III — Период кризиса

Кодексы живут полноценной жизнью лишь определенный промежуток времени — весьма краткий, признаемся с некоторой долей пессимизма. Порвав с прошлым, кодексы начинают стареть сразу после принятия³. Этот феномен столь очевиден, что дал возможность выдвинуть применительно к новому французскому Гражданскому процессуальному кодексу «идею, что самая успешная кодификация есть всего лишь один момент равновесия в жизни права, наверное, неповторимый и прекрасный, но очень непрочный»⁴. Само по себе старение, конечно, не является злом, — быть может, оттого, что оно позволяет кодексу освободиться от конъюнктурных явлений, воздействовавших на него при рождении. Подобно хоро-

¹ В этом смысле см., например: P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Juris-Classeur pé riodique, 2002, I, 110, № 14. Автор отмечает, что возможное принятие Европейского кодекса обязательств и договоров неизбежно требует создания некоего «Европейского суда по обязательственному и договорному праву, который обеспечил бы единство толкования соответствующих правовых норм, препятствуя появлению расхождений, связанных с их толкованием исключительно на национальном уровне».

² M. Van de Kerchove, F. Ost, Le systè me juridique entre ordre et dé sordre, PUF, 1988, spé c. p. 240 (речь идет об очень известной в современной западной юридической науке теоретической монографии бельгийских профессоров Мишеля Ван де Кершова и Франсуа Оста «Правовая система между порядком и беспорядком», впервые вышедшей в 1988 г. в Париже и в 1994 г. изданной в английском переводе в Оксфорде; краткий анализ английской версии этой книги на русском языке см. в статье: Гальперина П.Л. Понятие правовой системы в контексте теории правового аутопойезиса // Правоведение. 2005. № 6. С. 167-179. - Примеч. пер.).

³ См.: A. Sé riaux, Le droit, une introduction, op. cit., p. 100: «Кодекс остается собой не более чем мгновение. Едва он принят, начинается процесс де кодификации».

⁴ J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 82.

Цикл кодификации

тему вину, медленное созревание кодексов — залог их высокого качества. Но с другой стороны, старение нередко влечет увядание кодексов, поскольку в некоторых случаях оно только усугубляет их неспособность адаптировать свою букву и свой дух к технической, социальной или политической эволюции того общества, для которого они были в свое время разработаны. Ни одному кодексу не удается избежать появления морщин — с годами их становится все больше и больше... Думается, что это явление еще отчетливее проявляется сегодня, если исходить из гипотезы ускорения истории, ускорения социальных и технических процессов, от которых право старается не отставать¹. Так, скажем, было подмечено, что между датой внесения в Национальную ассамблею Кодекса законов об охране окружающей среды и моментом, когда компетентная законодательная комиссия приступила к его рассмотрению, в данной сфере регулирования уже успели появиться семь новых законов². Все это не может не беспокоить современных кодификаторов: осуществима ли еще кодификация, нужна ли она вообще, если нет ни малейших гарантий от ее стремительного устаревания? ³

Однако, как это ни парадоксально, продолжительный срок действия продолжает считаться основным достоинством кодекса: будучи задуман как средство преодоления кризиса источников права, законодательной инфляции и увеличения темпов воспроизводства правовых норм, кодекс на контрасте должен выглядеть стабильным, поскольку стабильность внушает доверие. Кроме того, можно предположить, что долговечный кодекс есть более надежное средство решения нередко возлагаемых на него политических задач,

¹ См.: R. Savatier, Le Droit et l'accé lé ration de l'Histoire // Recueil Dalloz-Sirey, 1951, p. 30: «Право само по себе также принимало участие в ускорении истории». См. также: L'accé lé ration du temps juridique / sous la dir. de P. Gé rard, F. Ost et M. Van de Kerchove, Bruxelles, 2000.

² См.: G. Braibant, La problé matique de la codification, art. cité, p. 167.

³ См. мысль С. Годэ, высказанную по поводу нового Гражданского кодекса Квебека: «Если общество будет развиваться столь же быстро, как в XX веке, то отрезку времени, в течение которого кодекс сможет отвечать потребностям квебекского общества, суждено стать достаточно коротким» (цит. по: J.-F. Niort, Le Nouveau Code civil du Qué bec et la thé orie de la codification: une perspective franç aise // Droits, № 24, 1996, P.140, n. 4). См. также: G. Braibant, La problé matique..., art. cité, p. 167: «Поскольку наше общество живет мгновением, одним днем, то власти нередко предпочитают создавать законы, носящие, когда того требуют обстоятельства, имя соответствующего министра, а не ввязываться в большую работу по кодификации, которая спустя годы, быть может, и получит признание, если довести ее до логического завершения, но которая в то же время отнюдь не вызывает в повседневной жизни интереса у средств массовой информации».

Феномен кодификации

допустим, когда требуется прославить на века суверена-кодификатора.

Вызовы времени заставляют задуматься над двумя основными проблемами.

Во-первых, антропоцентризм* не следует доводить до крайности — при определении степени старения кодекса надо уметь применять не точные цифры, отражающие его возраст, а относительные величины. Кодекс устаревает тогда, когда не выполняет более возложенных на него функций, когда он не способен даже через призму нового толкования дать тяжущимся четкое решение возникающих между ними споров.

Поэтому кодекс нельзя признать действительно устаревшим в случае, если его динамическое толкование позволяет найти новые решения, отличные от тех, что предусматривались изначальной буквой кодекса. Так, например, правовые конструкции, созданные судебной практикой на базе ч. 1 ст. 1384 французского Гражданского кодекса, или расхождение, имеющее место между текстом ст. 554 того же Кодекса и выведенным из нее толкованием, никоим образом нельзя считать вероятными признаками устаревания данного Кодекса. Точно так же иногда говорят о декодификации в случае, когда кодекс атакован «изнутри путем включения в него законов, не соответствующих его внутренней логике и выглядящих инородным телом»¹. Но с другой стороны, включение в структуру кодекса новых законов позволяет ему адаптироваться к современным реалиям, тем более что, основываясь на букве кодекса, данные законы не могут оставаться безразличны к его духу, проникающему в них и, следовательно, способствующему их интеграции². Даже если вследствие дополнений меняется структура источника, последний не перестает существовать, переваривая такие дополнения, которые в конце концов растворяются в изначальной конструкции...

