Эффект полноты

Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. Кто наблюдал радость студента-первокурсника, возбужденно

' J. Carbonnier, Le code civil Ц P. Nora, Les lieux de mé moire, art. cité, p. 309: «Никто не претендует, что в нынешней иерархии писаных норм Гражданский кодекс формально имеет конституционную природу».

² См. в этом смысле: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 84.

* Мудрецы, знатоки (лат.). В данном контексте - знатоки права, римские юристы, выдержки из сочинений которых собраны в Дигестах. - Примеч. пер.

3 J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

Феномен кодификации

листающего свою голубую или красную книжицу* и безапелляционно утверждающего: «Мне не надо ничего более просматривать, ведь все есть в кодексе!», тот может убедиться, что эффекта полноты ждут от кодекса и самые широкие круги его пользователей. «Кодекс — это книга», — сказано в литературе¹; кодекс — это Книга права, а Книга не символизирует ли Откровение², не символизирует ли единственный ключ к разгадке Вселенной, впрочем, также часто изображаемой в форме напоминающего книгу квадрата как олицетворения вселенской полноты³? И разве ценность Книги не измеряется объемом тех огромных усилий, которые требуются для ее постижения, т.е. прочтения и уяснения смысла? ⁴ Кодекс также замышляется как некий закрытый мир. Макс Вебер писал в этом смысле: «Кодификация хочет быть исчерпывающей и верит, что может таковою стать»⁵. Добавим, что кодекс видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической сфере. На это давно и неоднократно указывалось в литературе: «Кодекс представляет собой систему. Он является некой целостной совокупностью, в свою очередь включающей иные целостные совокупности, которые подчиняются друг другу и координируются между собой»⁶.

Даже если не принимать во внимание разного рода утопии — идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом⁷, в любом

* Традиционные во Франции цвета обложек кодексов, издаваемых двумя крупнейшими издательствами, — Dalloz (красный цвет) и Litec (голубой цвет). — Примеч. пер.

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 368.

² См. красноречивую религиозную метафору Порталиса в «Предварительных рассуждениях» по проекту Гражданского кодекса: «Открытие, которым стала для наших предков Компиляция Юстиниана, было для них чем-то вроде Откровения» (Discours pré liminaire prononcé lors de la pré sentation du projet de la commission du gouvernement // Naissance du Code civil, op. cit., p. 51).

³ Le monde des symboles, Zodiaque, 3 é d., 1981, p. 101.

⁴ См.: A. Maalouf, Le pé riple de Baldassare, Grasset, 2000, p. 117: «Мы должны удвоить наши усилия, быть готовы к новым страданиям, новым разочарованиям, дабы вновь заслужить высшую награду - книгу спасения» (цитата из романа известного современного писателя Амина Маалуфа, родившегося в 1949 г. в Ливане и с 1976 г. проживающего во Франции; см. этот роман в русском переводе: Маалуф А. Странствие Бальдасара. М., 2005. — Примеч. пер.).

⁵ M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 204.

⁶ J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil franç ais, Alcan, 1926, p. 12. Аналогично: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, Thé mis, 24 é d., 1999, № 113: «Кодификация есть нечто большее, чем просто собрание законов. Она пронизана духом системы и целостности». См. также: R. Sè ve, Systè me et code // Archives de philosophie de droit, 1985, t. 30, p. 78 et s.

⁷ См. об этом, в частности, начало гл. 4 второго раздела работы.

Цикл кодификации

кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон¹. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики»², характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции³, прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты. Как заметил Кристиан Атиас*, «мечта сменилась мифом, когда современники Гражданского кодекса поверили в то, что он тождествен гражданскому праву и включает его все целиком»⁴. Даже нынешние «непрерывные кодификации права» направлены на достижение некоего идеала полноты. Это мы видим на примере Кодекса административной юстиции от 4 мая 2000 г., который исключил все отсылки к Гражданскому процессуальному кодексу, содержавшиеся в прежних нормативно-правовых актах в области административного судопроизвод-

¹ J. Botté ro, Mé sopotamie, L'é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1998, p. 319. ² Выражение немецкого юриста О. фон Гирке, примененное в отношении ГГУ {BGB). Цит. по: M. Pedamon, op. cit., p. 37.

³ См. об этом подробнее ниже (во втором разделе работы).

* К. Атиас - профессор университета Экс-Марсель 111 (до этого - доцент университета Пуатье), один из наиболее известных современных французских теоретиков права, причем в отличие от большинства других теоретиков он является Представителем науки не публичного, но частного права. Автор книг «Юридическая Эпистемология» (1-е изд. 1985 г.), «Теория против произвола» (1987 г.), «Философия права» (1999 г., 2-е изд. 2004 г.), ряда учебников по гражданскому праву и др. - Примеч. пер.

