Сильная политическая воля, направленная на кодификацию

Как в свое время подметил Макс Вебер, «установление абсолютной власти, прежде всего абсолютной власти государя, — важное еще и потому, что речь идет о власти сильной и стабильной, — в юридическом плане везде приводит к унификации и систематизации права, то есть к кодификации»⁶.

Власть не довольствуется одним лишь санкционированием частных кодификаций — она присваивает их, выдавая кодификацию за

¹ См. «Письмо о привилегии короля (Lettre de privilè ge du roy)», включенное в издание 1587 г. (цит. по: M. Suel, art. cité, p. 43).

²J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 332. ³ Ibid., р. 288.

⁴ См., например, замечание по поводу Кодекса Генриха III (M. Suel, art. cité, p. 42): *По неизвестным причинам Кодекс так и не был официально утвержден».

⁵ См. по поводу Кодекса Генриха III точку зрения Г. Брэбана (G. Braibant, Utilité et difficulté s de la codification // Droits, № 24, 1996, p. 68): «Кодекс так и остался чем-то вРоде простой доктринальной компиляции, не имевшей юридических последствий, поскольку королю, обладавшему достаточной политической волей, чтобы распорядиться о составлении данного Кодекса, этой самой воли уже не хватило на то, чтобы Преобразовать плоды всех трудов в подлинный правовой акт, наделенный юридической силой».

6 M. Weber, Sociologie juridique, op. cit., p. 195.

Феномен кодификации

собственное творение. Предлагая от своего имени единый кодекс официальный, аутентичный, имеющий обязательную силу, в случае необходимости очищенный от устаревших и противоречивых правовых норм или даже составленный преимущественно из норм новых власть способна найти более адекватный ответ на потребность в правовой определенности, нежели это в состоянии сделать обыкновенные частные лица. Удовлетворяя интересы своих подданных, власть еще надежнее укрепляет собственный авторитет, тем более что львиную долю содержащихся в официальной кодификации норм нередко составляют именно нормы, изданные непосредственно этой властью, значительно сокращая тем самым удельный вес источников права иного происхождения. Наконец, осуществляя кодификацию, власть также может одновременно успешно решать задачи сугубо политические¹.

Связь между властью и кодификацией четко прослеживается при анализе политического контекста, в который вписываются официальные кодификации. В течение всего позднего Средневековья официальные кодификации, приходившие на смену кодификациям частным, процветали только в единственных центрах власти, коими в ту пору являлись города, и нигде более, о чем свидетельствуют городские кодексы XVI в.² Когда, начиная с эпохи Возрождения, развиваются национальные государства, новые границы для кодификации возникают уже именно в их рамках, что остается неизменным вплоть до наших дней. Если не принимать во внимание особые типы кодификаций, к которым относятся кодификации религиозных систем права, то кодификации, изначально не ограниченные указанными рамками национальных государств, составляют крайне редкое явление, тем более что далее простых проектов они, как правило, не идут. Скажем, проект франко-итальянского обязательственного кодекса, разрабатывавшийся с 1920 г. негосударственными комитетами, состоявшими из итальянских и французских профессоров во главе с деканом юридического факультета Римского университета Шалойи* и деканом юридического факультета Парижского универ-

¹ Об этом аспекте см. подробнее ниже, где речь идет о политических целях кодификации.

² О городских кодексах см. подробнее выше.

* Витторио Шалойи (Scialoia, в некоторых источниках на русском языке его фамилия переводится как Скиалоя) (1856—1933) — выдающийся итальянский цивилист и романист, политик и дипломат, считаюшийся основоположником итальянской науки римского права XX в.; автор классической монографии по гражданскому праву «Правовые сделки» (1893), а также некоторых других фундаментальных работ: «Римское

Цикл кодификации

ситета Ларнодом*, так и остался всего лишь проектом, несмотря на то что был благополучно завершен в 1927 г.¹ Думается, что в наши пни возможное принятие общеевропейского кодекса зависит помимо прочего и от наличия или отсутствия перспективы появления _новой властной структуры, которой стало бы, допустим, единое федеративное государство.

Исключительная важность явно выраженной политической воли для замены неофициальных кодификаций официальными прекрасно видна на примере тех пяти кризисов источников права, которые выше мы уже отмечали.

В Риме кодификации, предпринятые по воле императорской власти, приходят на смену кодексам Грегориана и Гермогениана II в., более неспособным эффективно противостоять поразившему империю кризису источников права. Императорской конституцией от 26 марта 429 г. Феодосий II распоряжается о кодификации законодательства своих предшественников, принятого в период после издания кодекса Гермогениана. Объединенные таким способом конституции, независимо от их изначального юридического значения, отныне получают единую обязательную силу правовых норм, введенных в действие волей императора. Как указывает конституция от 15 февраля 438 г., утверждающая Кодекс Феодосия, данная кодификация имеет преимущественно практическую цель: противодействовать излишнему количеству книг в области права, непомерному числу императорских конституций, ужасающему усложнению права². Кодификаторское творение Юстиниана — символ власти, находящейся в зените славы, — является закреплением отмеченного выше «присвоения» властью кодификации, добавляя к стремлению противостоять кризису источников права еще и политический размах.

