаемые законодательством государства - участника ЕС, не может, опираясь на нормы национального законодательства, препятствовать импорту продукции, которая в законном порядке была введена в оборот в другом государстве-участнике им самим или с его согласия. Аналогичная ситуация - если право импортера возникло в результате разделения, добровольного или принудительного, права на товарный знак, некогда принадлежавшего одному собственнику. В таких случаях основная функция товарного знака по гарантированию потребителю происхождения продукта из одного и того же источника уже ослаблена самим фактом разделения прав на товарный знак.

До этого момента Суд ЕС рассматривал товарный знак исключительно как средство борьбы с конкурентами. Так, ограничение конкуренции было главным вопросом в Постановлениях по делам Sirena, s.r.l. v. Eda, s.r.l. < 1>, Van Zuylen Freres v. Hag AG < 2> и CENTRAFARM v. WINTHROP < 3>.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice of 18 February 1971. Case 40-70.

< 2> Judgment of the European Court of Justice of 3 July 1974. Case 192-73.

< 3> Judgment of the European Court of Justice of 31 October 1974. Case 16-74.

Основная цель правовой охраны товарных знаков виделась в том, чтобы защитить законного владельца товарного знака от недобросовестной конкуренции со стороны третьих лиц, не имеющих в отношении охраняемых обозначений никаких прав, и при незаконном использовании принадлежащего другому участнику рынка обозначения такие недобросовестные конкуренты посягают прежде всего на заслуженную первым репутацию в конкретном сегменте рынка.

Понятие деловой репутации (goodwill) имеет в своей основе субъективное восприятие потребителем определенной продукции и ее производителя на основе имеющегося у первого опыта и субъективных впечатлений, выражающихся в итоге в оказании доверия определенному товару или источнику его происхождения.

Таким образом, правообладатель, будучи заинтересованным в формировании и укреплении такого доверия, принимает меры для обеспечения привлекательности его продукции путем работы над созданием положительного образа (имиджа) товара.

И хотя имидж товарного знака (brand image) и его репутация (goodwill) не являются правовыми категориями, они очевидно играют немаловажную, а иногда и решающую роль в способности товарного знака привлекать клиентуру, входя в перечень интересов правообладателя, защита которых обеспечивается правовой охраной товарного знака.

Рекламная функция как способ приобретения, усиления

и защиты репутации товарного знака

Как упоминалось ранее, еще в начале XX в. Ф. Щечтер отмечал, что рекламную функцию выполняли уже обозначения, используемые средневековыми представителями купеческого сословия (proprietary marks), и что они не только указывали на права собственности конкретного купца на товар, но и приобретали социальную значимость: на довольно раннем этапе развития средневековой торговли купцы, достигшие определенной степени известности на рынке и хорошей репутации, были заинтересованы в том, чтобы сохранить обозначения, которые они наносили на свои товары. Купцы, признавая божественное происхождение их успеха в торговле, возводили или реставрировали храмы, на которые они или благодарные получатели их благотворительных пожертвований наносили те же обозначения, которыми была маркирована продукция благодетеля < 1>.

--------------------------------

< 1> Schechter Frank I. Op. cit. P. 23.

Таким образом, создавалась репутация представителя торгового сословия, его положительный образ, обусловливающий в будущем предпочтение потребителя его товарам, своеобразная реклама.

Как отмечается многими комментаторами и очевидно из анализа судебной практики, в последние годы в европейской практике функция товарного знака по защите имиджа производителя товаров получила свое развитие в судебных решениях.

Так, для защиты сложившейся репутации правообладателя практика Суда ЕС развивается в направлении расширения его полномочий, когда становится очевидным, что исключительные права не исчерпываются введением товара в оборот, но могут быть реализованы и после.

Так, в постановлениях, принятых в поддержку данной позиции, учтена важность понятия деловой репутации производителя и образа его продукции в глазах потребителя.

Например, в рамках Европейского союза имеется в виду коммерциализация товаров, импортированных из других стран ЕС и прошедших процедуру переоформления упаковки при поступлении на рынок государства-экспортера.

В Постановлениях по делам Hoffman Laroche < 1> и Pfizer < 2> Суд ЕС указал, что при осуществлении процедуры замены упаковки необходимо обеспечивать выполнение товарным знаком функции гарантирования происхождения.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice of 28 May 1978. Case 102/77.

< 2> Judgment of the European Court of Justice of 3 December 1981. Case 1/81.

В первом деле имело место столкновение интересов лицензиата швейцарской компании " Hoffman La Roche & Co.-Basel" в лице представительства в Германии LaRoche AG, производящего и реализующего препарат " Valium", и компании " Centrafarm", производящей закупку того же препарата у дочернего предприятия правообладателя в Великобритании, реализующего ту же продукцию в Великобритании по значительно более низким ценам по сравнению с немецкой компанией. При этом, приобретая указанную продукцию в Великобритании, компания " Centrafarm" производила замену упаковки в Нидерландах таким образом, что ее внешний вид отличался от упаковки оригинальной продукции, производимой немецким лицензиатом правообладателя. В частности, такая упаковка хотя и содержала указание на правообладателя, компанию " Hoffman- La Roche", на нее и на сопровождающие документы была нанесена маркировка " Centrafarm", что исключало возможность установления однозначной связи между правообладателем товарного знака и реализуемой продукцией.