⁴ С. Atias, Philosophie du droit, PUF, Thé mis, 1999, p. 255.

Феномен кодификации

ства, т.е. новый Кодекс претендует на самодостаточность¹. В целом, подтверждается справедливая мысль о том, что «кодекс запирает правовое пространство»². В принципе о том же красиво сказано в знаменитой «Книге джунглей»*: «Закон джунглей — самый старый закон в мире — предусмотрел почти все, что может случиться с Народом джунглей; и теперь его кодекс совершенен настолько, насколько над ним поработали время и практика»³.

Кодекс должен заключать в себе все право, о чем свидетельствуют запреты прибегать к иным действующим правовым актам или к тем правовым актам, которые с введением кодекса в действие подлежат одновременной отмене, будучи часто проклинаемы кодификаторами. Юстиниан угрожал уголовным наказанием, предусмотренным за подлог, тем, кто осмелится ссылаться в ходе какого-либо правового спора на отменяемые правовые нормы⁴, а еще до него Феодосии рассматривал в качестве подложных все правовые нормы, не содержавшиеся в его Codex⁵. Пюссор — составитель ордонансов Кольбера — вынашивал планы «запретить ссылки на всякий закон или ордонанс, кроме нового, когда он будет опубликован»⁶. В общем, без кодекса нет спасения: современные французские кодификаторы также считают со-

¹ R. Chapus, Lecture du Code de justice administrative // Revue franç aise de droit administratif, 2000, p. 938.

² D. de Bé chillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 175. Здесь же автор добавляет: «Кубические формы кодексов издательства Dalloz, подобно граням пирамиды, позволяют воочию увидеть крайнюю демаркационную линию между тем, что внутри, и тем, что вовне, и эти «внутри» и «вовне» определены абсолютно, окончательно и без какого-либо промежуточного пространства».

* Имеется в виду сочинение великого английского писателя Р. Киплинга «Книга джунглей (The Jungle Book)», впервые опубликованное в 1894 г. — Примеч. пер.

³ Цит. по: P. Malaurie, Les enjeux de la codification // AJDA, 1997, p. 642. См. также: A. Sé riaux, Un code pour l'univers // Droits, 1997, № 24, p. 126: «Всякий кодекс покоится на подведении итога: кодификация означает одновременно и обобщение, и всеохват- ность» (здесь непереводимая игра слов, поскольку автор использует ряд слов одноко- ренных — totalisation, totalisant и totalitaire, последнее из которых можно перевести и как всеохватный, и как тоталитарный. — Примеч. пер.).

⁴ «Мы прямо запрещаем юрисконсультам иметь дерзость добавлять сюда свои комментарии и вносить своим многословием путаницу в данный сборник... Те же, кто осмелится составить подобные комментарии, должны быть признаны виновными в подлоге, а их книги должны быть сожжены» (предисловие к Дигестам; цит. по: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 29) (ср. русский перевод соответствующего фрагмента из Конституции «Tanta» об утверждении Дигест: Дигесты Юстиниана. Т. I. Кн. I - IV/ Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 65, 67. - Примеч. пер.).

⁵ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 191.

⁶ Цит. по: H. Cauviè re, L'idé e de codification en France avant le Code civil, Paris, 1910, p. 22.

Цикл кодификации

вершенно необходимым, чтобы любые изменения вносились непосредственно в кодекс, никоим образом не минуя его¹.

Именно этим объясняется недоверие, если не сказать, неприязнь кодификаторов к толкователям, в чем декан Карбонье видит проявление «подсознательной ревности»². Узнав, что Мальвиль* только что опубликовал в 1807 г. «Систематический анализ обсуждения Гражданского кодекса в Государственном совете»³, Наполеон вскричал: «Мой Кодекс погиб!»⁴ Монтескье указывал, что «судьи нации являются лишь тем ртом, из которого исходят слова закона, они есть неодушевленные существа, которые не должны ни уменьшать его силу, ни смягчать его суровость»⁵. Еще резче высказывался Ле Шапе-лье", чьи слова о роли судебной практики знамениты своей жесткостью: «Кассационный трибунал не должен иметь никакой собственной судебной практики, не должен ее формировать. Если бы такая судебная практика, самый ненавистный из институтов, существовала, то ее надо было бы уничтожить»⁶.

Неприязнь к толкованию находит конкретное выражение в ограничении полномочий комментаторов, что наблюдается на всем протяжении истории. Типична ситуация, когда комментарий кодекса вовсе запрещен или, по крайней мере, когда его толкование является исключительной прерогативой самого кодификатора.