Более убедительным признаком устаревания кодекса или, как это еще называют, «декодификации» является скорее резкий рост числа новых нормативно-правовых актов, регулирующих соответствую-

* В строгом смысле антропоцентризм - это философское учение, согласно которому все в мироздании соотносится с человеком. В данном контексте автор имеет в виду взгляд на кодекс как на живой организм, когда развитие кодекса уподобляется развитию человека. — Примеч. пер.

¹ X. Thunis, F. Mensbrugghe, Codification et dé codification: le droit comparé à contribution II Cahiers de la Faculté de droit de Namur, № 7, 1998.

² Об этом мы уже говорили выше.

Цикл кодификации

щую сферу вне структуры кодекса. Сегодня уже стало банальным констатировать, что кодексы более не находятся в сердце правовой системы, в которой по идее они должны доминировать, и что сама правовая система треснула под натиском специальных законов. Так, рекодификация французского уголовного права выглядела совершенно необходимой в связи с непомерным разрастанием некоди-фицированного уголовного законодательства. Как отмечалось перед принятием нового Уголовного кодекса, «большая часть уголовно наказуемых деяний в данный момент предусмотрена не Уголовным кодексом, а иными кодексами или отдельными законами», что влечет за собой «беспорядок», «обвал», «распад»¹... В аналогичном духе еще во времена III Республики* заговорили о декодификации французского гражданского права, связанной с ростом числа специальных законов, возникающих вне традиционной системы данной отрасли права. Сегодня в литературе отмечается, что «Гражданский кодекс уже даже более не является собранием гражданских законов: он становится чем-то вроде общей нормы, применяемой по остаточному принципу»². Действительно, страхование, аренда, некоммерческие организации, общая собственность на недвижимость — вот лишь несколько примеров гражданско-правовых институтов, не регламентируемых ныне Гражданским кодексом. Ситуация, сложившаяся с французским Торговым кодексом 1807 г., пожалуй, еще более красноречива: к моменту его отмены из 648 изначально включенных в него статей в силе оставалось менее 150, причем из них лишь незначительная часть сохранила первоначальную редакцию. При этом из Кодекса исчезли целые блоки норм, скажем, все, что касалось торговых обществ или банкротства. Регламентация посредством многочисленных специальных нормативно-правовых актов расцвела пышным цветом, обходя Торговый кодекс стороной и подтверждая единодушное мнение о процессе декодификации торгового права³.

Данный феномен не является сугубо французским: по наблюдениям специалистов, аналогичные тенденции в разное время затро-

¹ M. Delmas-Marty, Code pé nal d'hier, droit pé nal d'aujourd'hui, matiè re pé nale de demain // Recueil Dalloz-Sirey, 1986, p. 27 et s. См. также: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 27.

Так принято называть во Франции политический режим, существовавший с 4 сентября 1870 г. по 10 июля 1940 г. - Примеч. пер.

² P. Remy, La recodification civile // Droits, 1997, № 26, p. 10.

3 B. Oppetit, La dé codification du droit commercial franç ais // Mé langes Rodiè re, Dalloz, l982, p. 197 et s.

Феномен кодификации

нули, например, итальянский Гражданский кодекс 1942 г. (делается вывод о его декодификации многочисленными специальными законами, не интегрированными в структуру кодекса¹), румынский Гражданский кодекс 1865 г.², бельгийский Торговый кодекс 1867 г.³ или Германское гражданское уложение (BGB)⁴. Если продолжить, то Кодекс канонического права 1917 г., оказавшийся неспособным адаптироваться к развитию общества, дал повод одному автору заметить здесь наличие скрытой декодификации, поскольку «наряду с кодексом возникло целое право, причем никто так и не соблаговолил позаботиться об их приведении в соответствие друг с другом»⁵. В самом деле, по разным вопросам канонического права были приняты многочисленные временные положения, хотя сам Кодекс формально изменялся всего два раза. Рост числа отдельных законов, не включенных в Гражданский кодекс Нижней Канады 1866 г., в частности законов, касающихся защиты прав потребителей, усугубил процесс декодификации там гражданского права, что в свою очередь стало причиной разработки нового Гражданского кодекса Квебека 1994 г.⁶

Резкое увеличение в правовом регулировании удельного веса новых специальных нормативно-правовых актов, бесспорно, является решающим фактором устаревания кодексов. Будучи продуктом конъюнктурных компромиссов между различными интересами, эти специальные акты создаются методом предельно детального регулирования как нечто автономное, т.е. представляют собой микросистемы, подчиненные своей собственной внутренней логике, что делает их совершенно несовместимыми с кодификацией, которой они могут лишь противоречить⁷. Данное явление, пожалуй, еще более усугубляется полным отсутствием какого-либо рационального критерия вы-

¹ См. фундаментальный труд на итальянском языке: N. Irti, L'està dé lia deco- difî cazione, Milan, 1979. См. также: R. Sacco, La codification, forme dé passé de lé gislation // Rapport italien au Congrè s international de droit comparé de Caracas, 1982, p. 65 et s., spé c. p. 74 et s.

² V.D. Zlatescu, I. Moroianu-Zlatescu, Le droit roumain dans le grand systè me romano- germanique // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 829 et s., spé c. p. 833.

³ H. Simonart, La codification en droit belge: rayonnement et limites de la codification napolé onienne // Actualité s juridiques de droit administratif, 1997, p. 672; X. Thunis, F. Mensbrugghe, art. cité, p. 2.

⁴ C. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 80.

⁵ P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 212.

⁶ См., например: J.-L. Baudouin, Ré flexions sur la codification comme mode d'expression de la rè gle de droit // Mé langes J.-G. Sauveplane, Kluwer, p. 20.

⁷ См.: A. Viandier, La crise de la technique lé gislative // Droits, 1986, № 4, p. 79. См. также аналогичные наблюдения о появлении таких микросистем (итал. microsistemi) в Италии: Jurisclasseur, Droit comparé, Italie, № 15.

Цикл кодификации

бора между сохранением за новым законодательным актом самостоятельного статуса или включением его в текст кодификации. Прекрасным примером здесь служит французский Гражданский кодекс. Почему, скажем, в его состав был включен Закон от 19 мая 1998 г. о гражданско-правовой ответственности за изготовление недоброкачественной продукции, тогда как Закон от 5 июля 1985 г. о причинении вреда в результате дорожно-транспортных происшествий остался вне Кодекса?