В Средние века официальные сборники кутюмов появляются в городах тогда, когда городские магистраты достигают достаточного Уровня власти, чтобы придать им обязательную силу. Так, в больших

наследственное право» (1915), «Теория собственности» (т. 1, 1928; т. 2, 1933) и др. - Примеч. пер.

* Профессор Фердинанд Ларнод известен во французской науке главным образом как специалист по публичному праву, основатель «Журнала публичного права и политической науки» (1894), однако его перу принадлежит и несколько работ в области частного права, в том числе статья в знаменитом сборнике «Книга в честь столетия Французского Гражданского кодекса» (1904). - Примеч. пер.

1 См.: Travaux Association Capitant, 1953 et 1955.

2 J. Gaudemet, La codification..., art. cité, p. 248.

Феномен кодификации

городах Северной Италии и Южной Франции начиная с XIII в представители сословия горожан постоянно обращаются к муниципальным властям с просьбой письменного оформления своих прав. Постепенно данная тенденция охватывает небольшие города и даже деревни. Как отмечают историки права, появлявшиеся сборники кутюмов представляли собой официальные правовые акты, санкционированные государственной властью в лице самого города, а иногда даже сеньора или короля¹. Составление сборников кутюмов получает новый импульс в самом конце Средневековья, причем уже в национальных рамках, когда суверены окончательно подчиняют своей власти последних крупных феодалов. Во Франции деятельность по записи кутюмов инициируется непосредственно королем Карлом VII, издавшим соответствующее распоряжение в 1453 г. в Ордонансе Монтиль-ле-Тур. Его преемник Людовик XI активно ратует за то, чтобы «все кутюмы были записаны по-французски в добротную книгу, дабы поставить препоны на пути хитрых и изворотливых сутяг»². В остальных государствах Европы решение о записи кутюмов также принималось по воле монархов, приобретших к тому времени достаточно прочную власть: Альфонсом V в Португалии, Матиашем Корвином в Венгрии, Карлом V (Quint) в Нидерландах. Важность и необходимость стабильной и авторитетной власти на поприще официальной кодификации прекрасно просматривается на испанских примерах³. С одной стороны, в Кастилии Las Siete Partidas (Семь партид)* вводятся в XIII в. в действие исключительно благодаря ауре, исходящей от их вдохновителя — Альфонса X Мудрого, но фактически исчезают вместе с ним, будучи жертвой сопротивления со стороны так называемых fueros — многочисленных сборников локальных правовых норм, отражающих местные особенности**. С другой стороны, Кодекс Уэски*** — los Fueros de Aragon (Фуэрос Арагона),

¹ J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit, PUF, 3 é d., 2002, № 67.

² Цит. по: Е. Caillemer, Des ré sistances que les Parlements opposè rent, à la fin du XVI siè cle, à quelques essais d'unification du Droit civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 1077.

³ См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 24.

* О законодательных актах «короля-законодателя» Альфонса X - Фуэро Реаль и Семи партидах — в российской литературе см. предисловие Г.В. Савенко к книге: Памятники права средневековой Испании / Предисл., пер. и коммент. Г.В. Савенко. М., 2004. С. 25-26. - Примеч. пер.

** О понятии «фуэро» (fuero) и «фуэрос» (множественное число) см. предисловие и комментарий Г.В. Савенко в книге: Памятники права средневековой Испании. С. 1, 293 и др. — Примеч. пер.

*** Уэска - область королевства Арагон, ныне провинция соответствующей автономной области в Испании. — Примеч. пер.

Цикл кодификации

оинятый королем Хайме I в ту же самую эпоху, утверждается более легко, так как монарх сумел добиться реального и тотального контроля над своими владениями.

Системы религиозного права проделали похожую эволюцию. Многочисленные частные инициативы по компиляции канонического права оказались мало эффективны для преодоления кризиса источников права, что привело к появлению Corpus juris canonici, принятого в 1562 г. по воле Григория XIII. Точно так же к концу XIX в. частные кодификации так и не справились с разбросанностью канонического законодательства «по такому количеству томов, что даже каравана верблюдов недостаточно, чтобы их носить»¹, поэтому Пий X принял решение о проведении официальной кодификации, результатом которой стал Кодекс канонического права 1917 г. Приведем пример от обратного (a contrario) — именно отсутствие сильной политической власти, связанное с отсутствием государственной организации вообще, помешало поменять кодификацию иудейского права, предпринятую Маймонидом, на какую-либо официальную кодификацию.