В актах, предваряющих Дигесты, Юстиниан провозглашал, что «если в наших законах обнаружатся некоторые трудные места, то

¹ Статья 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Впрочем, данное требование далеко не всегда реализуется на практике, о чем см. ниже.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, op. cit.: «В кодификациях существует подсознательная ревность. Она выражается в чем-то вроде генетического раздражения, которое отдельные кодификаторы проявляли в отношении неизбежных комментаторов, снующих, как им казалось, вокруг их детища - кодификации».

* Один из авторов Гражданского кодекса 1804 г. См. о нем выше. — Примеч. пер.

³ Издательство «Garnery et Laporte», Париж, в 3 томах.

⁴ Цит. по: J.-M. Carcasse, Introduction..., op. cit., № 203. Беспокойство Императора было отчасти обоснованно, поскольку Мальвиль, ничуть не колеблясь, уделил большое внимание в своем анализе праву Старого режима, добавив к тому же к комментарию Гражданского кодекса первые решения, вынесенные Кассационным судом (см. его предисловие к первому тому, с. 5 и след.).

⁵ De l'Esprit des lois, livre XI, chap. VI.

** Исаак Рене Ги Ле Шапелье (1754-1794) - французский адвокат, политический Деятель, депутат от третьего сословия, автор и вдохновитель знаменитого «Закона Ле Шапелье», принятого 14 июня 1791 г. и запрещавшего любые формы стачек и коалиций представителей одной профессии; гильотинирован. — Примеч. пер.

⁶ Цит. по: A. Tune, La Cour de cassation en crise // Archives de philosophie de droit, 1985, p. 158.

Феномен кодификации

судьи должны... составить об этом доклад Императору, и сам суверен определит смысл законов, поскольку только он имеет право создавать законы и их толковать»¹. Пюссор, предлагая Людовику XIV принять полный кодекс законодательства, также считал необходимым запретить «под страхом наказания, составление к нему любых примечаний, комментариев или сборников судебных решений»². В «Предисловии к новому кодексу, адресованном Императору Леопольду» Лейбниц утверждал, что «для того, чтобы право оставалось в Государстве определенным, желательно также посредством специального эдикта отнять у юрисконсультов и судей право как расширительно, так и ограничительно толковать закон...»³. Ré gie Consî ituzioni (Основные правила), утвержденные в 1723 г. Виктором Амедеем Са-войским, не разрешали судьям опираться на доктринальные мнения, доходя даже до полного запрета всякого толкования: «Никакой магистрат или суд, даже Верховный, ни при каких обстоятельствах не вправе каким бы то ни было образом толковать эти правила, поскольку мы желаем, чтобы они не подлежали никаким ограничениям, оговоркам, расширениям или смягчениям, кроме тех, что исходят от Нас или Наших наследников»⁴. Уголовный кодекс Модены, принятый в 1771 г., также содержал схожее положение⁵. Пожелания создания кодекса единых для всего королевства законов, которыми пестрели составленные в 1789 г. тетради наказов Генеральным штатам, иногда сопровождались просьбой «запретить любые комментарии к единому национальному кодексу, коего добивается Франция»⁶. Повторяя запрет комментариев к кодексу, предусматривавшийся разработанным канцлером Кокцеусом проектом Кодекса Фридриха⁷, Общеземское уложение прусских государств (ALR) 1794 г. гласило, что не разрешается обращаться к комментариям или мнениям докторов права; если судья сталкивался с пробелом в праве, то

¹ Цит. по: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 29.

² Цит. по: H. Cauviè re, L'idé e de codification en France avant le Code civil, thè se, Paris, 1910, p. 22.

³ См. его Rationale Digestorum (1667—1680?), опубликовано в: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 366 (франц. перевод R. Sè ve).

⁴ Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 51.

⁵ Ibid., p. 84.

⁶ «Тетради наказов третьего сословия Марселя» (цит. по: H. Cauviè re, L'idé e de codification en France avant le Code civil, thè se, Paris, 1910, p. 65).

⁷ См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 121: согласно этому проекту комментарий раз и навсегда запрещался, поскольку он вызывает «ненужные споры»-К авторитету докторов права не могли более обращаться ни адвокаты, ни судьи, которые должны были основывать свои решения непосредственно на Кодексе.

