Б) Внутренние факторы воздействия

Глобальная рекодификация чаще всего претендует на большую тщательность, нежели простые поправки, на скорую руку вносимые законодателем в небрежном стиле, или нежели компиляция, по определению ограниченная лишь отдельными изменениями формы. Как отмечалось в свое время, в дни столетия французского Гражданского кодекса, «вообразимо ли представить, что мы доверим ремонт автомобиля Морс* или Мерседес деревенскому кузнецу? Но тем не менее именно на этом, по сути, настаивают юристы, желающие пересмотреть Гражданский кодекс с помощью специальных законов»¹. Если же от формы перейти к содержанию, то любая рекодификация должна оцениваться как с точки зрения внутренней гармонии кодекса, так и с точки зрения его адекватности внешнему миру.

Декан Корню совершенно справедливо отмечает, что внутренняя гармония является признаком подлинной рекодификации². Тотальная рекодификация-реформа обладает несомненным преимуществом, заключающимся в том, что она позволяет сохранить логическое единство всех положений кодекса в их совокупности. Здесь уместно еще раз процитировать декана Корню: «Кодификация намного превосходит обычное законодательство, характеризующееся не всегда согласованными друг с другом действиями законодателя, что происходит не только тогда, когда эти действия вызваны изо дня в день меняющимися непоследовательными порывами, но и когда, будучи, казалось бы, единовременными, они тем не менее являются следст-

* Известная в начале XX в. марка автомобилей, выпускавшихся «Обществом автомобилей Морс» (Socié té des autos Mors), где, в частности, проявились блестящие организаторские способности специально приглашенного на одну из руководящих должностей Андре Ситроена, вскоре открывшего собственный автомобильный завод. - Примеч. пер.

¹ F. Larnaude, Le Code civil et la né cessité de sa ré vision // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 919.

² См. его замечание по поводу рекодификации семейного права (G. Cornu, Droit civil, La famille, Montchrestien, 7 é d., 2001, № 6, n. 13), где он говорит о «вдохновенной и ведомой определенными идеями реформе, когда нашлись технические средства разместить в ансамбле кодекса все нововведения так, чтобы они не нарушили его внутреннюю гармонию».

Феномен кодификации

вием обусловленных самыми разнообразными соображениями инициатив». Далее он добавляет: «Кодифицировать — это значит законодательствовать системно, учитывая настоятельные потребности некоей системы » ¹. Стремление к системности, к гармонии составляет, пожалуй, решающий аргумент в пользу современных глобальных рекодификаций, и оно же служит объяснением их успеха. Так, по поводу нового Гражданского кодекса Квебека Жан-Луи Бодуэн* заметил: «Ответственные за подготовку нового Гражданского кодекса лица быстро поняли основную сложность, сопряженную с его принятием траншами, т.е. по частям. Любой кодекс — это действительно нечто целое, некая совокупность, организованная и логичная структура, чьи элементы взаимозависимы друг от друга... следовательно, расчленяя его, мы рискуем спровоцировать противоречия или, по меньшей мере, рискуем повредить цельность тех идей и той философии, к которым стремимся»². То же можно сказать о новом французском Гражданском процессуальном кодексе 1975 г. — он по-прежнему вызывает единодушное одобрение доктрины и практиков именно потому, что сохраняет некоторое концептуальное единство правил гражданского судопроизводства, реформированных в свое время не частями, но в совокупности³.

Напротив, постепенная рекодификация, бесспорно, таит в себе угрозу для общей гармонии кодекса. Прежде всего потому, что после-

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage, art. cité, p. 366. См. также: E. Boutmy, cité par B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 22: «Кодификация - это философия творческого волевого акта и продуманного плана, приходящая на смену философии эволюционного развития, связанного с постепенными и локальными изменениями».

* Ж.-Л. Бодуэн - известный современный канадский цивилист, в 1970-1980-е годы - ординарный профессор юридического факультета Монреальского университета, вице-президент Комиссии по реформе права Канады, в настоящее время — судья Апелляционного суда Квебека и ассоциированный (экстраординарный) профессор Монреальского университета; автор двух фундаментальных неоднократно переиздававшихся трудов: «Гражданско-правовая деликтная ответственность» (1-е изд., Монреаль, 1973) и «Обязательства» (см., например, 4-е изд., Монреаль, 1993). — Примеч. пер.