Начиная с эпохи Возрождения, когда быстрый рост числа правовых актов королевского происхождения привел к необходимости упорядочения источников права, государственная инициатива в этом направлении вновь принимает эстафету у инициативы частной. Так, в Испании именно Кортесы (Cortè s), чья власть составляла очень сильную конкуренцию монаршей власти, в основном и выступали за официальную кодификацию, требуя от суверена, чтобы он прекратил «делать из права тайну»². В Дании король Кристиан V осуществил мечту хорошо нам знакомого Краббе, издав в 1683 г. общий закон для всего королевства³. В XVIII столетии почти повсеместно в Европе, например в Баварии, не говоря уже об Австрии или Пруссии, просвещенные монархи, такие как Максимилиан-Иосиф, Иосиф II, Фридрих II, используют свою неоспоримую власть, чтобы ввести в действие обязательную для подданных кодификацию, тем самым завершая эпоху кодификаций частных, изобиловавших в предыдущие века⁴. Показателен в этом смысле пример Франции. После Кодексов Генриха III, Генриха IV, Людовика XIII, в ответ на данные

¹ P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue franç aise d'administration publique, 1997, № 82, p. 208 (автор приписывает данное выражение неаполитанским епископам).

² J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 30. ³ Ibid., p.366.

⁴ Об этих кодификациях см. подробнее выше.

Феномен кодификации

при проведении Генеральных штатов наказы, где содержались сетования на недостатки раздробленной правовой системы, находившийся на вершине монархической власти Людовик XIV инициирует составление больших ордонансов XVII в. В их принятии король играет решающую роль, поскольку, согласно процедуре принятия ордонансов, именно ему каждый раз принадлежало последнее слово. При этом весьма симптоматично, что Парижский парламент, представлявший собой достаточно слабый противовес королевской власти, играл здесь, напротив, роль сугубо второстепенную¹. В то же время слабость королевской власти в последние годы Старого режима помешала претворению в жизнь более обширной официальной кодификации, невзирая на труды канцлера Д'Агессо, изначально скованного узостью замыслов². Несколько намеченных проектов³ быстро терпят неудачу: ни Людовик XV, ни Людовик XVI не обладали достаточной властью, чтобы сломить сопротивление привилегированных сословий и провинций и ввести в действие обязательный для всех подданных единый кодекс. Именно отсутствием официальных кодификаций прежде всего объясняется тот факт, что к концу XVIII в. частные кодификации во Франции не только выжили, но даже еще более распространились. К тому же дополнительный импульс придала им, по-видимому, новая концепция закона, созданная под влиянием философии Просвещения. Несмотря на все чаяния населения и немалое число выдвигавшихся проектов, в течение революционного периода принятие единого Гражданского кодекса равным образом было парализовано как политической нестабильностью, так и отсутствием сильной политической воли, направленной на кодификацию.

В наши дни проведение кодификации, как представляется, также связано с наличием сильной политической воли, отражающей стремление снизить уровень законодательной инфляции и преодолеть являющийся ее неизбежным следствием кризис источников права.

Во Франции только твердая поддержка генерала Де Голля позволила провести рекодификацию семейного права, начатую в 1960 г.⁴ То же

¹ См.: J.-M. Carbasse, Introduction..., op. cit., № 113.

² См.: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., p. 101 et s.

³ О них см. выше.

⁴ См.: î. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V Ré publique, Flammarion, 1996, p. 24: «О модернизации этого Кодекса (имеются в виду положения ГК Франции, регулирующие семейно-правовые отношения. - Примеч. пер.) можно сказать все, что угодно, но только не то, что она была проведена вопреки чаяниям Де Голля». См.

Цикл кодификации

самое можно сказать о новом Уголовном кодексе 1994 г., который никогда бы не был принят, несколько десятилетий спустя, «без решимости Р. Бадинтера* и благоприятной оценки Ф. Миттерана»¹.

Необходимость для проведения кодификации твердой политической воли особенно отчетливо проявляется в той постоянной поддержке, которая оказывается широкомасштабной деятельности по «непрерывной кодификации права», осуществляемой уже в течение примерно пятнадцати лет. Об этом свидетельствуют как периодическая активизация процесса кодификации, иллюстрацией которой являются Декрет от 12 сентября 1989 г. о создании Высшей комиссии по кодификации, Циркуляр от 30 мая 1996 г., Закон о наделении Правительства соответствующими полномочиями от 19 декабря 1999 г., Закон от 12 апреля 2000 г.**, так и тональность произносимых в унисон официальных выступлений. Скажем, Мишель Рокар, вводя в свою бытность премьер-министром в должность членов новой комиссии, заявил 7 ноября 1989 г.: «Я рассматриваю кодификацию в качестве важнейшей задачи»², а один из его преемников на данном посту — Эдуард Балладюр — со своей стороны подчеркнул, что «деятельность по кодификации и по упрощению законов и подзаконных актов должна стать приоритетной для нашего государства»³. Наконец, третий премьер — Лионель Жоспен в свою очередь выступил все в том же духе, отметив, что «цели кодификации имеют огромное значение»⁴. Жак Ширак, сразу же в момент вступления в 1995 г. в президентскую должность обратив в адресованном Парламенту Послании

также: J. Foyer, Le code aprè s le code, la ré forme du Code civil sous la V Ré publique // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 65.

* Робер Бадинтер - известный современный французский юрист, бывший председатель Конституционного совета, заслуженный профессор Университета Париж I, министр юстиции в период подготовки проекта нового УК Франции (с 1981 г.), возглавлявший комиссию по его разработке (подробнее о его роли в этом см.: Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996. С. 7-14). — Примеч. пер.