Цикл кодификации

_оН обязан был передать вопрос на рассмотрение законодательной министерской комиссии, специально создававшейся для такого случая¹. Точно так же, следуя уже имевшемуся в период принятия Corpus juris canonici опыту², канонический законодатель вновь решил запретить или по крайней мере подчинить себе толкование Кодекса канонического права 1917 г. Появилось некое подобие института срочного законодательного вмешательства: была создана специальная комиссия, призванная буквально толковать нормы Кодекса от имени законодателя, причем ее толкование получало силу закона. Что же касается доктрины, то действовавшие правовые акты предписывали ей ограничиваться исключительно комментарием, почти дословно воспроизводящим текст закона; скажем, профессора были обязаны преподавать канон за каноном, строго следуя структуре Кодекса³. Французский революционный законодатель также решил исключить любые полномочия судей по толкованию правовых норм, предусмотрев похожий механизм срочного законодательного вмешательства, худо-бедно переживший бурные политические потрясения: суды получили право, в некоторых случаях перераставшее в обязанность, обращаться к законодателю за разрешением трудностей толкования, вызванных текстом закона. Всем известна неудача, в целом, постигшая во Франции данный институт, поскольку законодатель игнорировал большинство судебных запросов. В результате механизм срочного законодательного вмешательства сначала вовсе перестал применяться, а затем был окончательно упразднен Законом от 1 апреля 1837 г. Наконец, некоторые кодексы сами содержат правила собственного толкования. Так, швейцарский Гражданский кодекс включает вводный титул, состоящий из десяти статей, посвященных толкованию остальных положений Кодекса; испанский Гражданский кодекс также предусматривает две статьи (31-1 и 31-2), закрепляющие общие правила его толкования.

Неприязнью ко всякому толкованию часто заражаются сами толкователи. Будучи как бы раздавлены тяжестью кодекса, они опутывают толкование сетями буквы закона, поклоняясь тексту кодекса так, как обычно поклоняются священным текстам. Благоговение перед буквой закона легко ощутить, оно имеет вполне материальное выражение. Скажем, иногда комментатор скрупулезно, статья за статьей, следует тексту кодекса, не смея при толковании изменить

1 См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 338.

2 A. Sé riaux, Droit canonique, op. cit., № 20.

3 P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 211.

Феномен кодификации

его структуру. В других случаях он оставляет свои комментарии на полях или в конце соответствующих фрагментов кодекса, словно ювелир, бережно вставляющий в оправу драгоценный камень.

Думается, что за всякой кодификацией неизбежно следует период экзегетического толкования ее положений, когда толкователь идет более или менее осознанно по линии наименьшего сопротивления, предпочитая опереться на систему готовых решений, предложенных ему законодателем. На первых порах экзегетическое толкование является, пожалуй, непременным атрибутом любого кодекса. Даже Р. Салей, неистовый критик применения данного метода толкования к стареющим кодексам, считал его тем не менее неизбежным в первые годы после принятия кодекса. Он, в частности, писал: «Пусть стремление так толковать закон и было объяснимо вскоре после введения в действие Гражданского кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздействием социальных условий, вызвавших его к жизни, и когда все вокруг еще было пропитано духом его создания, идеями его составителей, но через какое-то время ничто уже не могло оправдать данный метод толкования»'.

Аналогичный вывод напрашивается в отношении самых разнообразных кодификаций. Как отмечают известные компаративисты, анализируя доктринальные тенденции, имеющие место после бурного процесса кодификации XIX и XX вв., «отвергнув практический стиль мышления постглоссаторов, научную смелость пандектистов, профессора права вернулись в лоно школы глоссаторов, делая свои глоссы к новым законодательным актам, т.е. попросту комментируя их»². Не мог не способствовать триумфу экзегезы и «настоящий фетишизм, окружавший миф о кодификации»³ в данную эпоху. Скажем, во Франции эксцессы Школы экзегезы, чей взлет связан с принятием Гражданского кодекса, только усилили бытовавшее восприятие кодекса как некоего закрытого мира, за рамки которого толкующая его доктрина не должна выходить (даже если принять во внимание вполне справедливое стремление избегать сегодня какого бы то ни было карикатурного изображения этой школы⁴, весьма к тому же разношерстной по составу, если учитывать всевозможные расхож-

¹ См. его предисловие к книге Ф. Жени: F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, op. cit., p. XIV.

² R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 49.

³ J. Vanderlinden, Comparer les droits, op. cit., p. 267.

⁴ P. Ré my, É loge de l'Exé gè se // Droits, 1985, p. 115 et s.

Цикл кодификации

дения тех юристов, кого принято считать ее представителями¹). Хорошо известны взгляды адептов Школы экзегезы, вследствие которых они из профессоров гражданского права превратились, по выражению Боннеказа*, в «профессоров Гражданского кодекса»², что, впрочем, вполне соответствовало действовавшим в то время законодательным актам, предусматривавшим изучение французского гражданского права «в порядке, установленном Гражданским кодексом»³. «Я не знаю никакого гражданского права, я преподаю Кодекс Наполеона», — бросил как-то Бюне⁴. Даже Обри**, обладавший большей внутренней свободой по отношению к Гражданскому кодексу, открыто признавал: «Весь Закон... но ничего, кроме Закона»⁵. Уже ближе к концу XIX столетия некоторые авторы все еще настаивали на полноте и самодостаточности Гражданского кодекса: Валет*** отмечал в 1872 г., что «было бы удивительно обнаружить казус, оставшийся совершенно неохваченным положениями закона»,

¹ См. об этом, например: J.-L. Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion, «Champs», 2001, p. 324.

