Эффект разрыва

Будучи иллюстрацией известной мысли Р. Иеринга* о том, что «право есть Сатурн, пожирающий своих собственных детей; оно может обновляться, лишь отрекаясь от своего прошлого»¹, всякая кодификация вызывает эффект разрыва, т.е. она прекращает действие старого юридического порядка и дает рождение новому юридическому порядку. В момент введения в действие кодекс одним лишь росчерком пера уничтожает предшествующий ему правовой порядок, «производя, — по выражению Ф. Жени**, — в некотором роде новацию прежнего права»². Сопровождающая любую кодификацию отмена ранее действовавших правовых норм, подчас имеющая почти тотальный характер, является техническим воплощением интересующего нас эффекта разрыва, что, впрочем, вовсе не подразумевает отсутствие немалого числа положений старого права, переходящих в право новое. Прямая отмена предшествующих правовых норм тем самым одновременно играет как политическую роль, подчеркивая разрыв с прошлым и утверждая авторитет новой власти, так и роль техническую, помогая избежать трудностей, неизбежно вызываемых

* Рудольф фон Иеринг (1818—1892) — выдающийся немецкий юрист из блестящей плеяды германских пандектистов второй половины XIX в., профессор многих университетов, в частности Венского и Геттингенского, представитель древнего рода правоведов, чьи истоки восходят к 1473 г. Идеи Иеринга, считающегося основоположником так называемой немецкой «реалистической», или «прагматической», школы права (не путать с США, где «реализм» и «прагматизм» представляли собой разные правовые школы) и являвшегося научным противником Савиньи, оказали в свое время большое влияние на французскую доктрину. Его основные сочинения - «Дух римского права на различных ступенях его развития» (3 тома, 1854—1855 гг., не закончено), «Борьба за право» (1872 г.), «Цель в праве» (1877 г., не закончено). - Примеч. пер.

¹ R. Ihering, Le combat pour le droit, trad. Meydieux, Durand, 1875, p. 6 (см. в русском переводе: Иеринг Р. Борьба за право. М, 1991. С. 9. - Примеч. пер.).

** Франсуа Жени (1861-1954) - выдающийся французский цивилист, профессор юридического факультета университета Нанси в Лотарингии, с которой почти неразрывно связаны его жизнь и профессиональная деятельность (за исключением начального отрезка карьеры, когда он занимал профессорскую должность на юридическом факультете Дижонского университета). Ф. Жени прежде всего известен во Франции и за рубежом (в частности, в США, где он оказал влияние на многих американских социологов права, скажем, на Р. Паунда) как один из самых ярких представителей поколения ученых, порвавших с так называемой «школой экзегезы» (комментирования действующего законодательства). Он яростно критиковал «культ закона». Его основные сочинения — «Методы толкования и источники в позитивном частном праве» (2 тома, 1-е изд. 1899 г.) и «Наука и техника в позитивном частном праве» (4 тома, 1914-1924 гг.). - Примеч. пер.

² F. Gé ny, Mé thodes d'interpré tation et sources en droit privé positif, LGDJ, 1954, t. 1, № 52.

Цикл кодификации

наслоением друг на друга двух сводов правовых норм — старого и

нового.

Эффект разрыва особенно сильно ощущается в случае с кодификацией-модификацией, т.е. с кодификацией, радикально реформирующей существо предшествующего ей права. По поводу таких кодификаций давно замечено: «Сам закон как бы отвечает тому, кто хочет заглянуть назад, — " Зачем? Ведь прошлое полностью уничтожено, и отсчет начался с нуля"»¹. Подобный разрыв является логическим следствием стоящих перед кодификацией социальных и политических задач: разрыв существует потому, что кодификация в завершение социального кризиса создает фундамент нового порядка²; разрыв существует потому, что кодификация служит власти, волей-неволей вынужденной проявлять свое новаторство³. Например, в Древнем Китае каждая новая правящая династия первым же своим актом отменяла кодификации, созданные ее предшественниками, и приступала к реализации своей собственной кодификации⁴. Принятые в Баварии в XVIII в. кодексы — предвестники новой эры кодификации⁵ — осмелились отменить само римское право. Канцлер фон Крейтмайер чувствовал даже необходимость специально обосновать подобную дерзость, сколь немыслимую и неслыханную, столь и необходимую: «Прежде такая бесцеремонная атака на священные тексты Пандект, отменяемые полностью или частично, считалась бы кощунством. Но современная практика более не разделяет этих суеверных идей. Не вызывает сомнений, что каждое государство может, исходя из собственного блага, изменить на своей территории римские законы или другие законы Империи* в той мере, в какой данные законы не затрагивают основы императорского устройства власти»⁶. Перечень отменяемых правовых актов, приводимый в ст. 7 Закона от 30 вентоза XII года Республики, утвердившего французский Гражданский кодекс, весьма напоминает заклинание, чем выдает свое символическое значение⁷: «Со дня вступления в силу данных законов

¹ Е. Boutmy, Les rapports et les limites des é tudes juridiques et des é tudes politiques // RI enseign., 1889, p. 222 (цит. по: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 21).