Во-вторых, срок действия кодексов, средняя продолжительность их жизни, как сказали бы демографы, выглядит величиной столь непостоянной, что впору задать себе вопрос о причинах такого разнообразия: почему некоторые кодексы стареют достаточно благополучно, т.е. стареют, но не устаревают, а другие нет? Никто, конечно, не отрицает наличия таких исторических, политических и социальных факторов, которые неподвластны кодификатору, но речь не о них, поскольку нас здесь прежде всего интересуют факторы юриди-ко-технические, а они также имеют место быть.

Каков эликсир вечной молодости тех кодексов, чье календарное старение проходит вполне благополучно?

«Ce qui est ferme est, par le temps, dé truit

Et ce qui fuit au temps fait ré sistance¹»

[«Извечно зыбкий вечность превозмог

Незыблемый лежит в обломках сиро»*].

Кодекс благополучно стареет тогда, когда он достаточно гибок, чтобы адаптироваться ко всевозможным изменениям, с которыми ему приходится сталкиваться. Данная мысль не нова, ведь еще кодексы Древней Индии часто прибегали к гибким формулировкам, облегчавшим динамическое толкование, развивавшееся с течением времени². Декан Карбонье заметил в одной из работ: «В римском Corpus juris civilis испытание временем лучше всего выдержали не

¹ J. du Bellay, Antiquité s de Rome.

* Фрагмент из сборника «Римские древности» французского поэта, участника и теоретика «Плеяды» (французской поэтической школы эпохи Возрождения), Жоакима Дю Белле (1491-1543) приведен в русском переводе В. Левика по изданию: Поэзия Плеяды: Сборник. М., 1984. С. 259. - Примеч. пер.

² N. Balbir, Codes et variations en Inde // Le Temps des savoirs, O. Jacob, № 4, 2002, P- 25: «Индийские кодексы использовали выражения, оставлявшие достаточно брешей, куда могло проникать свободное человеческое суждение, элементарный здравый смысл, смягчая тем самым жесткость правовых предписаний: именно в таком Плане они предусматривали назначение наказания с учетом " физических и духовных сИл, возраста" подсудимого».

Феномен кодификации

Новеллы, т.е. акты прямого волеизъявления, а скорее Дигесты, представлявшие собой море вопросов, недомолвок, противоречий. Быть может, именно очевидная недоговоренность является самым сильным местом кодекса»¹. Такая подвижность базируется на стандартах, способных подвергнуться динамическому толкованию². Речь идет о «гибком кодексе», как можно выразиться, немного перефразируя название известной книги декана Карбонье*, или о «размытом кодексе», если на этот раз использовать терминологию М. Дельмас-Марти**, выдвинувшей идею кодекса, построенного в виде совокупности общих принципов...³ «Право современного общества, как никогда, нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, — в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества»⁴. Сколь ни парадоксальным это может показаться юристам, скажем, XX века — века триумфа крючкотворного позитивизма, но восстановление правовой определенности вполне может осуществляться посредством намеренной - и умеренной - законодательной расплывчатости.

Французский Гражданский кодекс является хрестоматийным примером кодекса, успешно пережившего старение. Уже Ж. Рипер***

¹ J. Carbonnier, Le Code napolé on en tant que phé nomè ne sociologique /'/ RRJ, 1981, p. 334.

² Ср.: M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 121: «В одном и том же пространстве (государственном, а также меж- и надгосударственном) сложность ситуаций, которые право призвано разрешать, вынуждает прибегать к неопределенным или слабо определенным понятиям».

* Имеется в виду ставшая сегодня классической работа Ж. Карбонье «Гибкое право» (Flexible droit), первое издание которой вышло в Париже в 1969 г. и которая на сегодняшний день выдержала во Франции уже 9 изданий. — Примеч. пер.

** Мирей Дельмас-Марти - одна из крупнейших современных французских юристов, специалист по уголовному праву и процессу, теоретик и социолог права, компаративист, криминолог; бывший профессор университета Париж I, ныне единственная из юристов — профессор Коллеж де Франс, где она заняла кафедру «сравнительных юридических исследований и интернационализации права». Здесь имеется в виду понятие «размытость права» (flou du droit), которое она развивала в ряде своих работ и прежде всего в монографии «Размытость права. От Уголовного кодекса к правам человека» (Париж, 1986). — Примеч. пер.

³ См. об этом также ниже.

⁴ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 365.

*** Жорж Рипер (1880-1958) - выдающийся французский цивилист, один из крупнейших представителей французской и европейской правовой мысли XX столетия, автор классического сочинения «Творческие силы права» (фрагмент здесь цитиру-

Цикл кодификации

отмечал в свое время, что «его статьи в силу столь частого цитирования сегодня имеют то звучание, которого они не имели в 1804 г. Их произносят как строфы священной книги, так как правовая нор-ма путем непрерывного применения постепенно приобретает облик и значение морального правила»¹. Если Гражданскому кодексу удалось, как представляется, избежать естественного закона старения, то только потому, что он ухватил будущее «в формулировках, с одной стороны, незыблемых, а с другой — достаточно открытых для того, чтобы все последующие изменения могли интегрироваться, не искажая всего ансамбля в целом»². Если взять ту часть Кодекса, которая подверглась наименьшим законодательным реформам, имея в виду обязательственное право, то ее обновление в 1980-х годах стало результатом нового прочтения идей, заложенных в тексте самого Кодекса, но надолго забытых. Это позволило Гражданскому кодексу принять настоящий вызов, брошенный стремительным развитием защиты прав потребителей, не утратив свойственный ему дух. Речь идет о таких переосмысленных принципах, как добросовестность³,

ется); профессор юридического факультета университета Экс-Марсель в Экс-ан-Провансе (1906—1918), затем профессор юридического факультета Парижского университета, деканом которого он являлся с 1938 по 1944 г.; соратник и впоследствии преемник во французской гражданско-правовой науке М. Планиоля, а в торгово-правовой науке - Э. Таллера. Именно он считается «властителем дум» французской цивилистики в эпоху «после» Планиоля и «до» Карбонье (по мнению Ф. Малори, в XX в. во Франции было пять великих цивилистов: Ф. Жени, Р. Салей, М. Планиоль, Ж. Рипер и Ж. Карбонье). - Примеч. пер.