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, où est passé l'architecte?, PUF, 1998, P- 13. Авторы цитируют здесь речь, произнесенную президентом Франции Ф. Миттераном 6 января 1990 г.: «Данный кодекс даст Франции правовой инструмент, достойный современной демократии. Признаюсь вам откровенно, что в этом заключается одно из моих устремлений, поскольку французы дали мне достаточно времени для его Реализации».

** Об этих актах см. подробнее выше. — Примеч. пер.

² Revue franç aise d'administration publique, 1990, p. 303. ^J Le Monde, 17 novembre 1994.

⁴ Речь, произнесенная 13 октября 1997 г. на заседании, посвященном возобновлению после летнего перерыва деятельности Высшей комиссии по кодификации (8-è me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, é d. Journal officiel, 1997, p. 21).

Феномен кодификации

внимание на то, что «нормативная инфляция стала парализующим фактором», сделал из этого следующий вывод: «Напрашивается упорядочение нормативно-правовых актов посредством как их общей кодификации, так и упрощения их содержания, чтобы законы и подзаконные акты наконец-то стали доступны всем»¹. Стоит только непрерывной кодификации права ненадолго успокоиться, как ответственные политические деятели начинают немедленно взывать к необходимости «возобновления кодификационной стройки»². Недавнее признание Конституционным советом правовой определенности важнейшим правовым принципом³, сформулированным именно в связи с рассмотрением вопроса о конституционности уже упоминавшегося нами Закона о наделении Правительства специальными полномочиями в нормативной сфере⁴, превосходно иллюстрирует тот факт, что государственная власть вполне отдает себе отчет в опасности правовой неопределенности и понимает значение в данном аспекте кодификации, рассматриваемой в качестве средства ее преодоления. Как более чем конкретно отметил один парламентарий, кодекс имеет шанс на принятие только в том случае, когда он поддержан министром, ответственным за ту область права, которая подлежит кодификации, и когда последний использует все средства и прилагает все усилия, необходимые для его принятия⁵.

¹ Послание от 19 мая 1995 г. (Documents de l'Assemblé e Nationale 1994-1995, № 283).

² P. Gé lard, Journal officiel, Sé nat, 13 octobre 1999, p. 5090.

³ Решение № 99-422 от 16 декабря 1999 г. (Journal officiel, 22 dé cembre 1999, p. 1904). См. комментарий H. Мольфессиса (Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 186), где отмечается, в частности, что принятие девяти кодексов «по сути, соответствует целям конституционного характера, связанным с доступностью и ясностью закона; что, в сущности, равенство перед законом, провозглашенное в ст. 6 Декларации прав человека и гражданина, так же как " гарантии прав", вытекающие из ст. ДО Декларации, не вполне достижимы, если граждане не располагают достаточными знаниями норм, подлежащих применению в их отношении; что, кроме того, признание принципа правовой определенности необходимо для осуществления прав и свобод, предусмотренных как ст. 4 Декларации, согласно которой права и свободы могут быть ограничены исключительно законом, так и ст. 5 Декларации, устанавливающей — " все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден делать то, что не предписано законом"».

⁴ Закон от 16 декабря 1999 г. и Решение Конституционного совета от 16 декабря 1999 г. (Journal officiel, 22 dé cembre 1999, p. 1904). См. также: В. Mathieu, La sé curité

juridique: un produit d'importation doré navant «made in France» (à propos des dé cisions 99-422 du Conseil constitutionnel) // Le Dalloz, 2000, № 4, VII; M.-A. Frison-Roche, W. Baranè s, Le principe constitutionnel de l'accessibilité et de l'intelligibilité de la loi // Le Dalloz, 2000, p. 368.

⁵ M. Rufin, La codification: un té moignage parlementaire // Revue franç aise de droit constitutionnel, 1997, p. 811 et s., spé c. p. 820.

Цикл кодификации

В данном контексте небезынтересно проследить весьма характерную эволюцию деятельности по «непрерывной кодификации права», начатой сразу после Освобождения: если вначале речь шла главным образом о рационализации правотворчества, то сегодня ключевым словом для представителей государственной власти стала «доступность» правовых норм. Смена курса показывает, что основная забота ныне лежит в плоскости уменьшения практических отрицательных последствий кризиса источников права для лиц, вовлеченных в орбиту правосудия. Председатель* Г. Брэбан следующим образом резюмирует пользу и важность кодификации для сегодняшней государственной власти: «Такое право, лучше упорядоченное и более доступное, в наши дни является фундаментальным элементом правовой определенности, которая необходима в правовом государстве для граждан, предприятий и государственных органов»¹.