* Жюльен Боннеказ — французский цивилист первой половины XX в., профессор юридического факультета университета Бордо, известный прежде всего своей монографией «Школа экзегезы в гражданском праве» (1919), которая, по сути, и ввела во французский научный оборот ныне общепринятое выражение «школа экзегезы», обозначающее большинство представителей французской цивилистической науки первых трех четвертей XIX в. и самим этим представителям не знакомое (здесь цитируется одна из статей, положенных в основу монографии). - Примеч. пер.

² J. Bonnecase, L'É cole de l'Exé gè se en droit civil // Revue gé né rale du droit, de la lé gislation, 1918, p. 212.

³ Закон от 22 вентоза XII года Республики (13 марта 1804 г.). См. подробнее: J.-L. Hal- pé rin, Histoire du droit privé franç ais depuis 1804, op. cit., № 24.

⁴ Жан-Жозеф Бюне (Bugnet) (1794-1866) известен также публикацией полного собрания сочинений Потье (добавим, что Ж.-Ж. Бюне с 1822 г. являлся профессором гражданского права юридического факультета Парижского университета. — Примеч. пер.).

** О Шарле Обри см. наше примечание далее. — Примеч. пер.

5 «Весь Закон, с точки зрения как его буквы, так и его духа, с детальным рассмотрением его принципов и самым подробным анализом вытекающих из них последст-^вий, но ничего, кроме Закона, - таков был девиз каждого профессора Кодекса Наполеона» (Отчет о преподавании, которое велось на юридических факультетах университетов, 1857). Цит. по: L. Husson, art. cité, p. 116.

*** Огюст Валет (1805-1878) - известный французский цивилист, пользовавшийся Уважением даже у представителей поколения Ф. Жени и Р. Салея, подвергших уничижительной критике так называемую «школу экзегезы»; профессор юридического Факультета Парижского университета (с 1837 по 1878 г.), считавшийся в те годы самым ярким из парижских профессоров гражданского права; депутат Парламента (1848-1841). Примечателен факт, что О. Валет скончался через четыре дня после официального завершения карьеры и прочтения последней лекции. — Примеч. пер.

Феномен кодификации

а Юк* в 1892 г. утверждал, что «ситуации, когда закон действительно недостаточен, встречаются крайне редко»¹. Экзегетическое толкование текста закона преобладало и после принятия австрийского Гражданского уложения (ABGB)² или, допустим, Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г.³ Та же ситуация сложилась вслед за введением в действие немецкого ГГУ (BGB); хотя труды Ф.Жени и оказали влияние на представителей Школы свободного права (Freirechtsschule), выступавших за вольное толкование закона, данное течение имело малый отклик на практике — призванные толковать закон юристы чаще всего оставались привержены экзегетическому методу толкования. Впрочем, экзегетическое толкование вскоре было опрокинуто глубокими экономическими потрясениями, постигшими Германию в 1920-е годы⁴.

Последствия интересующего нас «эффекта замкнутой системы» подвергались вполне заслуженной критике. Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи⁵. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. Как справедливо отмечалось в литературе в дни столетия французского Гражданского кодекса, «культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, разлучают его с другими общественными наука-

* Теофиль Юк — французский цивилист, один из последних представителей «школы экзегезы», оставивший профессорскую кафедру ради судейской должности и опубликовавший в конце XIX в. «Теоретический и практический комментарий к Гражданскому кодексу» в 12 томах, признанный архаичным даже современниками Юка и не оставивший заметного следа во французской гражданско-правовой науке. — Примеч. пер.

¹ Valette, Cours de Code civil, t. 1, p. 35; Hue, Commentaire thé orique et pratique du Code civil, t. 1, 1892, p. 165 (цит. по: F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, op. cit., t. 1, p. 28).

² P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 484.

³ A. Morel, L'é mergence du nouvel ordre juridique instauré par le Code civil du Bas-Canada (1866—1890) Il Le Nouveau Code civil, interpré tation et application, Montré al, Thé mis, 1993, p. 49 et s.

⁴ M. Pé damon, Le droit allemand, op. cit., p. 39. Ср.: R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 154.

⁵ Цит. по: J. Gaudemet, Histoire et systè me dans la mé thode de Savigny // Sociologie historique du droit, op. cit., p. 33.