¹ G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, op. cit., № 7. См. также высказывание Ж. Карбонье (J. Carbonnier, Le Code civil // Les lieux de mé moires, art. cité, p. 308): «Сотни искусных истолкований, сотни виртуозных комментариев: положения Гражданского кодекса все время находятся в состоянии вечной молодости, непрерывного обновления».

² F. Ost, Le temps du droit, О. Jacob, 2000, p. 226. Далее автор добавляет: «Вверенный времени как брошенное в море и возвращенное его волнами послание, Гражданский Кодекс наделил себя будущим; даже неопределенность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конечного успеха или скорее непрерывного развития» (р. 233).

³ См., например, новейшую судебную практику, касающуюся clauses ré solutoires (оговорок о расторжении договора): Civ., 1, 31 janvier 1995, D, 1995, 389, п. С. Jamin; Revue trimestrielle de droit civil, 1995, 623, obs. J. Mestre; см. также: D. Mazeaud, Loyauté, Solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle? // Mé langes F. Terré, Dalloz, Ju- risclasseur, PUF, 1999, p. 603 et s. (Речь идет об «оговорках», возникших в свое время На практике в исключение из требований ст. 1184 ГК Франции. Согласно данной статье расторжение договора в силу неисполнения одной из сторон своих обязательств не может происходить «в силу закона», т.е. осуществляется исключительно ⁶ судебном порядке, причем в рамках ординарного искового производства. Следовательно, заинтересованная сторона по правилам ст. 1184 ГК не вправе требовать рас-

Феномен кодификации

недопустимость злоупотребления правом¹ или справедливость². Ф. Жени в «Книге в честь столетия Гражданского кодекса» (Livre du centenaire) уже отмечал в интересующем нас смысле, что «судебная практика смогла создать свои наиболее выдающиеся творения и построить свои самые оригинальные конструкции на базе такого писаного законодательства, которое не затянуто в жесткую узду, имеет эластичные рамки и составлено из гибких элементов, — законодательства, которое, по крайней мере, не являлось застывшим и шаблонным, не было загнано в железную арматуру давящей, одеревенелой, тесной юридической техники»³. Симптоматично, что аналогичные соображения высказал в свое время по поводу французского

торжения договора в порядке срочного бесспорного судебного производства (en ré fé ré). Кроме того, судья в такой ситуации может оценивать степень существенности нарушения договора как основания его расторжения. Дабы избежать судейского усмотрения и получить доступ к срочным судебным процедурам, стороны стали включать в договоры «оговорки об их расторжении», предусматривающие конкретные специальные основания расторжения. Судебная практика, расширительно толкуя ст. 1184, признала, что в таких случаях расторжение договора происходит «в силу закона» и допускается в срочном бесспорном порядке (en ré fé ré). С другой стороны, новейшая судебная практика, становясь на защиту слабой стороны договора (допустим, нанимателей жилых помещений и др.), стремится в ряде случаев ограничить применение таких оговорок, выработав, в частности, шесть условий их применения: абсолютную определенность оговорки; ее применимость исключительно к прямо установленным в договоре обязанностям; обязательный претензионный порядок урегулирования спора (напоминание об обязанности и об оговорке с указанием крайнего срока исполнения обязательства); отсутствие двустороннего неисполнения; отсутствие недобросовестности со стороны кредитора, злоупотребляющего правом, и отсутствие последствий, противоречащих принципу справедливости; невозможность применения ст. 1244-3 ГК, действие которой судебная практика недавно также распространила на данные оговорки. В результате сфера применения «оговорок о расторжении» сократилась едва ли не до минимума, поскольку подчас проще становится действовать в стандартном судебном порядке. Именно данную новейшую тенденцию и имеет в виду Р. Кабрияк. Об «оговорках о расторжении» см. специальную монографию Полена: Paulin. La clause ré solutoire. Paris. 1996. — Примеч. пер.).

¹ См., например, судебную практику, касающуюся неопределенности цены: Ass. pi. 1 dé cembre 1995, D, 1996, 18, п. L. Aynè s; Juris-Classeur pé riodique, 1995, II, 2256, concl. Jé ol, п. J. Ghestin; Juris-Classeur pé riodique, 1996, E, II, 776, n. L. Leveneur; Defré nois 1996, 748, n. P. Delebecque; Revue trimestrielle de droit civil, 1996, 153, obs. J. Mestre. См. также диссертацию: Р. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une thé orie, thè se, Aix, 1999.

² См., например, специальную монографию по данному вопросу (С. Albiges, De l'é quité en droit privé, LGDJ, Bibl. dr. privé, 2000, t. 329), a также наше предисловие к ней (pré face R. Cabrillac) и, в частности, № 456 работы, где цитируются соответствующие судебные решения.

³ F. Gé ny, La technique lé gislative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 1020.

Цикл кодификации

Гражданского кодекса юрист, представляющий школу англосаксонского Соттоп Law ¹.

После окончания Первой мировой войны, всего через несколько дет после принятия ГГУ (BGB), Германию потряс страшный эконо-мический кризис, выразившийся, в частности, в стремительной инфляции и полном обесценивании денег. Как разрешать споры по поводу денежных обязательств, возникших до 1914 г., при том, что в гражданском праве тогда господствовал принцип номинализма*? В такой ситуации немецкие судьи вывели на первый план несколько предусмотренных BGB общих положений, или клаузул (General-klauseln), позволяющих плавно изменить подход к решению проблемы. Речь, в частности, идет о § 242 ГГУ, обязывающем должника «исполнить обязательство в соответствии с принципом доброй совести и принятыми обычаями делового оборота»². Судебная практика придала данной норме весьма широкую сферу применения: через нее был открыт путь к признанию теории непредвиденных обстоятельств, обосновано появление обязанностей по информированию контрагента при заключении договора обо всех существенных характеристиках передаваемого имущества или, скажем, создано основание для возникновения ответственности виновного за срыв переговоров при заключении договора. Суды, применяя эту норму и вне рамок договорного права, возвели ее даже в ранг одного из фундаментальных принципов частного права. Во многом благодаря смелости и находчивости судей, показавших во всей красе способности § 242 адаптироваться к меняющимся условиям, в силу чего он даже заслужил наименование «королевского параграфа»³, BGB благополучно справило недавно столетие и чувствует себя превосходно⁴.