Думается, что решением тех же задач озабочены власти других стран, столкнувшиеся с кризисом источников права в целом и хронической законодательной инфляцией в частности, будь то, скажем, Италия, где намечается обширная государственная деятельность по проведению «непрерывной кодификации права», похожей на аналогичную кодификацию во Франции², или Китай, где Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей создал в 1979 г. Комиссию по разработке Гражданского кодекса и где интерес государственной власти к кодификации недавно проявился в важном «Законе о разработке законов и подзаконных актов» от 15 марта 2000 г.³ В рамках Европейского Союза властные структуры уже давно выражают стремление к кодификации, чтобы упростить и прояснить чрезмерно сложное и многослойное законодательство, бесконечные изменения которого разбросаны по непрерывно сменяющим друг друга правовым актам. О таком стремлении свидетельствует метод ускоренной официальной кодификации, как уже отмечалось, введенный в действие Межинституционным соглашением от 20 декабря 1994 г., заключенным между тремя основными органами Евросоюза - Комис-

* Г. Брэбан занимал пост председателя секции Государственного совета и ныне является ее почетным председателем, что дает ему по французским традициям право на соответствующий «титул» (о его персоналии см. также выше). — Примеч. пер.

¹ G. Braibant, La problé matique de la codification // Revue franç aise d'administration Publique, 1997, p. 166.

² B.G. Mattarella, art. cité, p. 665 et s.

³ X.-Y. Li-Kotovtchikhine, La ré forme du droit chinois par la codification // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 529 et s. (см. особенно с. 547 и след.).

Феномен кодификации

сией, Парламентом и Советом министров¹. Мы также уже указывали в данной работе, что параллельно Европарламент, Совет министров и Еврокомиссия вполне определенно высказались за принятие общеевропейского Гражданского кодекса², а Еврокомиссия к тому же не так давно сделала важное коммюнике, касающееся европейского договорного права, в сфере которого она также усматривает необходимость проведения кодификации3. Потребность в неком Кодексе основных прав и свобод равным образом осознается на европейском уровне властными структурами, что отчетливо проявилось при разработке Хартии основных прав Европейского Союза, провозглашенной в ходе состоявшейся в Ницце встречи в верхах. Впрочем, подписанное в Ницце 26 февраля 2001 г. Соглашение так и не придало этой Хартии обязательной силы акта, формально связывающего государства.

Рассмотренная нами схема постоянной замены частных кодификаций, порождаемых социальной потребностью в правовой определенности в периоды кризисов источников права, кодификациями официальными, созревающими тогда, когда политическая власть приобретает достаточную силу, чтобы ввести их в действие, вполне подтверждается, по нашему мнению, историей, в чем мы смогли убедиться на многочисленных примерах. Поэтому сложно согласиться с неоднократно приводившейся в литературе точкой зрения некоторых авторов, рассматривающих переход от частного кодекса к кодексу официальному не в качестве типичного явления, связанного с определенным и повторяющимся циклом развития кодификации, а как одномоментный и уникальный период исторической эволюции понятия кодекса, когда классическая концепция кодекса уступила место концепции нового времени (moderne*), построенной на доктрине естественного права и философском рационализме⁴.

¹ Mé thode de travail accé lé ré e pour la codification officielle des textes lé gislatifs // Journal officiel des communauté s europé ennes, № С 293/2 du 8 novembre 1995.

² См. об этом выше, во введении.

³ Об этом также см. выше, во введении.

* В контексте данной фразы трудно переводимое на русский язык понятие moderne (мы более или менее условно использовали для перевода понятие «новое время») обозначает период между падением Константинополя (1453 г.) и Великой французской революцией (1789 г.), т.е. период, традиционно обозначаемый во французской историографии как Histoire moderne (Современная история). - Примеч. пер.

⁴ См.: F. Zé nati, Les notions de code et de codification (contribution à la dé finition du droit é crit) И Mé langes С Mouly, Litec, 1998, t. 1, p. 232: «Если, невзирая на сложившийся стереотип великих государственных кодексов, якобы имевших место в истории, на самом деле кодекс рассматривался до этого в качестве преимущественно частного

Цикл кодификации

Если вернуться к предлагаемой нами общей схеме развития кодификации, то здесь также, разумеется, надо учитывать разнообразные нюансы — речь идет именно об общей схеме, на которую постоянно накладываются многочисленные исторические, географические я культурные особенности, присущие каждому конкретному случаю и приводящие порой к нарушению закономерностей, связанных с циклическим развитием кодификации, т.е. с возникновением кризиса источников права, появлением частных кодификаций, их заменой официальными кодификациями и т.д. Скажем, историки заметили, что в странах, где наука права и доктрина развиты слабо, официальные компиляции правового материала вполне могут вводиться государственной властью в действие и в отсутствие каких-либо компиляций частных. Примерами тому являются, допустим, записи обычаев в эфемерном Иерусалимском франкском королевстве или в скандинавских княжествах¹.

Думается, что столкновение социальной потребности и политической воли необходимо для рождения любой кодификации. К тому же на данную необходимость нередко указывают сами кодификаторы. Приведем лишь один пример, связанный с новым Гражданским кодексом Квебека 1994 г. Один из творцов этой кодификации отметил, что ее удачное осуществление есть результат «сочетания настойчивой политической воли довести дело до конца с предварительным одобрением замысла гражданским обществом»². При отсутствии хотя бы одного из названных факторов кодификация не может увенчаться успехом.

