Гарантії прав та законних інтересів іноземних інвесторів

Гарантії прав та законних інтересів інвесторів – це система господарсько-правових засобів, спрямованих на створення спеціальних можливостей реалізації та захисту прав та законних інтересів інвесторів з метою компенсації певних інвестиційних ризиків.

Ч. 1 ст. 397 ГК, а також розділ ІІ Закону України “Про режим іноземного інвестування” встановлюють такі гарантії для іноземних інвесторів:

– гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції;

– гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;

– компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;

– гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;

– гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій;

– інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності.

В основу гарантій у разі зміни законодавства про іноземні інвестиціїпокладений принцип захисту легітимних очікувань інвесторів від наступних та розумно не передбачуваних змін законодавства. Цей принцип знайшов відображення в Указі Президента України від 22 лютого 2001 р. №108/2001 “Про додаткові заходи щодо збільшення інвестицій в економіку України”, який вказує на недопущення внесення проектів та видання нормативно-правових актів з питань інвестиційної діяльності, які можуть призвести до погіршення умов здійснення інвестиційної діяльності, звуження змісту та обсягу визначених законами прав інвесторів.

Ч. 1 ст. 8 Закону “Про режим іноземного інвестування” встановлює, що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II Закону “Про режим іноземного інвестування”, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі.

Відповідно до ст. 3 Закону “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”, спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Офіційне тлумачення цього Закону дане в рішенні Конституційного Суду України №1-рп/2002 від 29 січня 2002 р. (справа про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями).

До кола питань, на які не розповсюджуються гарантії у разі змін інвестиційного законодавства, належать також питання ліцензування певних видів господарської діяльності згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 18 Закону “Про інвестиційну діяльність”, де встановлено, що умови договорів, укладених між суб’єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб’єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору.

Гарантії в разі примусових вилучень іноземних інвестицій. Поняття “примусове вилучення” (синонім – експропріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього Агентства з гарантій інвестицій (підпункт ІІ п. а) ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності на своє капіталовкладення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території.

Абз. 1 ч. 2 ст. 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність” видами примусових вилучень називає: а) націоналізацію; б) реквізицію; в) заходи, тотожні за наслідками.

Націоналізацією є примусове відчуження майна державою, при якому майно передається з недержавних форм власності у державну власність, що становить засіб соціально-економічного регулювання. Ч. 3 ст. 397 ГК та ч. 1 ст. 9 Закону „Про режим іноземного інвестування” встановлюють безумовну заборону націоналізації іноземних інвестицій в Україні (“іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації”). Водночас, двосторонні інвестиційні угоди за участю України допускають можливість примусових вилучень (у тому числі націоналізації) іноземних інвестицій за визначених цими угодами умов, а саме, якщо такі примусові вилучення: а) здійснюються в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та здійснюються у встановленому законом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилучення, які не відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадових осіб.

Поняття реквізиції визначене в ст. 353 ЦК, згідно з якою у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція). В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону “Про режим іноземного інвестування”, органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, крім випадків здійснення рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в порядку, встановленому законом.

До заходів, які не пов’язані з позбавленням права власності на певні активи, однак можуть розглядатися як примусові вилучення (оскільки суттєво знижують економічну заінтересованість іноземного інвестора щодо інвестицій), можна віднести блокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи багаторазове оподаткування тощо. У літературі такі заходи отримали назву непрямої або повзучої націоналізації.

Виокремлення законодавцем питань компенсації та відшкодування збитків іноземним інвесторам в окремий вид гарантій є умовним, оскільки практична цінність гарантій у разі примусових вилучень та незаконних дій органів влади (їх посадових осіб) як раз і полягає у забезпеченні отримання іноземним інвестором компенсації та відшкодування збитків.

У законодавстві України (ст. 10 Закону “Про режим іноземного інвестування”) чіткого розмежування понять “виплата компенсації” та “відшкодування збитків” не проведено. Слід виходити з того, що відшкодування збитків є формою галузевої юридичної відповідальності (цивільно-правової та господарсько-правової). У випадку правомірного примусового вилучення інвестицій (націоналізації, реквізиції тощо), тобто, за відсутності правопорушення, говорити про зобов’язання відшкодування збитків не можна – натомість, необхідно оперувати поняттям виплати компенсації. При цьому виплата компенсації є не відповідальністю, а реалізацією позитивного зобов’язування держави. Відтак правомірні примусові вилучення іноземних інвестицій породжують зобов’язання виплати компенсації, тоді як незаконні діяння органів влади та посадових осіб, у тому числі незаконні вилучення, породжують зобов’язання відшкодування збитків.