¹ См.: F.H. Lawson, Ré flexions d'un juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du Code civil // Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 667: «В некотором смысле даже желательно, чтобы Кодекс использовал не совсем определенный юридический язык, дабы в будущем судьи не были слишком связаны отжившими свой век идеями».

* Имеется в виду доктрина, в соответствии с которой денежные обязательства определяются исключительно номиналом соответствующих денежных единиц без учета изменения объективных обстоятельств, в частности инфляции (см. подробнее: Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 39-44 и др.). - Примеч. пер.

² M. Pé damon, Le centenaire du BGB// Recueil Dalloz-Sirey, 1997, p. 108.

3 По выражению немецкого юриста Хедеманна (J.W. Hedemann). Цит. по: V. Lasserre -Kiesow, thè se cit., p. 461.

4 M. Pé damon, Le centenaire du BGB, art. cité. По поводу других примеров, связанных с адаптацией BGB, см.: F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, № 71.

Феномен кодификации

Краткость швейцарского Гражданского кодекса, насчитывающего всего 977 статей, лаконизм каждого из включенных в него положений и широкие полномочия по толкованию, предоставленные судье его статьей 1, также дали судам возможность постепенно адаптировать данный Кодекс, учитывая все происходящие в реальной жизни изменения¹. Собственно, этого прямо и добивался в свое время его составитель Ойген Хубер². Аналогичные соображения можно высказать в отношении Австрийского гражданского уложения {ABGB) 1811 г. — также весьма краткого (оно насчитывало при принятии всего 1502 статьи) и намеренно переложившего на суды бремя его изменения и дополнения³. Именно данным обстоятельством объясняется тот факт, что, появившись в период политического и экономического кризиса, ABGB последовательно применялся, не слишком сильно изменяясь, при самых разнообразных режимах, худо-бедно причесывая под свою гребенку разрозненную мозаику народов, населявших Австро-Венгерскую империю, пережил распад самой Империи⁴ и благополучно дожил до наших дней.

Тот же вывод опять-таки может быть сделан применительно к более поздним кодексам, с момента своего принятия сразу же сталкивающимся с нарастающей законодательной инфляцией. Так, анализируя новый французский Гражданский процессуальный кодекс и пытаясь определить, какие из его положений устарели в наименьшей степени, один из авторов без больших колебаний заметил, что речь идет о «ключевых идеях, сильных доктринальных позициях, закрепленных, в частности, среди основных принципов процесса»⁵.

¹ H. Maire de Riedmatten, La codification et l'é volution du droit suisse // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 834 et.

² См. Объяснительную записку к проекту Гражданского кодекса, подготовленному Федеральным департаментом юстиции и полиции, 1901 — 1902, т. I, с. 14: «...не будет ничего хорошего, если законодатель лишит в данном аспекте судебную практику всякой свободы усмотрения. Усмотрение может меняться в течение срока действия закона в той мере, в какой это позволяет текст самого закона и требования общественной морали, и стало бы большой ошибкой составление закона таким способом, который лишил бы судей возможности учитывать эволюцию идей без внесения изменений в законодательный текст...»

³ В частности, на основании § 7 ABGB, гласящего, что если ни текст закона, ни его дух, ни аналогия не позволяют разрешить какой-либо случай, то решение должно быть найдено судьей в естественных принципах права с тщательным учетом обстоятельств конкретного дела.

⁴ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 451.

⁵ J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 82.

Цикл кодификации

Приведем другой пример: когда во Франции рассматривался вопрос о кодификации международного частного права, то было решено «по возможности каждый раз использовать достаточно гибкие формулировки, чтобы создать базу для развития судами новых тенденций»¹.

Современные кодификаторы прекрасно поняли важность свободы, которую необходимо оставить тем, кому предстоит толковать кодекс, обеспечивая его планомерное развитие. Об этом свидетельствует опыт Гражданского кодекса Квебека. В сопровождающих его комментариях уточняется, что «роль Кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения». Здесь же добавляется, что «так или иначе, но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития»². Если говорить конкретнее, то, согласно преамбуле к Гражданскому кодексу Квебека, «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся общим правом для всех сфер, которые, как может прямо указываться или подразумеваться, подпадают под букву, дух или объект соответствующих положений Кодекса». Цель данного принципа заключается в том, чтобы создать благоприятные условия для динамического толкования новой квебекской кодификации³. Еще более недвусмысленны комментарии министра юстиции Квебека, где показана ключевая роль общих стандартов: «Если Гражданский кодекс оставляет относительно неопределенными отдельные нормы или понятия... то такого рода положения следует рассматривать как поры, через которые Кодекс может дышать, приобретать свежесть и приспосабливаться путем даваемого ему толкования к развитию нашего общества»⁴. Аналогичными императивами руководствовались составители нового Гражданского кодекса Нидерландов, где часто используются рамочные понятия⁵. В литературе

¹ См. Объяснительную записку к третьему проекту кодификации (1965—1967). Цит. по: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 38,

² Commentaires, 1, p. VII.

³ См.: J.-F. Niort, art. cité, p. 141. См. также: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec// Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 267, spé c. № 6.

4 Комментарии министра юстиции, Квебек, 1993, т. 1, с. VII.

5 См., например, ст. 6-2: «1. Кредитор и должник обязаны придерживаться требований разумности и справедливости во взаимных отношениях; 2. Обязательство, связывающее их в силу закона, обычаев или сделки, действительно в той мере, на-

Феномен кодификации

также отмечалось, что резерв для возможного последующего развития французского Кодекса интеллектуальной собственности заключается в отсутствии четкого определения регулируемой им области отношений, что оставляет поле для появления рамочных понятий, способствующих распространению действия Кодекса на иные, близкие по правовой природе, институты¹. Современные неофициальные кодификации равным образом часто прибегают к общим принципам или оценочным стандартам. Так, Единообразный торговый кодекс (Uniform commercial code), разработанный под эгидой Института американского права (American Law Institute), уделяет много места таким понятиям, как «справедливость», «добросовестность», «разумный» и др.² По пути увеличения числа оценочных стандартов идут также разработанные комиссией Ландо Принципы европейского договорного права, являющиеся наброском Европейского договорного кодекса³. За создание лаконичного кодекса, ограниченного достаточно общими формулировками, ратует и Исследовательская группа по Европейскому гражданскому кодексу⁴. Некоторые авторы выдвигают в литературе идею подготовки кодекса с «открытым содержанием», дабы он был способен адаптироваться к развитию общества наподобие того, как это происходит с регулированием на уровне принципов в странах Соттоп Law5.