Не может быть кодекса без социальной потребности в нем: кодекс, навязанный исключительно одной лишь политической волей властных структур и не отвечающий каким-либо потребностям общества в правовой определенности, обречен на неэффективность. В череде всевозможных иллюстраций данного тезиса можно вспомнить о кодексах, принятых после Второй мировой войны странами Восточной Европы с единственной целью закрепить новый общественно-политический строй, при том, что появление данных кодексов ни в коей мере не было вызвано кризисом источников права. Еще более подходящий пример - это когда кодекс не просто ПрИ-

сочинения, то начиная с данного периода он уже расценивается как действительно законодательный акт».

¹ A. Leca, La genè se du droit, op. cit., № 27.

² J.-L. Baudouin, Quelques perspectives historiques et politiques sur le processus de codification // Confé rences sur le nouveau Code civil du Qué bec, Yvon Biais, 1992.

Феномен кодификации

нимается исключительно в политических целях, но непосредственно импортируется из иностранного государства. В такой ситуации трудности по его адаптации на местной почве добавляются к отсутствию социальной потребности в подобном кодексе, отчего он становится еще менее эффективен. В качестве доказательства приведем кодексы многочисленных африканских стран, принятые сразу после обретения независимости и задуманные как символ суверенитета и выбора современного пути развития, но так и оставшиеся «мертвой буквой» ввиду полного отсутствия запроса на кодификацию со стороны общества и неприспособленности новых правовых актов к укладу жизни местного населения, на которое, по идее, они были рассчитаны¹. Напротив, наличие соответствующей социальной потребности есть залог успеха кодификации. Ограничимся лишь одним примером — французская гражданско-правовая кодификация 1804 г. «была в значительной мере начата и... удачно осуществлена, поскольку соответствовала нуждам практики»².

Не может быть кодекса без сильной политической воли: как отметил Жан Фуайе* по поводу нового французского Гражданского процессуального кодекса, «даже самые гениальные законодательные творения не имеют ни малейших шансов на успех, если они лишены поддержки политической власти, которая должна неусыпно следить за их продвижением и претворением в жизнь»³. История богата как проектами, заброшенными по причине слабости или безразличия

1 О целях, преследовавшихся африканскими кодификациями, см. ниже (завершающий параграф первого раздела работы). Кроме того, далее будет специально рассмотрен вопрос о причинах неэффективности данных кодексов (последний параграф второго раздела).

² R. David, Le droit franç ais, t. 1, Les donné es fondamentales, LGDJ, 1960, p. 12.

* Ж. Фуайе — известный французский юрист; заслуженный профессор университета Париж II, почетный депутат Парламента (в течение 30 лет представлял в нем департамент Maine-et-Loire, из которых 13 лет возглавлял Комиссию конституционных законов, законодательства и общего управления); член рабочей группы по подготовке проекта Конституции 1958 г. и органических законов; 8 лет занимал пост министра, из них 5 лет - пост министра юстиции в эпоху президентства генерала Де Голля, когда активно привлекал к работе своего министерства профессоров права, что не в последнюю очередь позволило успешно провести ряд правовых реформ, в частности реформу семейного права, реформу законодательства о торговых обществах (известный Закон 1966 г.) и др.; президент Академии моральных и политических наук; в юридической науке известен прежде всего как специалист по гражданскому процессу и праву промышленной собственности; автор курса «Гражданский процесс» (в соавторстве с Ж. Корню, Париж, 1958). - Примеч. пер.

³ J. Foyer, Rapport de synthè se // Le Nouveau Code de procé dure civile: vingt ans aprè s, La Documentation franç aise, 1998, p. 331.

Цикл кодификации

власти, так и кодексами, введенными в действие усилием воли власти решительной и уверенной в себе. Вполне достаточно только одной иллюстрации: сравним провал проектов Гражданского кодекса, предложенных в революционный период Камбасересом, что отчасти связано с его собственной нерешительностью¹, и принятие в 1804 г. Гражданского кодекса по настоянию, и это еще мягко сказано, Наполеона Бонапарта. Такое сравнение четко демонстрирует абсолютную необходимость в сильной политической воле.

Значение последнего, условно скажем, «политического» фактора в процессе проведения кодификации объясняется тем сопротивлением, которое должна подавить любая кодификация. Надо, во-первых, сломить идеологическую оппозицию противников кодификации². Надо, во-вторых, одержать верх над различными консервативными силами, которые противятся изменению действующего права³.

Прежде всего речь идет о приверженности, иногда на уровне подсознания, к привилегиям, порой предоставляемым дореформенным правом: существование во Франции в эпоху Старого режима разнообразных форм сопротивления унификации правовой системы служит тому ярким примером⁴. Но, откровенно говоря, и сегодня сила групп давления, борющихся за сохранение достигнутых привилегий, или вес бюрократии, держащейся за собственные привычки и полномочия, таковы, что вполне способны подчас принуждать правительства отказываться от реформаторских планов⁵.