² См. об этом подробнее ниже (в параграфе о социальных целях кодификации).

³ См. об этом подробнее ниже (в параграфе о политических целях кодификации).

⁴ J. Tao, Le droit chinois contemporain, PUF, «Que sais-je», 1991, p. 19.

⁵ Об этом см. выше (во введении).

Имеется в виду так называемая Священная Римская империя германской нации. — Примеч. пер.

⁶ Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 127.

⁷ См.: J. Carbonnier, V. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud, S. Riais, PUF, 1996: «Это не просто присутствующее в конце любого

Феномен кодификации

римские законы, ордонансы, общие и местные кутюмы, статуты, постановления (rè glements) теряют силу общих и специальных законов в тех областях, которые являются предметом регулирования данных законов, составляющих настоящий кодекс». Как писал Порталис, «это положение напоминает нам, кем мы были, и позволяет оценить, кем мы стали»¹. Статьи закона о введении в действие ГГУ (BGB), предусматривающие отмену всех ранее изданных Землями (Là nder) правовых норм, также направлены на то, чтобы подчеркнуть стремление немецких кодификаторов порвать с прошлым². Неизбежно сопровождающий кодификацию эффект разрыва, несомненно, является тем фактором, который парализует сегодня возможное принятие общеевропейского Гражданского кодекса. Не следует ли еще до его принятия сначала добиться того, чтобы по своим техническим качествам и уровню проработанности правового материала он не уступал национальным источникам гражданского права? Только тогда появится возможность вместе с введением единого для Европы Гражданского кодекса в действие отменить национальные источники права, без чего кодификация вряд ли состоится.

Эффект разрыва равным образом присутствует, разве что, быть может, проявляясь в менее отчетливой форме, и при проведении кодификаций-компиляций. Хотя здесь и нет реформы права по существу, так как содержание правовых норм просто-напросто переносится в новые источники права, тем не менее с введением в действие такого рода кодексов утрачивают силу многочисленные ранее действовавшие нормативно-правовые акты³. Как отметил сам Ги Брэбан, один из идеологов данного типа кодификаций, «отмена есть важнейший аспект кодификации»⁴. Иными словами, такой кодекс стирает след времени — кодифицируемые правовые акты теряют свою годовую отметку (millé sime)*, растворяясь в статьях без даты и

закона отменительное условие (clause abrogatoire) — это запрет, запрет подменять старым правом право новое».

¹ J.-E.-M. Portalis, Exposé des motifs du projet de loi relatif à la ré union des lois civiles en un seul corps de lois sous le titre de Code civil des Franç ais, pré senté le 26 ventô se an XII II Portalis, É crits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1988, p. 174.

² Параграфы 3, 55 и 218 (см.: M. Pé damon, Le droit allemand, op. cit., p. 31).

³ Строго говоря, так называемые «непрерывные кодификации права», как мы только что показали, никогда не являются по-настоящему «непрерывными» (см. об этом подробнее в начале второго раздела работы).

⁴ Revue franç aise de droit administratif, 2000, p. 497.

* Трудно переводимое на русский язык французское слово millé sime дословно означает год выпуска или изготовления, проставляемый на монете, памятнике, бутылке

Цикл кодификации

безымянно соседствуя с другими актами, подчас на много десятилетий старше или моложе их. Исключение составляют случаи, когда ссылки, по крайней мере хронологические, на изначальные источники намеренно сохраняются при проведении кодификации, как эхо сделали, допустим, римские кодификаторы¹. Кстати, к тому же худо-бедно стремится и современный французский кодификатор, рекомендуя, чтобы каждый принимаемый кодекс содержал таблицу соответствий между исходной нормой и текстом включенной в него статьи². Кодекс равным образом стирает упоминание о людях: нормативно-правовые акты, известные по имени их инициаторов, благодаря которым они и были приняты, с момента кодификации растворяются в анонимном перечне статей. Кодекс стирает из памяти обстоятельства принятия нормативно-правового акта: его истоки, события, повлекшие его создание, и т.д. исчезают под прессом стандартных правовых форм. Наконец, кодекс стирает связи между различными статьями одного закона, отсюда предложение современного французского кодификатора по возможности «располагать правовой материал таким образом, чтобы сохранять единство составляющих фундамент соответствующей области права крупных законов»³. Подобная утрата памяти, вызываемая присущим кодификации эффектом разрыва, уже подвергалась критике в литературе, поскольку она затрудняет как понимание, так и толкование правового акта⁴.

