Эффект кристаллизации

По словам декана Карбонье, кодекс выглядит как «символ остановленного времени»⁵. Годы, следующие за принятием какого-либо кодекса, небогаты на реформы, как будто кодификация опустошает всю законодательную энергию. Некоторые авторы, например, подсчитали, что все «Официальные газеты»*, вышедшие в свет с 1804 по 1850 г., содержат меньше законов, нежели сегодня публикуется в течение одного года⁶, пусть даже в литературе отмечалось, что «если в течение века гражданское право мало изменилось во Франции, то это связано со стабильностью общества в большей степени, чем с железной дверью, запертой Кодексом на засовы»⁷. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении других кодексов: швейцарский

1 См.: G. Ajani, La circulation de modè les juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087 et s.

² L. Golovko, Le Nouveau Code pé nal de la Russie // Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1997, p. 577: «Новый УК никоим образом не разрушает полностью здание советского уголовного права, из чего вытекает немалое влияние на новую систему системы прежней, а следовательно, преемственность в уголовном праве».

³ D. Talion, Le point de vue d'un expert é tranger pour la codification du Code civil en Russie // Revue internationale de droit comparé, 1997, p. 540.

⁴ M. Hoang, GengisKhan, Fayard, 1998, p. 197.

⁵ J. Carbonnier, Le Code civil // Les lieux de mé moire / sous la dir. de P. Nora, II, La Nation, 2: Le territoire, l'É tat, le patrimoine, Gallimard, 1986, p. 308 (эти слова написаны по поводу французского Гражданского кодекса).

* Имеется в виду Journal officiel (Официальная газета) - источник официального опубликования во Франции нормативно-правовых актов. - Примеч. пер.

⁶ Ghestin, Gourbeaux, Fabre Magnan, Introduction gé né rale, 4 é d., LGDJ, 1994, № 150.

⁷ J. Gaudemet, Les naissances du droit, op. cit., p. 215.

Цикл кодификации

Гражданский кодекс до 1960 г. реформировался крайне редко¹, после принятия Кодекса канонического права 1917 г. в течение нескольких лет законодательная активность в данной области была весьма незначительна², в первые тридцать лет своего действия греческий Гражданский кодекс подвергся очень малому числу изменений...³ И если на первый взгляд в непрекращающихся реформах семейного права во франции, которые имеют место после проведения рекодификации этой области права, можно усмотреть обратный пример, на самом деле с этим сложно согласиться, поскольку речь здесь идет не более чем о попытках следовать логике указанной рекодификации, т.е. реформы в той или иной степени являются ее естественным продолжением⁴.

Эффект кристаллизации, безусловно, в меньшей мере присущ кодификациям-компиляциям — простому собиранию действующего права в единое целое, не исчерпывающему потребности в адаптации нормативно-правовых актов к новым условиям. Так, один автор выяснил, что в 1996 г. изменения коснулись во Франции около 1500 положений различных кодексов⁵, а другой автор подсчитал, что в течение двух лет в Кодекс законов о защите прав потребителей было внесено 21 существенное изменение⁶. В то же время очевидно стремление «непрерывных кодификаторов права» стабилизировать действующее право или по крайней мере притормозить его эволюцию: «Помещая действующее право в нечто вроде кодификационных матриц немедленного действия, законодатель надеется тем самым ограничить неконтролируемый бег права»⁷. Комментаторы недавно принятых кодексов «непрерывного права» вряд ли ошибаются, когда с критических позиций отмечают, что существует риск «заморозить законодательные положения, которые не будут более отвечать потребностям современной экономики»⁸.

¹ См.: Jurisclasseur, Droit comparé, Suisse, № 15.

² P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 212.

³ См.: Jurisclasseur, Droit comparé, Grè ce, № 7.

⁴ См. в этом смысле: H. Lé cuyer, Le devenir de la recodification du droit de la famille // Droit de la famille, juin 1997, p. 10: «...современные законы отнюдь не являются " законами второго поколения", обозначающими движение по замене фундамента и арматуры первоначального здания. По сути, речь идет преимущественно о законах, завершающих строительство, доводящих его до конца, т.е. о законах, продолжающих то, что было начато ранее».

⁵ G. Braibant, La problé matique de la codification, art. cité, p. 166.

⁶ S. Guy, Une utopie: la codification // Revue franç aise de droit constitutionnel, 1996, № 26, P- 289.

⁷ F. Ost, Le temps du droit, O. Jacob, 2000, p. 236.

⁸ Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce..., art. cité, p. 648.