Цикл кодификации

ми, превращают правоведение во второсортное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно»¹. Профессор Филипп Малори уже в наши дни пишет, что эти соображения находят очевидное подтверждение в двух конкретных примерах². Первый пример касается Германии, где на протяжении XIX столетия правовая мысль имела таких представителей, как Савиньи или Иеринг, и где после принятия ГГУ {BGB) не стало более выдающихся правоведов-мыслителей. Второй пример касается Франции, где цивилистическая доктрина, появившаяся вслед за Гражданским кодексом, значительно уступала по уровню и блеску не только частноправовой доктрине, существовавшей до него, но и современной ей доктрине публично-правовой, не вынужденной пребывать в тени какого-нибудь кодекса³. Почти столетний разрыв между принятием французского Гражданского кодекса и немецкого BGB позволил последнему превзойти первый по юридико-техническим качествам, поскольку, пока французские юристы посвящали себя экзегетическому комментированию, немецкие юристы продолжали изучать и углублять римское право⁴. Как удачно выразился декан Карбонье, во Франции «обычай дремал, а доктрина перетолковывала», добавляя, что «гражданское право переживало этот мертвый сезон в течение изрядного отрезка XIX столетия, в чем не без оснований упрекают Кодекс 1804 г.»5. Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки.

¹ J. Charmont, A. Chausse, Les interprè tes du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., M, p. 135.

² P. Malaurie, Rapport de synthè se, art. cité, p. 207.

³ P. Malaurie, Rapport de synthè se, art. cité, p. 207: «Где сегодня сконцентрирована основная правовая мысль? В той области права, которая не кодифицирована, — в праве публичном, где есть Ориу, Дюги, Карре де Мальбер. Представители науки гражданского права - Жени или Рипер - не являются столь глубокими мыслителями», - замечает цивилист Малори.

⁴ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 53.

⁵ J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de p Raynaud et S. Riais, op. cit.

Феномен кодификации

Впрочем, никакой замкнутый мир не может долго оставаться самодостаточным. Вспомним слова Виктора Гюго, когда он описывает в «Отверженных» смятение законника Жавера, хотевшего покончить с собой после того, как он не решился арестовать спасшего его на баррикадах Жана Вальжана: «Он говорил себе... что норма не может учесть каждое жизненное обстоятельство, что не все вписывается в текст кодекса...»¹ Гегель, будучи страстным поклонником кодификации, развенчивал тем не менее иллюзию некоего совершенного и самодостаточного кодекса: «Требовать от кодекса, чтобы он был совершенен, являлся абсолютно законченным и не вызывал необходимости в своем дополнении последующими определениями... значит не понимать природу конечных предметов, к коим относится гражданское право, где так называемое совершенство есть всего лишь постоянное приближение»². Ранее приведенная радикальная идея Ле Шапелье о роли судебной практики отнюдь не отражает взгляды всех французских законодателей периода Революции³. Пор-талис сам в своих «Предварительных рассуждениях...» замечал в интересующем нас смысле, что «кодексы народов создаются с течением времени. Причем, строго говоря, их никто специально не создает». Далее он добавлял: «Потребности общества столь различны, связи людей столь интенсивны, их интересы столь многообразны и отношения столь обширны, что законодателю совершенно невозможно предусмотреть все... Едва только завершена подготовка кодекса, каким бы полным он ни казался, как перед судьей тут же возникает тысяча неожиданных вопросов»⁴.

Первой пробоиной в замкнутом мире кодекса, бесспорно, становятся труды тех, кто занимается его толкованием, ведь они никак не могут развернуться в железных путах законодательного текста.

Пример глоссаторов видится достаточно наглядной иллюстрацией того, как постепенно менялось толкование Corpus juris civiiis Юстиниана, с годами становясь все свободнее и раскрепощеннее.

1 V. Hugo, Les Misé rables, Gallimard, «La Plé iade», p. 1348.

² Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 216 (ср. русский перевод: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 254. — Примеч. пер.).

³ См. высказывание Камбасереса (Cambacé rè s, Mé moires iné dits, t. 1, Perrin, 199, p. 175): «Я всегда полагал, что надлежащее отправление правосудия возможно только судьями, которым дано право выявлять смысл закона и применять его ко всем случаям, аналогичным тому, что непосредственно урегулирован законом».

⁴ Discours pré liminaire prononcé lors de la pré sentation du projet de la commission du gouvernement, 1 pluviô se, an IX. См. также проливающее на многое свет предисловие /Мальвиля к его комментарию: Analyse raisonné e de la discussion du Code civil au Conseil d'É tat, op. cit.