В связи с подобными обстоятельствами в деле Pfizer суд указал на необходимость обеспечения узнаваемости упаковки при сравнении ее с оригинальной (выпущенной производителем) и указание названия последнего на ней.

Кроме того, суд обращает внимание на негативное влияние " неадекватного" представления перепакованного продукта в глазах потребителя (поврежденная или некачественная упаковка). Таким образом, указывает суд, может пострадать репутация товарного знака и его владельца < 1>.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice of 11 July 1996. Case C-427/93.

При этом многократно подчеркивается необходимость защиты от конкурентов именно репутации товарного знака (reputation de la marque).

Так, в п. 75 Постановления по делу Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S < 1> записано, что после введения продукции в оборот репутация правообладателя может тем не менее пострадать из-за недолжного представления продукции публике (дефект упаковки и т.д.).

--------------------------------

< 1> Ibidem.

Исходя из описанного выше представляется логичным говорить о важном значении для защиты законного интереса правообладателя еще одной функции товарного знака - рекламной, которая подразумевает сохранение его различительной способности, способности привлекать внимание.

Использование товарного знака в рекламе способом, не совместимым с созданным имиджем товарного знака, отмечается Судом ЕС в Постановлении делу DIOR v. EVORA BV < 1>, в котором суд защитил право компании " Dior" на сохранение имиджа своей продукции, ассоциирующейся с роскошью и эксклюзивностью. В рассматриваемом деле такой образ продукции компании " Dior" был нарушен в результате недолжного представления продукции, маркированной соответствующим товарным знаком, в рекламных листовках ответчика.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice of 4 November 1997. Case C-337/95.

Обстоятельства данного дела были следующими: компания - производитель эксклюзивной и дорогостоящей парфюмерной продукции Dior France поставляла свою продукцию (известные парфюмерные ароматы под товарными знаками Poison, Fahreheit и пр.) для реализации на территории государств - членов ЕС через свои представительства. В Нидерландах это была компания " Dior Netherlands". В свою очередь такие представительства в каждой стране определяли каналы сбыта продукции в соответствии с требованиями, предъявляемыми компанией-производителем.

Функционирующая в Голландии сеть магазинов по продаже парфюмерной и косметической продукции " Kruidvat", принадлежащая " EVORA BV", получала продукцию " Dior France" за счет параллельного импорта от иных поставщиков.

Среди прочих товаров указанной сети парфюмерная продукция марки " Dior" была включена в список акционных товаров, продававшихся со значительной скидкой.

В связи с этим изображения продукции " Dior" были помещены на рекламные листовки распродажи.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения компании-правообладателя в голландский суд.

Претензии компании " Dior" состояли в том, что продукция, маркированная ее товарными знаками, реализуется и рекламируется средствами, несовместимыми с имиджем продукции, вызывающей ассоциации с роскошью и эксклюзивностью.

При рассмотрении данного дела голландские суды столкнулись с вопросом применения положений Директивы ЕС " О сближении законодательств государств-членов в отношении товарных знаков и знаков обслуживания" < 1>.

--------------------------------

< 1> First Council Directive of 21 December 1988 to approximate the laws of member states relating to trade marks (ECC/89/104).

При рассмотрении запроса Верховного суда Нидерландов о толковании норм ст. 5 и 7 указанной Директивы во взаимосвязи с положениями договоров ЕС Суд ЕС рассмотрел вопросы об исчерпании прав на товарный знак при передаче его для коммерциализации другому лицу, а также о свободе покупателя маркированного товара для дальнейшей реализации использовать соответствующие товарные знаки, указав, что для дальнейшей коммерциализации товаров участник рынка может свободно использовать товарный знак производителя, за исключением случаев, когда из обстоятельств конкретного дела следует, что такое использование наносит серьезный ущерб репутации товарного знака < 1>.

--------------------------------

< 1> Judgment of the European Court of Justice of 4 November 1997. Case C-337/95.

Такая точка зрения нашла поддержку и в практике российских арбитражных судов при рассмотрении дела по иску Louis Vuitton Malletier - правообладателя изобразительного товарного знака в виде стилизованных цветков. Предметы, содержащие описанный изобразительный товарный знак, были использованы в рекламном ролике компании - производителя соков.

А именно рекламный ролик воспроизводил сцену встречи в аэропорту, где владелица аксессуаров, маркированных указанным товарным знаком, представлена как экзальтированная, самовлюбленная, взбалмошная и вспыльчивая в противовес положительному персонажу ролика, употребляющему сок < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 августа 2009 г. по делу N А41-5137/08 (сайт ВАС РФ: kad.arbitr.ru).