с вином и т.д.; здесь употребляется в переносном смысле (дата издания нормативно-правового акта, фигурирующая в его официальном наименовании). — Примеч. пер.

¹ Кодификации Феодосия и Юстиниана сохранили хронологический порядок императорских конституций, в соответствии с которым и расположили конституции внутри каждого раздела (см. об этом также далее).

² Статья 2.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Обоснование здесь понятно: избежать того, чтобы «утрачивались указания на изначальные положения, ставшие объектом кодификации», поскольку дата принятия или опубликования соответствующего нормативно-правового акта является «необходимым элементом для его толкования теми, кто должен этот акт применять». См. также: Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за 2000 г. {Onziè me rapport annuel, 2000, La Documentation franç aise, 2001, p. 14): «Таблицы соответствия являются необходимым инструментом для всех практикующих юристов, поэтому их надо обязательно публиковать одновременно с опубликованием самих кодексов».

³ Статья 2.1.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

⁴ См., например: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des socié té s // Revue des socié té s, octobre — dé cembre 2000, p. 652: «Знание последовательных изменений какого-либо нормативно-правового акта необходимо для понимания его действующей редакции... Исходя из тех же соображений, теперь будет сложнее видеть, имеет ли та или иная норма национальное происхождение, или она является результатом имплементации какой-нибудь директивы Европейского Союза. В то же время

Феномен кодификации

Реальность вызываемого всякой кодификацией эффекта разрыва оспаривалась Исторической школой права, в частности, Савиньи который, например, отмечал по поводу французского Гражданского кодекса: «Составители Кодекса не захотели уничтожить старую судебную практику — напротив, весьма скупо регулируя многие важнейшие области права, они, пожалуй, даже рассчитывали на то, что она останется в силе. Законотворцы не ошиблись в своих ожиданиях: новая литература столь тесно связана с литературой старой, что подчас непросто поверить, что их разделяет такое крупное событие, как введение в действие Кодекса»¹. Под данным углом зрения кодекс не может не являться всего лишь продолжением ранее действовавшего права. Историческая школа*, будучи символом такой преемственности, проповедовала толкование кодексов путем обращения к их прошлому: «Совершенно очевидно, что все корни наших кодексов растут из прошлого. Я никоим образом не пытаюсь ответить на вопрос, заключается ли в этом их сила или их слабость, я только утверждаю, что мы никогда не поймем истинный дух наших кодексов, если не углубимся в своем историческом анализе дальше дискуссий в Государственном совете»². Именно в таком смысле предлагалось в ходе празднования столетия французского Гражданского кодекса опубликовать его историческое издание, для облегчения толкова-

в этих двух случаях нормы должны толковаться по-разному» (в более общем плане см. также: G. Timsit, art. cité, p. 88).

¹ Traité de droit romain, trad. Guenoux, t. 1, p. 195. См. также: A. Vigie, De la né cessité d'une é dition du Code civil au point de vue historique // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 27: «Кодекс не был ни революционным произведением, ни продуктом самодержавной воли или какой-либо философской системы; он был скорее результатом постепенного развития права, которое просто-напросто нашло свое выражение в новой форме».

* Здесь имеется в виду знаменитый французский представитель исторической школы права, ученик Савиньи и Токвиля, Эдуард де Лабулайе (1811 — 1883), с 1849 г. занимавший кафедру «общей и философской истории сравнительных законодательств» в Коллеж де Франс. Он является основателем издававшегося и во второй половине XX в. «Исторического журнала французского и иностранного права» (основан в 1855 г.), а также «Журнала древнего и современного, французского и иностранного законодательства» (выдержка из вступительной статьи к первому номеру которого (1870 г.) ниже цитируется). Кроме того, Э. Лабулайе был одним из инициаторов предоставления в дар США статуи Свободы, и его памятник в полный рост находится сейчас на так называемом Liberty Island в Нью-Йорке (вместе с памятниками пяти других активных участников проекта - Эйфеля, Пулитцера и др.). — Примеч. пер.