Феномен кодификации

На эффект кристаллизации специально обращал внимание Са-виньи, подвергая его критике. По мнению Савиньи, навязанный Германии Кодекс Наполеона препятствовал праву естественно развиваться сообразно с волей суверена, действующего согласно своей чести и своим убеждениям, т.е. препятствовал ему развиваться сообразно с общей волей¹. Критика Савиньи не прошла бесследно: в дни столетия французского Гражданского кодекса многие противники пересмотра наполеоновской кодификации, скажем, Эжен Годэме* или Марсель Планиоль**, воспользовались его аргументами. Еще в большей мере они проявились в работах, вышедших из-под пера Таллера***, утверждавшего, что «кодификация парализует право», что «она деформирует историческую миссию права»². Даже сегодня некоторые авторы все еще бичуют это «пагубное мероприятие», коим, по их мнению, является кодификация, вызывающая «склероз» права³. Эффект кристаллизации препятствует постепенной адаптации права к меняющимся нравам общества. Как отмечал Салей****,

¹ См.: Z. Krystufek, La querelle entre Savigny et Thibaut et son influence sur la pensé e juridique europé enne // Revue historique de droit franç ais et é tranger, 1966, p. 65 (о споре

между Савиньи и Тибо см. также выше).

* Э. Годэме (1872—1933) — выдающийся французский цивилист, ученик Р. Салея и Ф. Жени, начавший преподавательскую деятельность в университете Экс-Марсель, затем занявший после Салея кафедру гражданского права в Дижонском университете и, наконец, после Первой мировой войны и воссоединения Эльзаса с Францией перешедший в Страсбургский университет, профессором которого являлся до 1932 г., когда вследствие тяжелой болезни был вынужден прекратить преподавательскую деятельность. Его наиболее известное сочинение, изданное посмертно, — «Толкование Гражданского кодекса во Франции с 1804 г.» (1935), где он, в частности, одним из первых охарактеризовал французскую юридическую науку XIX в. как «школу экзегезы», подвергнув ее исчерпывающему критическому анализу. В русском переводе см. другую его работу, также впервые изданную во Франции посмертно (1937 г.): Годэме Е. Общая теория обязательств / Пер. И.Б. Новицкого. М., 1948. - Примеч. пер.

** О нем см. наше примечание выше. - Примеч. пер.

*** Эдмон Таллер — известный французский юрист, представитель поколения Дюги, Планиоля, Салея, Ориу и др., занимавший в начале XX в. кафедру торгового права на юридическом факультете Парижского университета, основатель в 1887 г. известного журнала «Анналы французского, иностранного и международного торгового права». Его труды по торговому праву, в частности многократно переиздававшийся знаменитый «Элементарный курс торгового права» (первое изд. 1898 г.), предопределили все последующее развитие французской торгово-правовой науки XX столетия. - Примеч. пер.

² Е. Thaller, Rapport pré liminaire sur la question de la ré vision du Code civil // Bulletin de la Socié té d'é tudes lé gislatives, 1904, p. 497.

³ M. Villey, Philosophie du droit, Dalloz, 2001, № 237.

**** Раймон Салей (Salleilles, иногда в русском переводе - Салейль) (1855-1912) -выдающийся французский юрист, специалист в области гражданского и уголовного пра-

Цикл кодификации

«опасность кодексов заключается... в искусственном и пагубном разделении, иногда превращающемся даже в подлинное противостояние, между правом и нравами, между законом и справедливостью, между текстами, которые выражают право, и новыми потребностями, которые его творят»¹.

Аналогичные аргументы выдвигались против возможной кодификации международного частного права: кодификация будет означать для судей нечто вроде тюрьмы² и затормозит движение в сторону унификации данной материи³. Точно так же противники кодификации административного права настаивают на том, что эволюционный характер развития данной отрасли права является обстоятельством, полностью исключающим возможность разработки соответствующего кодекса. Так, Летурнёр* отмечал: «В силу самой своей природы административное право есть право, непрерывно трансформирующееся... которое не должно быть ничем стеснено без существенного ущерба как для интересов государственной власти, так и для интересов отдельных индивидов, что противоречит любой идее кодифика-

ва, профессор сначала юридического факультета Дижонского университета, а с 1898 г. — юридического факультета Парижского университета, где в 1901 г. специально для него была создана кафедра сравнительного гражданского законодательства, автор 228 научных публикаций, с чьим именем (как и с именем его соратника и коллеги по Дижону Ф. Жени) связан разрыв с традициями господствовавших во Франции так называемой школы экзегезы и исторической школы права. Кроме того, в области науки гражданского права его крупным вкладом признается учение о безвиновной ответственности; в области науки уголовного права — учение об индивидуализации наказания, имевшее большой резонанс не только во Франции, но и за рубежом, в частности в России и в США (предисловие к английскому переводу книги Салея об индивидуализации наказания написал Р. Паунд). - Примеч. пер.