сколько это приемлемо в данных обстоятельствах по соображениям разумности и справедливости» (см.: D. Talion, Le Nouveau Code civil des Pays-Bas (NBW) // La Codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 184) (русский перевод приведен по изданию: Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7/ Пер. М. Ферштман; Отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 281. - Примеч. пер.).

¹ См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Francon, op. cit., p. 172.

² См.: F. Michaut, Les ré alistes amé ricains et la codification // Droits, 1998, № 27, p. 60.

³ Например, использование понятия «разумный» применительно к цене (см. ст. 2101— 2103) // Principes du droit europé en du contrat, La Documentation franç aise, 1997 (следует иметь в виду, что в 2002 г., т.е. уже после выхода в свет монографии Р. Кабрияка, была опубликована новая редакция Принципов, в которой соответствующие положения о «разумной» цене изложены в ст. 6: 104-6: 106; см. перевод А.Т. Амирова и Б.И. Пугинского // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 3. С. 157. - Примеч. пер.).

⁴ С. von Bar, Le groupe d'é tudes sur un Code civil europé en, art. cité: «Кодификацию не меняют столь же легко, как какой-нибудь закон о защите прав потребителей или нанимателей. Поэтому надо готовиться, не сбавляя усилий, к выработке максимально лаконичных формулировок».

⁵ В обоснование данной идеи приводится выдержка из книги «Концепт права» Харта (Герберт Лайонел Адольф Харт (H.L.A. Hait) (1907-1992) - выдающийся английский философ и теоретик права, профессор Оксфордского университета с 1952 по 1968 г.; речь идет о его самом известном сочинении. - Примеч. пер.): «Ничто не может

Цикл кодификации

Существует и обратная сторона медали. Допущение возможности гибкого толкования оценочных норм подчас обретает двойное дно, способствуя извращенному толкованию кодекса. Немецкие судьи подобным образом опирались на общие положения ГГУ (BGB), такие как, например, «добрые нравы», чтобы наполнить кодекс нацистской идеологией. Скажем, высшие немецкие судебные инстанции приравнивали заблуждение в национальной принадлежности супруга к заблуждению в личных качествах по смыслу ныне отмененного § 1333 ГГУ, что влекло признание брака недействительным¹. Точно так же еврейское или даже просто иностранное происхождение капиталов торгового общества могло расцениваться как противоречащее требованиям «чистой экономической жизни»². Оценочные стандарты равным образом процветали в кодексах социалистических стран, в частности, отсылки к «правилам социалистического общежития», что, по утверждениям социалистической правовой доктрины того времени, позволяло «постоянно приспосабливать юридические институты к принципам экономической и социальной политики, соответствующим очередному этапу развития социализма, а также к моральным взглядам и правовому сознанию масс»³. Комментарии здесь излишни...

Но способность кодекса к адаптации не всегда достаточна для того, чтобы остановить кризис.

Практика имеет опасную тенденцию адаптироваться к действительности вне рамок кодекса, подчас не столько тормозя, сколько ускоряя его упадок. Например, во Франции в период с 1880 по 1945 г. серия фундаментальных решений Кассационного суда произвела

устранить двойственности между долей уверенности и долей сомнения, возникающей тогда, когда мы вынуждены подводить конкретные ситуации под общие понятия. Это вынуждает признать наличие в каждой норме некоторой степени неопределенности или открытого содержания, имеющегося как в общих нормах, с помощью которых определяются границы правовой сферы вообще, идентифицируется само право, так и в частных конкретных нормах... Открытое содержание правовой нормы означает... что мы оставляем за судами или административными органами бремя развития многочисленных правовых положений, дабы достигать равновесия, с учетом конкретных обстоятельств, между конкурирующими интересами, вес каждого из которых варьируется в зависимости от той или иной ситуации» (цит. по: A. Chamboredon, La «texture ouverte» d'un code europé en du droit des contrats // JDI, 2001, p. 1 et s.).

¹ С Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 23.

² N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 38.

³Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, pré f. D.Talion, p. 357.

Феномен кодификации

сильное потрясение в гражданском праве. Речь идет о закреплении теории неосновательного обогащения¹; общего принципа ответственности лица за вред, причиненный воздействием вещи, находящейся под его надзором*²; теории злоупотребления правом³. Все эти разработанные судебной практикой конструкции настолько удалились от текста Гражданского кодекса, что один знаменитый автор** сделал даже замечание о «проникновении в дыры старого кодекса Соттоп Law»⁴. Параллельно с правотворческими усилиями правоприменителя и с сохранившимся еще в доктрине идолопоклонством перед Кодексом возник живейший интерес к судебной практике, отмеченный расцветом разнообразных комментариев к судебным решениям.

Так или иначе, но судьи не в состоянии сами справиться с «восстанием права против кодекса»⁵. Нельзя, конечно, не признать, что

¹ Req., 15 juin 1892 (приведено в сборнике: F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrê ts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11 é d., 2000, t. 2, № 227).

* Переводя французский термин garde как «надзор» над вешью, мы используем уже существующий в отечественной литературе вариант перевода ч. 1 ст. 1384 ГК Франции, хотя в российском гражданском праве точного аналога данного французского понятия нет. Во Франции речь идет о глубоко разработанной специальной конструкции, обозначающей некую фактическую форму обладания лицом вещью, не совпадающую ни с держанием, ни тем более с владением или собственностью. Согласно классическому определению garde предполагает «пользование, управление и контроль над вещью», что связано с так называемым «назначением лица, ответственного за вред, причиненный вещью (курсив наш. — Пер.)», находящейся в собственности другого лица. В то же время не всякое держание вещи подпадает под понятие garde (см. подробнее: Bé nabent A. Droit civil. Les obligations. Paris, 2003. P. 405—413). — Примеч. пер.

²Civ., 16 juin 1896, D, 1897, 1, 433, n. R. Saleilles; S, 1897, 1, 17.

³ Req., 3 aoû t 1915 (см.: Les grands arrê ts..., op. cit., t. 2, № 62).