² Е. Laboulaye, «Introduction» // Revue de lé gislation ancienne & moderne, franç aise et é trangè re, anné e 1870-1871, p. 9.

Цикл кодификации

мия кодекса добавляющее к каждой статье ее изначальный текст, а также все последующие изменения и дополнения¹.

Хотя преемственность кодекса по отношению к ранее действовавшему праву невозможно оспаривать, она тем не менее не устраняет эффект разрыва. Напротив, их взаимодополняемость является залогом успеха кодификации, когда «удается добиться определенной гармонии, достигаемой чувством настоящего, связью с прошлым и предвидением будущего»².

Наличие здесь явного парадокса подчеркивал еще сам Порталис: «Если можно сказать, что нет ничего нового, поскольку настоящее всегда в большей или меньшей степени уходит корнями в прошлое, то можно также сказать, что нет ничего старого, поскольку самые древние институты или обычаи с момента своего появления постоянно подвергались в большей или меньшей степени изменениям со стороны современных институтов или современных нравов»³. Надо не впадать «в часто возникающую иллюзию радикального расставания с прошлым»⁴: вместе с кодексом рождается новый мир, новая система, но она питается руинами той системы, которую призвана заменить. Как отмечал декан Ведель*, «всякая революция есть одновременно разрыв с традицией и использование этой традиции»⁵.

Кодификации-компиляции представляют собой, пожалуй, самый удачный пример данного феномена. Скажем, английские кодификации по-прежнему толкуются в свете предшествовавшей им судебной практики, которая сохраняет свою силу, составляя часто цитируемую судьями основу новых правовых норм: «Вместо того

¹ A. Vigie, art. cité.

² F. Terré, La codification // European Review of Private Law, art. cité, p. 39.

³ Examen des diverses observations proposé es contre le projet de Code civil Ц J.E.M. Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Centre de philosophie politique et juridiques de Caen, 1989, p. 75.

⁴ F. Terré, La codification, art. cité, p. 40.

* Жорж Ведель (1910—2002) — выдающийся французский юрист, специалист по конституционному и административному праву, npodpeccop юридических факультетов университетов Пуатье (с 1937 г.), Тулузы (с 1939 г.), Парижского университета (с 1949 г.), декан юридического факультета Парижского университета (1962—1967), в разное время - член Конституционного совета (1983-1989), Экономического и социального совета. С 1993 г. возглавлял Консультативный комитет по пересмотру Французской Конституции 1958 г., действительный член Французской академии (избран в 1998 г.). Он стал одним из самых ярких представителей французской консти-туционно-правовой доктрины второй половины XX в. В русском переводе см. его работу: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. — Примеч. пер.

⁵ G. Vedel, Droit constitutionnel, 1949, p. 51 (цит. по: G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, op. cit., p. 7).

Феномен кодификации

чтобы обозначать разрыв или новый отсчет времени, английский кодификационный закон соответствует логике развития судебной практики»¹. Многочисленные кодификации-компиляции не разрезают пуповину, связывающую их с исходными нормативно-правовыми актами, подвергшимися кодификации. Например, составители Corpus juris canonici (Свода канонического права) позаботились о том, чтобы сохранить индивидуальность каждого из его источников.

Даже те кодексы, которые отражают осознанное стремление якобы порвать с прошлым, на самом деле питаются им и развивают заложенные прошлым традиции. К примеру, Адемар Эсмен* в своей статье в знаменитой «Книге в честь столетия Гражданского кодекса» (Livre du centenaire) показал, сколь мало нововведений в действительности привнес французский Гражданский кодекс: «Почти все, что он содержит, дано либо правом далекого прошлого — правом французского Старого режима, либо правом прошлого ближайшего — правом Революции; совершенно новые элементы весьма малочисленны и касаются незначительного числа институтов»². Рене Давид** придерживался того же мнения, видя в Гражданском кодексе скорее некое «естественное, почти неизбежное, оформление того, что было ранее», и «уж во всяком случае никак не тотальный разрыв с традицией, которую он бережно сохранил»³. Аналогичную точку зрения он имел и в отношении остальных наполеоновских кодексов: Гражданский процессуальный кодекс «есть не более чем слегка обновленное и осовремененное переиздание Ордонанса Кольбера 1667 г. о гражданском судопроизводстве»; Торговый кодекс равным образом является слепком с ордонансов Кольбера о торговле и о морской торговле⁴. В том же духе специалисты отмечают по поводу нового

¹ О. Moré teau, Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000, № 718.