Правові питання компенсації у разі правомірних примусових вилучень іноземних інвестицій та відшкодування збитків у разі незаконних діянь органів влади та посадових осіб систематизовані у таблиці:

Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною (ч. 3 ст. 10 Закону “Про режим іноземного інвестування”). Формула “швидка, адекватна та ефективна компенсація” позначає певний прийнятий світовою практикою стандарт компенсації [69].

Компенсація є швидкою, якщо вона виплачується без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу. Принцип адекватності компенсації стосується розміру компенсації, який, за загальним правилом, повинен дорівнювати справедливій ринковій вартості вилучених активів. Ефективність компенсації означає виплату її у валюті, в якій були здійснені інвестиції, або у іншій валюті, прийнятній для інвестора. Зазначені принципи український законодавець розповсюджує і на відшкодування збитків іноземним інвесторам.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону “Про режим іноземного інвестування”, усі понесені витрати та збитки іноземних інвесторів, завдані їм внаслідок примусових вилучень інвестицій і незаконних дій органів влади та посадових осіб, повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. При цьому Закон не вказує, що мається на увазі під такою “обґрунтованою оцінкою”.

Спеціальним законодавчим актом з питань оцінки є Закон України від 12 липня 2001 р. “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”. Обчислення розміру компенсації/збитків може проводитися відповідно до останнього Закону у випадках, визначених ст.7 цього Закону (якщо це передбачено законодавством України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї з сторін угоди та за згодою сторін).

Остаточний розмір збитків визначається на момент фактичного виконання рішення про відшкодування збитків, тоді як компенсація правомірно вилучених інвестицій визначається на момент припинення права власності (ч. 3 ст. 10 Закону України “Про режим іноземного інвестування”), або на інший момент, визначений двосторонньою інвестиційною угодою (так, згідно з ст. ІІІ (1) Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 р., компенсація повинна дорівнювати справедливій ринковій вартості експропрійованої інвестиції безпосередньо перед тим, коли були здійснені дії по експропріації або коли про неї стало відомо, залежно від того, що станеться раніше).

Склад збитків, який визначає їх розмір, належний до сплати, встановлює ст. 225 ГК України, згідно з якою до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

а) вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

б) додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

в) неодержаний прибуток (втрачена вигода);

г) матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (право іноземних інвесторів на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними діяннями органів влади та посадових осіб, прямо передбачене ч. 1 ст. 10 Закону “Про режим іноземного інвестування”).

Норми, які прямо визначали б обсяг компенсації у разі примусових вилучень іноземних інвестицій, у законодавстві України відсутні. Відтак належний до сплати розмір компенсації залежатиме від обраного методу оцінки вилучених активів. Закон України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” та Національний стандарт №1 “Загальні засади оцінки майна та майнових прав”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. №1440, закріплюють загальний підхід, згідно з яким справедлива вартість активу дорівнює його ринковій вартості у разі можливості її визначення, а її визначення має проводитися з урахуванням очікуваної доходності (такий підхід наближає обсяг компенсації у разі примусових вилучень до обсягу відшкодування збитків).

Згідно з ч. 4 ст. 10 Закону України “Про режим іноземного інвестування”, з моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).

Суб’єкти відшкодування збитків визначені ЦК України. Відповідно до статей 1173, 1174 ЦК, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а також посадовою або службовою особою цих органів при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів (посадових осіб). Питання про ж органи, уповноважені здійснювати компенсацію вартості примусово вилучених інвестицій повинне вирішуватися у спеціальних законах, які регулюють підстави та порядок здійснення конкретних видів примусових вилучень.

Гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності встановлені ст. 399 ГК України та ст. 11 Закону України „Про режим іноземного інвестування”. У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України.

Відповідно до абз. 6 пп. а) п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності не потребує отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій.

Гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій встановлені ст. 398 ГК України та ст. 12 Закону України “Про режим іноземного інвестування”. Іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій.

Відповідно до абз. 5 пп. а) п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, здійснення платежів у іноземній валюті за межі України у вигляді доходу (прибутку) від іноземних інвестицій не потребує отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій, – таким чином практично забезпечується безперешкодність переказу. Негайний переказ означає переказ без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу.

Порядок повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, встановлений розділом ІІІ Положення про порядок іноземного інвестування в Україну.

Інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності закріплені, зокрема, в: абз. 2 ч. 1 ст. 18 Закону України “Про інвестиційну діяльність” (гарантія збереження чинності умов договорів, укладених між суб’єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб’єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору); ст. 27 Закону України “Про угоди про розподіл продукції” (гарантії від змін в законодавстві для сторін угоди про розподіл продукції); ч. 1 ст. 25 Закону України “Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” (гарантія збереження у повному обсязі всіх майнових і немайнових прав суб’єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквідації) тощо.