² J.-L. Baudouin, Quelques perspectives historiques et politiques sur le processus de codification // Confé rences sur le nouveau Code civil du Qué bec, Actes des journé es louisianaises de l'Institut canadien d'é tudes juridiques supé rieures, Yvon Biais, 1992, p. 16.

³ См., например: J. Vincent, S. Guinchard, Procé dure civile, Dalloz, 25 é d., 1999, № 31: «Новый ГПК представляет собой пример кодификации, увенчавшейся успехом благодаря единству мысли и пера автора - декана Ж. Корню». См. также: С. Parodi, L'esprit gé né rale et les innovations du Nouveau Code de procé dure civile // Defré nois 1976, art. 3115, spé c.№17.

Цикл кодификации

довательность изменений не всегда диктуется логикой, срочностью или важностью необходимых преобразований в соответствующих сферах права, — часто она определяется сугубо политическими соображениями: в первую очередь реформируются либо те институты, которые наиболее выгодны парламентскому большинству с точки зрения грядущих выборов, либо, на худой конец, те, где легче всего добиться консенсуса. Существует еще более серьезный аргумент: реформа, осуществляемая небольшими порциями, сопряжена с риском утраты кодексом целостности, превращения его в простое наслоение разнородных статей. Данный аргумент находится в эпицентре полемики вокруг новейших реформ в Германии, где под влиянием права защиты прав потребителей произошли важные изменения обязательственного права непосредственно в тексте ГГУ (BGB)¹ и где еще раньше то же право защиты прав потребителей уже привело к внесению изменений в общую часть BGB, в которой теперь фигурируют два новых персонажа - потребитель и предприниматель².

Пример с рекодификацией гражданского права, осуществленной во Франции начиная с 1960-х годов, мог бы на первый взгляд служить опровержением приведенных доводов, являясь иллюстрацией некой реформы, которая проводилась по частям и которая в высшей степени удалась³. Однако своим успехом французские реформы обязаны как раз тому, что законодатель, максимально оберегая целостность Гражданского кодекса, сумел избежать здесь свойственных точечным рекодификациям недостатков. Все поэтапные изменения имели одного вдохновителя — декана Карбонье; их характеризуют общие черты, связанные с созданием нового законодательного стиля, с тех пор прекрасно известного. Кроме того, успех реформ объясняется также тем, что вопреки всевозможным техническим сложностям нововведения были искусно вмонтированы в первоначальное здание Гражданского кодекса, оставшееся неповрежден-

¹ Закон, принятый 11 октября и 9 ноября 2001 г. и вступивший в силу 1 января 2002 г. (см.: M. Schley, La grande ré forme du droit des obligations en Allemagne // Le Danoz, 2002, 1738).

² Закон от 27 июня 2000 г. о договорах дистанционного сбыта (см.: С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 78) (см. § 312b, 312c, 312d ГГУ в действующей редакции. - Примеч. пер.).

¹ G. Cornu, La refonte dans le Code civil franç ais du droit des personnes et de la famille // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 371. См. также: R. Cabrillac, Le Code civil à la fin du XXsiè cle // É tudes offertes à Pierre Catala, é d. Jurisclasseur, 2001, p. 73 et s.

Феномен кодификации

ным¹. Но даже несмотря на общий положительный результат, при проведении этих точечных реформ все-таки не удалось полностью избежать определенных расхождений между различными частями кодекса. Следует признать и то, что реформы лишь отчасти смогли притормозить рост числа некодифицированных нормативно-прав-вых актов, относящихся к сфере регулирования Гражданского кодекса. В литературе очень изящно сказано, что Гражданский кодекс ныне стал «таким же застроенным, как Лувр до эпохи Наполеона III. Есть квадратный двор четырех составителей 1804 г., крылья и колоннада " пятого составителя" - декана Карбонье, а далее, то здесь, то там, рядом с воротами в Лувр в темных улочках района Карусель рассыпаны домики и кабачки, лавчонки и пристройки»². Если же оценивать перспективы приведения оставшейся части Кодекса в соответствие с законодательной моделью, сконструированной для института лиц и семейного права, что позволило бы стереть все эти причудливые наросты³, то остается только констатировать, что такая мера запоздала; она уже отделена во времени от предыдущих реформ, поэтому способна лишь еще больше навредить общей гармонии Гражданского кодекса. Декан Карбонье сам отмечал: «Если реформы предстоит растянуть еще на несколько десятилетий, то они рискуют превратиться в нечто вроде законодательной банальности: это будут не более чем обезличенные законы, разбросанные по отчетам парламентских сессий под разными номерами»⁴.