* Жан Эсмен (псевдоним - Адемар Эсмен) (1848-1913) - выдающийся французский юрист, правовед-энциклопедист: историк права, один из «отцов конституционного права», компаративист, цивилист, специалист в области уголовного процесса, предвестник юридической этнологии. Его профессиональная и научная деятельность в основном связана с юридическим факультетом Парижского университета, где он занимал одну из профессорских кафедр. В русском переводе см. его работу: Эсмен А. Основные начала государственного права / Пер. под ред. и с предисл. М.М. Ковалевского. М., 1898. - Примеч. пер.

² A. Esmein, L'originalité du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 5.

** P. Давид (1906-1990) - выдающийся французский цивилист и компаративист второй половины XX в. О его жизни, научной и педагогической деятельности см.". Туманов В.А. Вступительная статья // Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 5-7.

³ R. David, Le droit franç ais, t. 1, Les donné es fondamentales, LGDJ, 1960, p. 12. ⁴Ibid., p.l4.

Цикл кодификации

французского Уголовного кодекса 1994 г., принятого, подчеркнем, вследствие фундаментальных политических изменений в V Республике*, что «с точки зрения структуры и в значительной мере с точки зрения содержания он сохраняет преемственность с тем кодексом, на смену которому пришел», — воспроизведение ранее действовавших норм по важности превышает нововведения¹.

Есть примеры, где мы сталкиваемся с крайними ситуациями и которые превосходно иллюстрируют силу преемственности в развитии права: в литературе выявлялись неоспоримые связи между кодексами, принимавшимися в советскую эпоху, и дореволюционным русским правом², более того, между Гражданским кодексом ГДР 1975 г. и римским правом³. Если рассуждать более обобщенно, то установление в Центральной и Восточной Европе социалистического права вовсе не превратило прошлое в «чистую доску», поскольку без особых колебаний были сохранены некоторые институты предшествовавшего ему права капиталистического...⁴ абсолютно как в обратном случае, когда кодексы, принятые после краха коммунистических режимов, отчасти основывались на кодификациях, разработанных только что свергнутыми с престола коммунистическими вла-

* Согласно французской политической терминологии каждая новая Конституция дает рождение новой Республике, т.е. V Республика Франции — это ныне действующий политический режим, установленный в 1958 г. пятой по счету Конституцией Франции. - Примеч. пер.

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 13. Авторы цитируют парламентариев, для которых «этот кодекс революцией не является». См. в том же духе: M. Delmas-Marty, Le Nouveau Code pé nal. Avant-propos // Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1993, p. 436.

² P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 890.

³ См.: J. Gaudemet, La codification. Ses formes et ses fins // Sociologie historique du droit, °P- cit., p. 127, n. 1: например, этот кодекс не допускал сделки по абстрактному отчуждению и требовал исполнения покупателем обязательства по уплате цены приобретаемой вещи в качестве обязательного условия приобретения им права собственности на вещь.

⁴ См.: Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, pré face D. Talion, p. 29. Здесь цитируется объяснительная записка к венгерскому Гражданскому кодексу 1959 г., приоткрывающая завесу над тем, что происходило в действительности: «Комиссия внимательно изучила вопрос, соответствуют ли некоторые институты, истоки которых лежат в старом венгерском праве и которые были в большинстве случаев надлежащим образом обновлены, нынешнему социальному развитию, могут ли они ему способствовать или нет, и не связаны ли их упразднение и замена абсолютно новыми институтами с риском возникновения определенных отрицательных последствий, которые желательно избежать». Речь шла, например, о многочисленных нормах наследственного права, сохранивших силу.

Феномен кодификации

стями! ¹ Российский Уголовный кодекс 1996 г. является всего лишь определенным продолжением УК 1960 г., оказавшего на него влияние и по форме, и по содержанию². Его гражданско-правовой аналог — принятый приблизительно в те же годы российский ГК — также не смог окончательно расстаться с традициями социалистического права³. В том же русле Великая Яса, созданная в эпоху Чингисхана, всего лишь юридически закрепила прежние монгольские обычаи, хотя этот памятник сложно заподозрить в чрезмерном консерватизме⁴.

Таким образом, мы рассмотрели различные проявления эффекта разрыва, но кодификация влечет и другое последствие — эффект кристаллизации, поскольку она направлена на то, чтобы, образно говоря, заморозить закрепляемое ею право, превратить его в неподвижную массу.