Цикл кодификации

Так, начиная с XI в. Ирнерий* и его ученики преподавали в Болонье и в Южной Франции римское право, стараясь максимально точно следовать аутентичным источникам, скрупулезно воссоздавая первоначальные тексты. Студенты вписывали между строк объяснения Учителя и прежде всего анализ ключевых терминов¹. Такого рода комментарий или глосса, исходно основывающаяся на безусловном уважении к аутентичному тексту, считается «наиболее хрестоматийным отражением метода экзегезы»², его чистым воплощением. Здесь почтение к комментируемому источнику достигло такой степени, что его начали представлять в карикатурном виде, упрекая глоссаторов даже за то, что, полностью отказываясь от рассмотрения текстов в исторической перспективе, они извращают само римское право. «Неимоверно роскошное и невероятно дорогое платье из золотого материала, прошитого нитками из дерьма»³, — говорил о глоссе Франсуа Рабле... Но мало-помалу глоссаторам удалось высвободиться из-под пресса комментируемого текста: «в конечном итоге, они начали изображать на каждой странице нечто вроде рамки из слов, которая, становясь все более и более массивной, обрамляла соответствующий фрагмент Дигест, словно драгоценное ядро»⁴. Творческий путь глоссаторов единодушно приветствуется именно за постепенно обретенную свободу толкования источников римского права⁵.

Пример с нелегко давшимся, но все-таки к концу XIX в. наступившим освобождением юристов от буквы французского Граждан-

* Ирнерий (Imerius, в некоторых источниках — Guarnerius или Wernerius) (ок. 1050— 1)30)— основоположник юридической школы в Болонье, считающийся, по болон-скому преданию, первым глоссатором, стоявшим у истоков возрождения изучения римского права в Западной Европе. - Примеч. пер.

1 См.: F.-X. Testu, Les glossateurs, regards d'un civiliste // Revue trimestrielle de droit civil, 1993, p. 279 et s.

2 J. Minier, Pré cis historique de droit franç ais, Paris, 1854, p. 171.

³ Pantagruel, V, 90. Рабле ничуть не щадил глоссаторов, даже знаменитого Аккур- сия, ставшего одной из его излюбленных мишеней: «старые шельмецы, никогда не слыхавшие ни единого слова из Пандектов, - не смысля ровным счетом ничего в сути законов, они подобны здоровенным тельцам, думающим только о крохоборстве». Далее он отмечает их «стиль, подходящий для трубочиста или жалкого поваренка, а не для юрисконсульта», добавляя, что «видит Бог, в философии они менее подкованы, чем моя ослица» (X, 90).

⁴ M. Boulet-Sautel, Exé gè se, glose // Droits, 1997, № 24, p. 26; см. также: E. Agostini, Droit comparé, PUF, «Droit fondamental», 1988, № 84 (здесь приводятся примеры правотворческого толкования глоссаторов).

⁵ M. Boulet-Sautel, Exé gè se..., art. cité, p. 29; F.-X. Testu, Les gbssateurs..., art. cité, P. 285, n. 11.

Феномен кодификации

ского кодекса при толковании последнего достаточно хорошо известен, поэтому остановимся на нем лишь вкратце. Под влиянием Жени экзегеза постепенно уступила место свободному научному исследованию*: доктрина смогла выйти из полной зависимости от текста толкуемых правовых норм и стала позволять себе строить толкование на принципах справедливости, на историческом подходе или на подходе социологическом. Перефразируя формулу Иеринга, Жени резюмировал предлагаемый им метод анализа словами: «Через Гражданский кодекс, подальше Гражданского кодекса»**¹.

Еще один пример связан с недавним прошлым, причем здесь, что примечательно, эволюция произошла за более короткий промежуток времени. Как прекрасно показано в литературе, если в первое время после проведенной с 1960-х годов во Франции рекодифика-

* «Свободное научное исследование» (libre recherche scientifique) — именно так Ф. Жени обозначил метод толкования закона (прежде всего ГК), предложенный им вместо метода экзегетического, что стало одним из ключевых моментов развития французской юридической науки в целом и цивилистической науки в частности. Схематично суть сводилась к тому, что если закон прямо не предусматривает какой-либо случай, то тогда при толковании возникает право освободиться от буквы закона, не означающее полную свободу усмотрения. В такой ситуации жизненный казус необходимо оценивать научно, т.е. с использованием инструментария всех остальных общественных наук (социологии, истории, этики, психологии, философии и т.д.). Конечной целью толкования является осознанный научный поиск гармонии между правовыми аспектами и социальными «интересами» (здесь проявилось влияние на Жени теории интересов Иеринга). Обратим также внимание на то, что теория «свободного научного исследования», которой, в частности, открывается «золотой век» французской доктрины, создавалась в эпоху, когда еще не была известна законодательная инфляция, т.е. пробелы в праве не могли быть легко устранены законодателем, а юридическая наука не сводилась исключительно к массовым предложениям законодателю внести очередные изменения в закон (как, например, ныне в России). — Примеч. пер.