Впрочем, отмеченное расхождение между различными частями Гражданского кодекса никоим образом не обесценивает результаты произведенных реформ. Каждое из разнообразных положений любого кодекса должно иметь свой собственный ритм развития, причем специальные нормы устаревают быстрее общих принципов. Целесообразность поэтапной частичной реформы появляется тогда, когда различные нормы старого кодекса устаревают в неодинаковом темпе: одни — в большей степени, другие — в меньшей. Так, институт лиц и семейное право с середины XX и в начале XXI в.

¹ См.: G. Cornu, La lettre du code à l'é preuve du temps // Mé langes R. Savatier, Dalloz, 1964, p. 197 et s.

² B. Beignier, La codification, op. cit., Avant-propos, p. 3.

³ J. Carbonnier, Essais sur les lois, op. cit., p. 166: «Если рассуждать абстрактно, то надо бы продолжить начатую работу, чтобы она охватила весь Кодекс целиком: по сравнению с менее чем десятком реформированных титулов остается еще пара дюжин, нуждающихся, как представляется, в том же самом».

4 Ibid., p. 17.

Цикл кодификации

стали объектом адресной рекодификации во многих странах: во франции¹, в Швейцарии², в Японии³, в Колумбии⁴, в Германии⁵, в Турции...⁶

Что касается рекодификации-компиляции, то, невзирая на приводимые в ее обоснование доводы о необходимости рационального упорядочения права, мы видели, что такая рекодификация приводит к ассорти, лишенному всякой гармонии, да еще к тому же стирающему из памяти историческое, политическое и фактическое происхождение кодифицируемой нормы⁷.

Рекодификация должна также быть адекватна, она должна выполнить поставленную перед ней задачу, обеспечивая адаптацию стареющего кодекса к новому миру. Необходимо признать, что ре-кодификация-компиляция по определению ничего по-настоящему не реформирует. Выдвигаемый иногда современными французскими кодификаторами аргумент, что, дескать, приводя в порядок источники действующего права, мы тем самым ускоряем его изменения⁸, есть не более чем самообман, позволяющий им, видимо, не мучиться угрызениями совести. Опыт недвусмысленно показывает, что едва закончена работа над одним кодексом, как кодификаторы берутся за другой, почти не занимаясь внесением изменений в первый: их к тому вынуждает непомерный размах бюрократической кодификационной программы, разработанной Высшей комиссией по кодификации.

1 См.: Lé cuyer, Le devenir de la recodification du droit de la famille, art. cité, p. 6 et s.

² В 1968 г. Федеральный совет принял решение о поэтапном пересмотре института лиц и ряда институтов семейного права: института усыновления — в 1973 г., института признания отцовства - в 1978 г., института опеки - в 1981 г., института брачных режимов — в 1998 г., института развода — в 2000 г. (см. Послание Федерального совета о пересмотре швейцарского Гражданского кодекса от 15 ноября 1995 г. № 95-079, федеральная канцелярия, 1995 г.).

³ Y. Noda, Introduction au droit japonais, Dalloz, 1966, p. 217.

⁴ Речь идет о реформах, обсуждавшихся в связи со столетием колумбийского Гражданского кодекса (см.: С. Larroumet, Le centenaire du Code civil colombien // Revue internationale de droit comparé, 1988, p. 159).

⁵ R. Frank, Le centenaire du BGB: le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et de la cohé rence du systè me juridique // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 819 et s.

⁶ Реформа семейного права, проведенная Законом о внесении изменений в Гражданский кодекс Турции, вступившим в силу 1 января 2002 г.

⁷ См. об этом выше.

⁸ См. ст. 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: «Предоставляя авторам разнообразных проектов реформ базу в виде ясных и упорядоченных нормативно-правовых актов, кодификация призвана готовить почву для реформ и последующего упрощения этих актов».