Таким образом, окружающая товарный знак репутация, созданный им образ зачастую являются настолько сильными, т.е. вызывающими вполне однозначные ассоциации, что зачастую их использование в художественных и иных произведениях является атрибутом, создающим определенный социальный образ.

При этом американский исследователь Д. Клерман указывает на необходимость распространения монополии правообладателя в отношении такого выразительного использования < 1>, поскольку оно определяет дальнейшую судьбу продукции на рынке, субъективное отношение к ней потребителя, что в свою очередь формирует спрос.

--------------------------------

< 1> Klerman Daniel. The Expressive Function of Trademarks, 1998 (https://lawweb.usc.edu/users/dklerman/PDFs/Klerman.%20Expressive%20Function%20of%20Trademarks.pdf).

Такая рекламная функция товарного знака, обусловленная созданием определенного образа продукции в глазах потребителя, затем ведет к использованию последним товарного знака как способа самовыражения.

Указанное явление описано Д. Клерманом и получило название " экспрессивная" или " выразительная" функция товарного знака (expressive function of trademark) < 1>. Такая функция товарного знака (которая, как представляется, может быть распространена и на дизайн упаковки товаров и прочие способы индивидуализации) отличается от прочих функций известного обозначения тем, что ее основная цель не в передаче информации о свойствах определенной продукции, а в силу имеющейся у товарного знака присущей репутации экспрессивная функция направлена на то, что сам приобретатель маркированного товарным знаком товара стремится сообщить что-то о себе.

--------------------------------

< 1> Ibidem.

Простейший пример экспрессивной функции товарного знака - продукция с нанесенной на нее символикой спортивных команд. В таком случае характеристика самой продукции, на которую нанесено обозначение, имеет минимальное значение. Основную ценность здесь представляет само обозначение как средство самовыражения для человека, его соотнесение себя с определенной командой.

Такой же механизм действует и в иных ситуациях на рынке, где зачастую товарный знак несет в себе информацию о целой совокупности факторов. Так, Д. Клерман, приводя в пример часы, маркированные товарным знаком " Rolex", указывает, что приобретение и использование такой продукции позволяют потребителю продемонстрировать свое благосостояние, уважение к тонкой работе и прочим качествам < 1>.

--------------------------------

< 1> Klerman Daniel. Op. cit. P. 5 (https://lawweb.usc.edu/users/dklerman/PDFs/Klerman.%20Expressive%20Function%20of%20Trademarks.pdf).

Таким образом, товарный знак есть обозначение, не только наносимое на товар для указания на его коммерческое происхождение, но и содержащее некий посыл (образ престижа, ощущение роскоши), поэтому товарный знак сам по себе представляет экономическую ценность. Такой посыл заключен в используемом товарном знаке, в основном в рекламе, что делает товарный знак символом, вызывающим определенные ассоциации у потребительской аудитории.

Следовательно, указывает Т. Лашачински, когда речь идет о защите имиджа товарного знака, то здесь имеется в виду и его рекламная функция, направленная опять же на завоевание и удержание желаемого образа продукции и репутации обозначения.

Таким образом, рекламная функция товарного знака является, с одной стороны, способом приобретения обозначением репутации, обусловливающей его ценность, а с другой стороны, способом сохранения созданного правообладателем образа продукции в глазах потребителя, определяющего общее восприятие на рынке такой продукции (brand goodwill) и ее производителя (firm goodwill).

Как показывает приведенный выше анализ, ценность товарного знака обусловлена субъективным восприятием маркированной им продукции и самого правообладателя на рынке. Данное явление в свою очередь обусловлено наличием у потребителя доверия к приобретаемому товару и источнику его происхождения. Со стороны правообладателя для достижения успешного сбыта производимого товара требуется принятие мер по созданию и поддержанию такого доверия. Описанный процесс осуществляется за счет создания у производителя деловой репутации (goodwill).

Данное понятие является движущим механизмом процесса обмена информацией между производителем (продавцом) и потребителями, а также лежит в основе реализации таких функций товарного знака, как гарантирование происхождения товара из определенного источника и рекламной функции.

Оно является залогом успешной борьбы правообладателя за потребительскую аудиторию, что реализуется в результате осуществления товарным знаком гарантийной функции.

Таким образом, функция по гарантированию происхождения товара является базовой функцией товарного знака, отражает процессы, происходящие в гражданском обороте, роль товарного знака в функционировании последнего, а также обеспечивает как защиту частных интересов правообладателя, так и защиту интересов потребителей, в то время как для обеспечения должного выполнения данной функции прочие свойства или функции товарного знака (как индивидуализирующая и рекламная) представляются второстепенными.

3. Товарный знак как репозитарий репутации правообладателя

Проанализировав функции, выполняемые товарным знаком, представляется целесообразным перейти к анализу правовых интересов