** Своей формулой Ф. Жени перефразирует программное заявление Р. Иеринга, как уже отмечалось, оказавшего на него большое влияние. В первом номере основанного им в 1857 г. периодического издания по проблемам римского и немецкого частного права (Jahrbiicher fur die Dogmatik des heutigen rô mischen und deutschen Privatrechts), с помощью которого он пытался продемонстрировать потенциал римского права для решения современных гражданско-правовых проблем, Иеринг выдвинул в качестве девиза издания следующий принцип: «Через римское право, но дальше римского права (Durch das rô mische Recht iiber das rô mische Recht hinaus)». — Примеч. пер.

¹ F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, LGDJ, é d. 1954, t. 1, № 186. Ср. с высказыванием Р. Салея в предисловии к книге Ф. Жени (с. XXV): «Я принадлежу, быть может, к тем, кто охотно поменял бы эти слова местами — " дальше Гражданского кодекса, хотя и через Гражданский кодекс"». Затем он добавляет: «То, на чем мы более всего настаиваем, — это слово " Дальше" с заглавной буквы».

Цикл кодификации

ции семейного права ее комментаторы довольствовались исключительно экзегетическим методом толкования, то затем они постепенно раскрепостились, идя много дальше узкого понимания буквы правовых норм¹.

Недюжинные возможности не ограниченного буквой кодекса толкования, своего рода «власть толкователя», хорошо видны также через призму тех трудностей, с которыми непременно столкнется общеевропейский Гражданский кодекс. «Если мы хотим сделать кодекс, то найдем ли мы впоследствии тех, кто будет его толковать?»² — справедливо задает вопрос Родолфо Сакко*. Не станет ли в такой ситуации принятие Гражданского кодекса Европы лишь краткой вспышкой иллюзии, которую неизбежно развеят многочисленные комментаторы из самых разных стран, когда они быстро высвободятся из-под буквы кодекса и разорвут тем самым столь долгожданное единство, на самом деле достижимое с помощью общего кодекса лишь в течение весьма непродолжительного промежутка времени? ³ Чтобы убедиться в этом, достаточно посмотреть, сколь по-разному бельгийцы, французы и люксембуржцы толкуют один Гражданский кодекс** — исходно, как мы помним, общий для них всех. Следовательно, унификация, которая должна произойти с принятием Европейского гражданского кодекса, может быть долговечной только в

¹ См.: H. Lé cuyer, Le devenir de la recodification du droit de la famille // Droit de la famille, juin 1997, p. 6 et s.

² R. Sacco, Non, oui, peut-ê tre // Mé langes С Mouly, Litec, 1998, t. 1, p. 167.

* P. Сакко - выдающийся современный итальянский цивилист, романист и компаративист; профессор гражданского права, а затем сравнительного частного права в университетах Триеста, Павии и Турина (где он является профессором в настоящее время), профессор Международного факультета сравнительного права в Страсбурге; президент Международной ассоциации юридической науки при ЮНЕСКО; руководитель авторских коллективов и ответственный редактор фундаментальных для итальянской юридической науки трудов: «Дигесты» в 60 томах (4 издания), «Курс гражданского права» в 30 томах, «Курс сравнительного права» в 15 томах; автор многократно переиздававшейся книги «Введение в сравнительное право» (Турин, 1992 и др. изд.). Многие его работы, в том числе цитируемая статья, написаны на французском языке, например книга «Юридическое сравнение на службе познания права» (Париж, 1991). — Примеч. пер.

³ См.: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil europé en de M. von Bar II Le Dalloz, 2002, p. 2205: «Если и существует урок, который можно извлечь из новейшей истории, то он заключается в том, что в рамках единообразия неизбежно восстанавливается разнообразие, чему способствует то, что механизмы унификации подвержены национальным вариантам толкования».

**Имеется в виду французский Гражданский кодекс 1804 г., исторически введенный и Действующий по сей день также на территории Бельгии и Люксембурга. - Примеч. пер.

Феномен кодификации

том случае, если будет сопровождаться созданием единого для всех стран органа по толкованию данного кодекса¹.

Итак, наступает период кризиса, являющегося, если можно так выразиться, непременным элементом самой операции по кодификации, поскольку никто еще не отменял общего правила, что избыток порядка всегда вызывает беспорядок, — правила, действие которого в правовой сфере великолепно описано в литературе². Затянутый до предела корсет кодекса, задуманного в качестве некой закрытой системы, не может не лопнуть под давлением тех, кто занимается его толкованием.