Феномен кодификации

Что касается общей рекодификации-реформы, то, несколько дистанцируясь от сиюминутных потребностей и тенденций, она дает возможность кодексу развиваться планомерно и независимо от разнообразных проявлений моды, чем выгодно отличается от постоянного пересмотра кодекса отдельными законами. Нельзя, конечно, утверждать, что при тотальной рекодификации всегда удается избежать такого рода подводных камней¹, в чем, к сожалению, мы смогли убедиться на некоторых свежих примерах². Но частные исключения не меняют общего правила. В литературе в этом смысле в свое время отмечалось, что «законодатель, имеющий общее видение проблем, есть главным образом законодатель кодифицирующий... Только он один может предусмотреть отголоски и самые отдаленные последствия нового положения, или, по крайней мере, даже если он их не предусмотрел, он непременно встретит их на своем пути - пути, который по определению является долгим...»³. Перед нами несомненное достоинство тотальной рекодификации, кардинально реформирующей действующее право, хотя и здесь есть обратная сторона медали. Кодификаторам подчас непросто отличить длительные и глубокие тенденции от эфемерных и поверхностных веяний. Так, например, члены созданной после Освобождения Комиссии по пересмотру Гражданского кодекса не знали, как оценить степень размаха развернувшегося в первые годы после Второй мировой войны движения в сторону социализации права, соответственно они не могли определить то влияние, которое данное движение должно оказать на пересмотр Кодекса, не могли определить допустимые пределы влияния. Оказавшись в замешательстве, члены Комиссии решили отложить на более поздний срок анализ данного вопроса,

¹ Так, М. Планиоль полагал, что даже глобальная реформа наводнит закон модными, но конъюнктурными идеями: «В Гражданский кодекс хотят ввести некоторые новейшие концепции. И вот здесь-то кроется опасность... Стараться следовать всем этим изменчивым правовым концепциям — это значит превратить Кодекс в противоречивое произведение, зависимое от дискуссий по многочисленным спорным вопросам, недолговечное и эфемерное, как театральная пьеса или модный роман» (M. Planiol, Inutilité d'une ré vision gé né rale du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 960).

² См. рассуждения M. Дельмас-Марти по поводу нового французского Уголовного кодекса 1994 г. (M. Delmas-Marty, Le Nouveau Code pé nal // Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1993, p. 443): «Этот Кодекс в чрезмерной степени пронизан заботой о том, как ответить на сиюминутные ожидания общественного мнения, и, следовательно, он слишком зависим от настоящего, чтобы представлять собой подлинный основополагающий акт уголовного права будущего».

³ F. Lamaude, Le Code civil et la né cessité de sa ré vision // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 923. См. также: M. Planiol, Inutilité d'une ré vision gé né rale du Code civil, art. cité, p. 960.

Цикл кодификации

сосредоточившись на рассмотрении сугубо технических проблем, решение, надо признать, мало удовлетворительное, поскольку юридическая техника нередко обусловлена выбором позиции по проблемам более фундаментальным, и именно это решение, по признанию самого председателя Комиссии*, в конечном итоге поломало разработку проекта Гражданского кодекса¹.

* Имеется в виду Леон Жюллио де ла Морандьер (1885—1968) — выдающийся французский цивилист, профессор и одно время декан юридического факультета Парижского университета, член Государственного совета Франции, председатель Комиссии по реформе ГК Франции, действительный член Французского университетского института (отдаленный аналог российской Академии наук), полный кавалер Ордена Почетного легиона. По иронии судьбы, он прежде всего известен в России благодаря вышедшему под его именем на русском языке курсу гражданского права (см.: Морандьер Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. I. М., 1958; т. II. М., 1960), хотя, строго говоря, автором этого курса он не является: в свое время Анри Капитан (о его персоналии см. ниже) попросил своего младшего коллегу (Л. Жюллио де ла Морандьера) взять на себя работу по подготовке обновленных изданий классического курса Колена и Капитана. Согласившись, Л. Жюллио де ла Морандьер «обрек» себя на отказ от разработки собственного курса. В результате в середине XX в. в свет выходит курс Колена и Капитана в редакции Л. Жюллио де ла Морандьера, который и известен в России по переводу 1958—1960 гг. — Примеч. пер.

¹ L. Julliot de la Morandiè re, La ré forme du Code civil // Recueil Dalloz-Sirey, 1948, P-117 et s., spé c. p. 120: «Мы решили отложить на более поздний срок анализ вопросов, надо признать, ключевых, требующих структурных реформ, и начать с изучения тех разделов гражданского права, где возникает необходимость лишь некоторого обновления или где речь идет только о юридической технике. Именно по этой причине Результат работы нашей комиссии может показаться на сегодняшний день немного Фрагментарным и разрозненным... Достаточно трудно отделить юридико-техническое от социального. Вопрос, который на первый взгляд требует чисто технической отделки, при ближайшем рассмотрении не может быть решен до тех пор, пока мы не определимся с нашей позицией по фундаментальным проблемам».