¹ R. Salleilles, Introduction à l'é tude du droit allemand, op. cit., p. 89.

² Таков был аргумент одной трети членов французского комитета международного частного права в ходе голосования по проекту Нибуайе в 1954 г. (см.: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 37) (имеется в виду проект кодификации международного частного права, подготовленный выдающимся французским специалистом в данной области Ж.-П. Нибуайе — сначала профессором МЧП на юридическом факультете Страсбургского университета, а с 1930 г. — профессором юридического факультета Парижского университета. - Примеч. пер.).

³ См.: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 45: «Страны, которые недавно ввели новые законы в сфере международного частного права, будут вынуждены настаивать на подходах, закрепленных ими в законе, и не захотят отказываться от них в пользу конвенциональных подходов».

М. Летурнёр — французский административист середины XX в., известный, с одной стороны, как практик (долгое время — представитель Правительства в Государственном совете), а с другой стороны, как автор ряда научных трудов, в том числе книги Государственный совет и административные суды» (Париж, 1970, в соавторстве с Ж. БоШе и Ж. Мериком). — Примеч. пер.

Феномен кодификации

ции»¹. Равным образом те же доводы часто приводятся сторонниками англосаксонского Соттоп Law (общего права), подвергающими критике романо-германскую систему civil law (гражданского права). «Как можно заранее составить некий кодекс, призванный регулировать разного рода соглашения, которые впоследствии будут заключать народные массы? Не придется ли в таком случае ежегодно отменять добрую часть законов, заменяя их другими законами, более соответствующими тем непрерывным процессам, которые имеют место в социальной жизни?» — вопрошал, например, Чарльз Купер — английский адвокат XIX в.² Подобные аргументы даже в наши дни подпитывают сомнения в целесообразности кодификации³ и являются причиной сдержанного отношения некоторых «кодексоскептиков» к современным кодификациям⁴. Абсолютно идентичные аргументы приводятся также противниками общеевропейской кодификации. Сточки зрения профессора Филиппа Малори*, «европейская кодификация обязательственного права, как и любая другая кодификация, скорее всего приведет к окостенению и отвлеченности права: Европе не пристало становиться чем-то неподвижным и чрезмерно концептуальным»⁵.

В то же время эффект кристаллизации не лишен, как представляется, и некоторых достоинств: кодификация позволяет сделать необходимую и дающую чувство уверенности паузу в развитии права. Придаваемая кодексу аура предназначена для того, чтобы он применялся в течение определенного времени: как изящно сказано

¹ M. Letourneur, Ré flexions sur la codification en droit administratif /'/ Mé langes J. de la Morandiere, 1964, p. 281.

² См. его «Письма о Суде канцлера и о некоторых вопросах английской судебной практики» (цит. по: P. Legrand, Le droit comparé, PUF, «Que sais-je», 1999, p. 45).

³Cm.: La codification, forme dé passé de lé gislation?, XI et XII Congrè s de l'Acadé mie internationale de droit comparé, Milan et Caracas, 1982.

⁴ См., например, применительно к кодификации канонического права доводы авторов, цитируемых в работе: P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue franç aise d'administration publique, № 82, 1997, p. 210.

* Ф. Малори - один из крупнейших современных французских цивилистов, историк права, заслуженный npoqbeccop университета Париж II, автор известной «Антологии юридической мысли» (два изд., 1996 и 2001 гг.), а также выходившего в разные годы курса гражданского права в 9 томах (в соавторстве с Л. Айнесом). — Примеч. пер.

⁵ P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Jurisclasseur pé riodique, 2002, I, 110, № 11. Далее он добавляет: «Кодификация является традиционной идеей, ставшей древней, архаичной и не отвечающей более новым потребностям Европы... Европейский кодификатор будет, быть может, превосходным кодификатором и неплохим реформатором, но он рискует при этом стать отвратительным " парализатором"».

Цикл кодификации

в литературе, «кодексу, по определению, суждено увидеть пятое поколение и встретить восход 100 000 солнц, и если случится так, что спустя долгие годы откроется новая эра законодательных работ, то правовая определенность после обновления будет только крепчать»¹.

Эффект кристаллизации иногда вызывает даже иронию: «Если это так, если он действительно существует, то тем лучше; ведь один из основных упреков, адресуемых в наше время праву, сводится к его чрезмерно стремительной эволюции»². Кроме того, кодификация, кристаллизуя действующее право, не замораживает его навек: она способствует познанию права, позволяя лучше выявить его недостатки, несовершенства, что служит точкой отсчета для новых реформ³.

Наконец, последствия кристаллизации акцентируются эффектом оценки и еще более эффектом полноты, которые также сопутствуют любой кодификации.