** Имеется в виду Рене Саватье (1892—1984) — один из самых известных французских цивилистов XX столетия, npodpeccop гражданского права университета Пуатье, долгие годы декан (затем почетный декан) этого факультета, с которым была связана вся его жизнь. Уже первые труды Р. Саватье («Поиски отцовства», 1927; «Право, любовь и свобода», 1937) получили широкий резонанс во Франции. Классическими признаются его послевоенные работы: «От гражданского права — к публичному праву* (1945), где высказывается тревога по поводу публицизации частной жизни, «Экономические и социальные метаморфозы современного гражданского права» (в 3 частях, 1952-1959) и др. В русском переводе см. его книгу: Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. Легендарными стали слова Р. Саватье, произнесенные на торжественной церемонии по случаю вручения ему Сборника статей в его честь и отражающие его жизненный путь npoqjeccopa и ученого: «Я преподавал, и я писал (J'ai enseigné et j'ai é crit)». — Примеч. пер.

⁴ R. Savatier, Destin du Code civil franç ais // Revue internationale de droit comparé, 1954, p.643.

⁵ Именно так называлась изданная в 1945 г. книга Г. Морена. Еще ранее этот же автор выпустил работу «Восстание фактов против Кодекса» (G. Morin, La ré volte des

Цикл кодификации

иногда на них возлагаются воистину правотворческие функции. Так, немецкий законодатель прямо провозглашает, что судьи уполномочены «развивать право на практике», в частности, при наличии в законе пробелов (§ 132 Закона о судоустройстве)¹. Но это случается далеко не всегда: типичным примером противоположного подхода является Франция, где судья все еще связан запретом принимать решения обшего характера, выходящие за рамки конкретного дела. Судебная практика не смогла в одиночестве противостоять все большему и большему отставанию в свое время французского Гражданского кодекса 1804 г. в сферах семейного права, пронизанного огромной властью отца и мужа, права собственности на движимые вещи, основанного на формуле res mobilis, res vilis*, или, допустим, трудового права, где господствовала приводящая к угнетению работника свобода, которую подвергал резкой критике еще Лакордэр**. В результате в период между 1880 и 1945 гг. в указанных сферах были приняты многочисленные специальные законы, существовавшие отдельно от Гражданского кодекса, что ускорило устаревание последнего. Кроме того, судьи не в состоянии воспрепятствовать угасанию и отмиранию отдельных кодифицированных институтов. В качестве иллюстрации приведем пример с институтом найма скота, формально все еще предусмотренным французским Гражданским кодексом, но реально, бесспорно, мертвым. Точно так же суды были бессильны затормозить де-кодификацию торгового права, о чем выше уже говорилось. Если говорить о современных французских «непрерывных кодификациях права», то разве здесь дело обстоит иначе, разве они безвременно не превращаются в этаких старичков? В то время как их инициаторы пытаются

faits contre le Code, 1925). См. также: R. Savatier, Les mé tamorphoses é conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, t. II, 1959, Dalloz, № 8 et s.

¹ См.: F. Ferrand, Droit allemand, op. cit., № 71.

* Движимая вещь - дешевая вещь (лат.). Речь идет о конструкции, являющейся одним из теоретических обоснований необходимости разграничения движимых и недвижимых вещей. Поскольку презюмируется, что недвижимая вешь обладает большой Ценностью, то право должно содержать многочисленные нормы, обеспечивающие специальную защиту разнообразных прав на недвижимость. И, напротив, в отношении Движимых вещей действует презумпция их малой ценности, откуда вытекает отсутствие необходимости в специальной защите прав на движимые вещи (в случае, допустим, купли-продажи, аренды и т.п.). - Примеч. пер.

** Анри Доминик Лакордэр (1802-1861) - известный французский религиозный и политический деятель, доминиканский священник (именно по его инициативе во Франции был восстановлен орден доминиканцев), журналист; он считается самым выдающимся французским проповедником XIX в. (особенно известны его проповеди в Соборе Парижской Богоматери); действительный член Французской академии (с 1861 г.). - Примеч. пер.

Феномен кодификации

добиться полноты кодификации, что предполагает инкорпорацию любых изменений или дополнений непосредственно в ткань кодекса¹, на самом деле изменения и дополнения часто происходят вне кодекса, ускоряя тем самым его преждевременное старение.

Стремясь воспрепятствовать устареванию кодексов, современные кодификаторы предусматривают разного рода механизмы их периодического пересмотра, чем напоминают древних афинян. Вспомним одну из речей Эсхина*: «Законодатель прямо приказал фесмо-фетам** каждый год пересматривать законы в народном собрании, для чего они должны сначала тщательно разобраться и установить, нет ли в собрании наших законов двух противоречащих друг другу законов, или отмененного закона в составе закона действующего, или, быть может, нескольких законов по одному и тому же вопросу»². Постоянный и регулярный пересмотр кодексов выглядит предпочтительнее такого пересмотра, который откладывается до тех пор, пока в нем не возникнет острая, вопиющая необходимость, требующая срочного вмешательства. Даже Бонапарт полагал, что его творение должно быть пересмотрено по истечении тридцати лет³, а вскоре после принятия Гражданского кодекса Фредерик Порталис выдвинул идею создания специальной комиссии по пересмотру этого произведения, одним из создателей которого был его дед***: «Может быть, сегодня желательно сформировать постоянную комиссию, составленную из судей и представляющих обе палаты парламента государственных деятелей, чтобы поручить ей наблюдение за состоянием и постепенным развитием наших кодексов... Такого рода работа позволит сформулировать предложения об упразднении или дополнении положений, отныне уже ненужных или неполных»⁴.

¹ См. ст. 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: «Необходимо, чтобы нормы, затрагивающие ранее уже кодифицированные сферы, редактировались в виде немедленных изменений или дополнений соответствующего кодекса...»

*' Эсхин (ок. 390-314 до н.э.) - афинский оратор, сначала противник Филиппа Македонского, затем — Демосфена. Здесь имеется в виду отрывок из его речи «Против Ктесифона". — Примеч. пер.

** Фесмофеты - афинские должностные лица, члены коллегии архонтов (6 чел.), которые «формулировали, или " вещали", право, а также отправляли правосудие» (Скри-пилев Е.А. История государства и права Древнего мира. М., 1993. С. 21). — Примеч. пер.