Кроме того, существует еще и сила инерции юристов, которую совершенно необходимо преодолеть, поскольку, с одной стороны,

¹ J.-L. Halpé rin, L'impossible Code civil, op. cit., p. 293: «Пожалуй, Камбасерес сам несет часть ответственности за отклонение всех трех его проектов. Отсутствие достаточного влияния, чрезмерная осторожность и нерешительность помешали ему приложить действительно все усилия, пойти до конца, чтобы завоевать поддержку ассамблей, которые вполне благополучно и подчас даже без особых дискуссий проголосовали за Другие кодексы. Трижды Камбасерес пытался плыть по течению, отдавая свое дело на волю обстоятельств, и трижды он оказывался на обочине...»

² Об этом см. подробнее ниже.

³ Об этих силах и их борьбе с противоположными реформаторскими силами, стремящимися преобразовать действующее право, см. подробнее: G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, LGDJ, 2 é d., 1955, spé c. № 31 et s.

4 См.: J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code, art. cité, p. 31. См. также: E. Caillemer, art. cité // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 1077 et s.

⁵ См.: J. Fourré, Les codifications ré centes et l'unité du droit en France // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 727: «Частные интересы усиливают административную инерцию и вырабатывают в изначально беспристрастном Правительстве скрытую враждебность».

Феномен кодификации

они, быть может, в силу одного только склада своего характера выражают, как правило, достаточно сдержанное отношение ко всяким изменениям¹, а с другой стороны, именно юристы играют решающую роль в применении кодекса, будучи способны как обеспечить его успех, так и привести его в состояние полной нежизнеспособности². Как удачно подмечено в литературе, «привычка, — гласит народная мудрость, - вторая натура, и нужны серьезные причины, чтобы от нее отказаться. Одним из самых опасных тормозов на пути кодификации к ее полному успеху, безусловно, является внушительное число наших ментальных привычек»³. Действительно, «совсем новый кодекс есть инструмент неудобный»⁴, который первое время скорее создает трудности, нежели их разрешает. Так, Токвиль* с иронией писал о дебатах по поводу кодификации, имевших место в XIX в. в Соединенных Штатах: «Американские легисты в большинстве своем высокопарно поют дифирамбы общему праву. Они изо всех сил противятся кодификации, что объясняется следующим образом: 1) если бы кодификация состоялась, то им пришлось бы переучиваться и вновь начинать изучение права; 2) если бы право стало доступно простому смертному, то они в значительной мере утратили бы свою важность. Они бы более не были, подобно жрецам в Египте, единственными и неповторимыми истолкователями оккультной науки»⁵. Данные наблюдения подтверждаются тем, что именно американская доктрина, воспитанная преимущественно на Соттоп Law, внесла в конце XIX в. немалый вклад в отказ от проведения в Соединенных Штатах кодификации, которая бы круто из-

¹ Уже Аристотель отмечал, что у закона «нет других средств заставить себе подчиняться, кроме силы привычки, которая начинает проявляться по прошествии продолжительного времени... легко переходить от действующих законов к законам новым — это значит ослаблять власть закона» (Politique, livre II, trad. J. Aubonnet et M.-L. Desclos, Paris, Les Belles Lettres, 1998, p. 63) (ср. с русским переводом по изданию: Аристотель. Соч. в 4т. ТА Ц Философское наследие. Т. 90. М., 1984. С. 427. - Примеч. пер.).

² Об этом см. подробнее ниже.

³ P. Malaurie, Les enjeux de la codification, art. cité, p. 645.

⁴ M. Planiot, Inutilité d'une ré vision gé né rale du Code civil // Livre du centenaire, t. 2, op. cit., p. 961.

* Шарль Алексис Клерель де Токвиль (1805—1859) — французский историк, социолог, компаративист и политический деятель, считающийся одной из самых выдающихся фигур в истории политических и правовых учений Франции; со 2 июня по 30 октября 1849 г. — министр иностранных дел. Его основные сочинения: «О демократии в Америке» (1835—1840) и «Старый режим и революция» (1856). — Примеч. пер.

⁵ A. Tocqueville, Journey to America, 1835 (цит. по: S. Herman, Historique et destiné e de la codification amé ricaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 717).

Цикл кодификации

менила ее интеллектуальные привычки¹. Юристы - это в первую очередь практики, предпочитающие реформам тихую заводь сложившихся навыков и знаний. Как отмечалось в литературе в ходе разработки нового Гражданского кодекса Квебека, «на самом деле всякая реформа сначала вызывает у практика страх (и не без оснований), поскольку она меняет его привычки, порождает неопределенность и сводит на нет знания и, следовательно, опыт, приобретенные им за долгие годы»². Если говорить конкретно, то приходится признать, что многие современные кодификации наталкивались на тревожную сдержанность немалого числа практиков. Такая ситуация имела место и с новым Гражданским кодексом Квебека³, и с новым французским Гражданским процессуальным кодексом⁴, и с нынешними французскими «непрерывными кодификациями права»⁵. Юристы — это также преподаватели университетов, и еще Планиоль* с насмешкой отмечал их ленивое беспокойство, связанное с необхо-

¹ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., №263.

² J.-L. Baudouin, Ré flexions sur le processus de recodification du Code civil // Les cahiers de droit, 1989, p. 818. Еще ранее Ж. Рипер писал: «Они (практики) составляют скрытую оппозицию всякой реформе, которая заставляет их менять алгоритм своих профессиональных действий» (G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, op. cit., №5).

³ См.: J.-F. " Niort, Le Code civil du Qué bec, art. cité, p. 852.

⁴ См.: J. Foyer, Rapport de synthè se // Le Nouveau Code de procé dure civile: vingt ans aprè s, La Documentation franç aise, 1998, p. 325: «Новые правовые акты достигают, если так можно выразиться, своей легитимности, старея, как только к ним привыкает практика. С данного момента практика начинает проявлять сдержанность к любым изменениям этих, так называемых " новых", правовых актов. Именно так получилось с новым Гражданским процессуальным кодексом... помощники правосудия (auxiliaires de la justice - франц. термин, обозначающий некоторых профессиональных участников судопроизводства, не обладающих статусом судьи. — Примеч. пер.), в особенности адвокаты, отреагировали на очередную реформу, опустив забрала и встав на его защиту».

⁵ См.: A. Lienhard, С. Rondey, Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant (à propos du Nouveau Code de commerce) // Le Dalloz, p. 521 et s., spé c. p. 525.

* Марсель Планиоль (1853—1931) — выдающийся французский цивилист, сначала профессор юридического факультета университета Ренна в Бретани, затем - с 1887 по 1920 г. - профессор юридического факультета Парижского университета (с 1895 г. он занял в Париже одну из шести кафепр гражданского права), где он приобрел огромную известность, в том числе в России, своим основным сочинением — «Элементарный курс гражданского права» в 3 томах (1-е изд. — 1899 г., русский перевод под названием «Курс гражданского права» — 1911 г.), во многом предопределившим развитие Французской цивилистики XX в. М. Планиоль также решительно выступал против подготовки нового ГК Франции, активно участвуя в полемике по данному вопросу на РУбеже XIX - XX вв. - Примеч. пер.

Феномен кодификации

димостью пересматривать начитанные курсы лекций в случае проведения кодификации¹. Не говоря уже о сопротивлении самой сути реформ, характерно, что практики и профессура нередко даже сегодня продолжают, к примеру, по-прежнему цитировать подвергшиеся кодификации крупные законы, игнорируя статьи кодексов, в которые эти законы были инкорпорированы и где они, по идее, должны были раствориться (Закон Скривенера от 10 января 1978 г. о защите потребительского кредита, Закон от 13 марта 1957 г. о литературной и художественной собственности...)².

Надо признать, что современные кодификаторы вполне отдают себе отчет в такого рода психологическом сопротивлении кодификации, пытаясь ему всячески противодействовать. Если говорить очень кратко, то, например, современные французские идеологи «непрерывной кодификации права» постоянно подчеркивают, что вносимые изменения касаются исключительно формы нормативно-правовых актов и что временное использование ссылок на их старую, «докодификационную» форму не является сколько-нибудь серьезным правовым нарушением³. Более того, рекомендуется по возможности сохранять «единство составляющих фундамент соответствующей области права крупных законов, к прежней правовой форме которых давно уже привыкли все, кто с этими законами вынужден знакомиться»⁴. Существует и другой метод — отложить введение в действие принятого кодекса, чтобы оставить время на адаптацию к новым нормам, как это было в случае с новым французским Уголовным кодексом, принятым 22 июля 1992 г. и вступившим в силу 1 марта 1994 г., и как в более общем плане советует

¹ M. Planiol, Pré face du traité é lé mentaire de droit civil, t. 1, 5 é d., Pichon, 1908.

² См., например, комментарий к одному из гражданских решений Кассационного суда (G. Paisant, note sous Cass. civ., 1, 26 mai 1993 // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 568): «Ради удобства прочтения комментируемого постановления мы по-прежнему будем использовать в настояшем комментарии старую нумерацию статей». Ср. с мыслью Г. Брэбана, высказанной применительно к Кодексу местного самоуправления: «Тем хуже для известных больших законов 1871 г. или законов 1884 г., по поводу которых заметим попутно, что они давно уже стали и чем-то вроде законодательства-мифа, и чем-то вроде законодательства-решета» (G. Braibant, La problé matique de la codification, art. cité, p. 166).

³ С Arrighi de Casanova, O. Douvreleur, La codification par ordonnance // Jurisclasseur pé riodique, 2001, I, 285. Здесь отмечается, что процессуальные решения, где сделана ссылка на утратившие в таком порядке силу нормативно-правовые акты, вовсе не подлежат обязательной отмене (см. ниже позицию, выработанную по данному вопросу судебной практикой).

⁴ Статья 2.1.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

Цикл кодификации

поступать Высшая комиссия по кодификации¹, хотя данный метод все-таки является крайним средством. Встречается еще более основательный подход: скажем, квебекские кодификаторы предусмотрели специальную программу профессиональной переподготовки всех практикующих юристов, которая велась в течение года, предшествовавшего вступлению в силу Гражданского кодекса 1994 г., для того, чтобы они смогли познакомиться с положениями нового кодекса.

Как изящно написал Ален Серио*, кодекс, будучи принят, «на одно мгновение становится совсем одинок в этом мире»². Но такое одиночество длится недолго: вслед за периодом создания кодексов наступает период их действия.