² Eschine, Contre Cté siphon (цит. по: J. de Romilly, op. cit., p. 204).

³ M. Vanel, Ré pertoire civil, Dalloz, V. Code civil, № 162.

*** Известный французский юрист и один из первых теоретиков кодификации, Фредерик Порталис, был потомком Жана Порталиса — основного разработчика ГК 1 804 г. — Примеч. пер.

⁴ F. Portails, Essai sur l'utilité de la codification. Centre de philosophie politique et juridique, Caen, 1989, p. VII. Комиссия по пересмотру законов, членом которой являлся

Цикл кодификации

русский Свод законов 1832 г. предусматривал четкий механизм обновления: законы, принятые после 1 января 1832 г., должны были включаться в так называемые периодические «продолжения к Своду законов», первоначально издававшиеся ежегодно, а затем — с более продолжительными интервалами. Основной текст Свода законов дважды, в 1842 и 1857 гг., переиздавался полностью и еще несколько раз отдельными томами или частями томов¹. В начале XX столетия один автор предлагал в литературе периодически пересматривать французские кодексы², а другой — уточнял, что общий пересмотр желательно осуществлять каждые двадцать пять лет³.

Потребность в институционном механизме пересмотра законов стала ощущаться еще острее в связи со стремительным ростом законодательной инфляции. Квебекский кодификатор 1994 г., отмечая, что «Гражданский кодекс Квебека должен находиться в непрерывном развитии... следовательно, представляется необходимым предусмотреть постоянно действующую структуру, позволяющую регулярно пересматривать и модернизировать наше право»⁴, создал Институт реформы права, призванный формулировать предложения по реформе и развитию права, проводить консультации и публиковать результаты соответствующих исследований. В рамках движения по «непрерывной кодификации права», предпринимаемой сегодня во Франции, забота о регулярном обновлении является одним из приоритетов, обосновывающих саму кодификацию⁵ и объясняющих появление определенного числа достаточно спорных нововведений, таких как, скажем, разграничение «пилотных положений» и «положений сопутствующих» (изменение первых влечет немедленное изменение вторых). Одной из первостепенных задач становится в такой ситуации «техническое обслуживание»⁶ (sic!)... Конечно, верно,

Фредерик Порталис, функционировала в период Реставрации (кратковременного возвращения к власти династии Бурбонов. — Примеч. пер.) и была распушена в 1830 г.

¹ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 881.

² J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil franç ais, 1926, p. 215.

³ E. Roguin, Observations sur la codification du droit civil, 1896 (цит. по^-. I. Ray, Essai sur l a structure..., op. cit., p. 215).

⁴ Новый Гражданский кодекс, документ Министерства юстиции Квебека, 1993.

⁵ См., например, ст. 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г. (Journal officiel, 5 juin 1996, Р- 8263): «Кодексы мало-помалу потеряют свое значение, если начнут появляться Иные нормативно-правовые акты, не включаемые в их текст».

⁶ См. предисловие Г. Брэбана к Одиннадцатому годовому отчету Высшей комиссии по кодификации {Onziè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, é d. Journal officiel, p. 5): «" Техническое обслуживание" кодексов, т.е. поддержание в Надлежащем порядке их внутренней логики и связи статей в свете непрекращающих-

Феномен кодификации

что стремление к регулярному обновлению есть всего лишь продолжение забот, издавна гложивших неофициальных кодификаторов: разве любой издатель не кичится публикацией «вечных кодексов», чье обновление может происходить почти беспрерывно благодаря разъемным листам, вставным страницам или чему-то в этом роде? Но верно и то, что все то же стремление к регулярному обновлению вынуждает кодексы бешено и безостановочно гнаться за новыми законами, дабы их поглотить, в результате чего возникает «состояние хронической лихорадки»¹, строго говоря, абсолютно несовместимое с декларируемым кодификаторами желанием стабилизировать право².

Декан Карбонье в свое время отметил: «Можно вечно мечтать о не-ком открытом, мобильном кодексе, постоянно следующем за потоком истории. Но не в этом гений кодификации»³. Кодификация должна сопровождаться паузой, изолирующей полученный в результате кодекс и позволяющей ему как бы отделиться от находящегося в постоянном движении законодательного маховика. Кодификация дает законодателю время перевести дух, подобно Создателю, предоставившему себе день отдыха по окончании всех трудов... Не сообщает ли нам Геродот о том, что Солон, утвердив афинские законы, отправился на десять лет в путешествие, чтобы ничего не менять, запретив при этом афинянам вносить в них изменения во время своего отсутствия? ⁴

ся законодательных реформ» является одной из двух фундаментальных целей современной кодификации. См. также: Onziè me rapport annuel..., p. 43 et s.

¹ M. Planiol, Inutilité d'une ré vision gé né rale du Code civile // Livre du centenaire, t. 2, op. cit., p. 961.

² Как скромно заметил по данному поводу председатель Высшей комиссии по кодификации, «ввиду невозможности противостоять нестабильности и безудержному росту числа нормативных актов кодификация позволит, по крайней мере, ограничить негативные последствия этого, способствуя инкорпорации на должном уровне новых законов в действующие кодексы» (pré face à Onziè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, op. cit., p. 6).

³ J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, op. cit. См. также: F. Terré, A. Outin-Adam, Codifier est un art difficile..., art. cité, p. 100: «Существует антиномия между творением кодификации и трудом Сизифа»; F. Ost, Le temps du droit, op. cit., p. 238. Ф. Ост ссылается здесь на «бочку Данаид» (согласно греческой мифологии Данаиды — 50 дочерей царя Даная, убившие своих мужей, — должны были вечно наполнять водой бездонную бочку. — Примеч. пер.) и приходит к выводу о «всегда приносящем одни разочарования стремлении остановить время, свести его к одному-единственному мгновению».

⁴ «Причиной его путешествия было объявлено желание посмотреть мир; на самом деле он не хотел столкнуться с необходимостью отменять какой-нибудь из принятых им законов. Сами афиняне сделать этого не имели права, будучи связаны торжественной клятвой соблюдать в течение десяти лет данные им Солоном законы» (цит. по: J. de Romilly, op. cit., p. 212).

Цикл кодификации

Но, как бы то ни было, неумолимо правило, согласно которому период кризиса сменяется периодом реформ.