Непредвиденные последствия стремления к рационализации права

Поиск средств рационализации правовых норм подчас приводит к тому, что за формой перестают видеть содержание: «хорошему праву» предпочитают «право красивое». Бруно Оппети* пишет, что «мы перестали искать справедливое право, забыв обо всем в угоду одному —

¹ J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 75.

² N. Rouland, Aux confins du droit, O. Jacob, 1991, p. 300.

³ См., например, соответствующие рассуждения Блэкстона: F. Lessay, Blackstone, Соттоп law et codification // Droits, № 27, p. 3 et s., spé c. p. 7.

* Б. Оппети — известный французский теоретик права, бывший профессор университета Париж II, автор работ по теории, философии права, теории кодификации, в том числе посмертно изданных книг «Философия права» (Париж, 1999) и «Теория арбитража» (Париж, 1998); он безвременно скончался перед самым выходом в свет последней из названных книг, едва успев подготовить ее к печати. — Примеч. пер.

Цели кодификации

построению кодифицированной нормы»¹. Данная тенденция иногда заходит так далеко, что реальность приносится в жертву видимости — начинается поиск уже даже не столько «красивого права», сколько права, считающегося таковым. К подобному заключению нельзя не прийти, глядя на современные «непрерывные кодификации права»: все делается для того, чтобы создать иллюзию, причем порой тщетно, гармонии и логики, возникающих по мановению волшебной палочки кодификатора-фокусника, которому для чуда достаточно только где-то слегка прикоснуться к тексту, а где-то немного изменить структуру.

Рационализация права сопровождается «эффектом разрыва»², отделяющим право от собственных корней и скорее осложняющим, нежели облегчающим, его понимание. Сетуя на данное обстоятельство, вновь вспомним о теориях Савиньи, отстаивавшего концепцию постепенного, исторически обусловленного становления права³. По поводу Уголовного кодекса существует интересное замечание, которое вполне допустимо воспринимать в более широком контексте, имея в виду также и другие кодексы; оно сводится к тому, что одним из последствий принятия Уголовного кодекса является «эффект искажения»: «За Текстом и его войском докторов-интерпретаторов, вынужденных воссоздавать некую исходную истину, исчезают исторические аспекты и социальные характеристики становления уголовного закона, действия причастных к нему людей и клубок раздиравших их конфликтов интересов или ценностей; все это уступает место рациональной догматике, стремящейся задействовать веру, чтобы испытывать меньше проблем с послушанием»⁴.

За разрыв с прошлым резкой критике подвергались, скажем, все те же «непрерывные кодификации права», не рассчитанные на изменение существа действующих правовых норм. Как мы уже отмечали, такого рода кодификации обрезают пуповину, связывающую нормативно-правовой акт с именами инициаторов его принятия, датой издания и контекстом, в котором он появился, что в конечном итоге, бесспорно, только вредит рациональности самой кодификации⁵.

' В. Oppetit, De la codification // La Codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 17.

² См. о нем выше.

³ См. подробнее выше, в частности во введении.

⁴ Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal?, op. cit., p. 15.

⁵ См. также об этом выше, где речь идет об «эффекте разрыва».

Феномен кодификации

Рационализация права часто сопровождается абстрактными обобщениями - подлинной душой кодексов¹. Но обобщения способны иногда приводить к маловразумительным решениям. Сколько кодификация привносит в правовые нормы в плане геометрии, столько же она забирает у них в плане гибкости. Этот недостаток видел уже Блэк-стон*, для которого он служил решающим аргументом, доказывающим превосходство Соттоп Law². Впоследствии, в конце XIX в., в Соединенных Штатах судья Холмс** вывел свою знаменитую формулу, которая гласит, что общие положения не позволяют разрешать конкретные случаи (General provisions do not dé cide concrè te cases)³. Данный довод подхватил в наши дни Хайек***, также настаивающий на превосходстве Соттоп Law: «Постоянная необходимость формулировать правила, позволяющие различать существенное и несущественное в прецедентах, которыми требуется руководствоваться, развивает в судье общего права способность вырабатывать общие принципы, что редко удается судье, действующему сообразно открытому перед ним якобы полному каталогу подлежащих применению норм»⁴. Впрочем, не стоит впадать в преувеличение и возводить в абсолют приведенные рассуждения о превосходстве одной модели права над

¹ F.G. Hegel, Principes de la philosophie du droit, trad. R. Derathe, Lib. philo. Vrin, 1975, § 211: «Он (сборник правовых обычаев) отличается от кодекса в подлинном смысле слова тем, что последний постигает и выражает правовые принципы на уровне мысли, т.е. позволяет убедиться в их универсальности и определенности» (ср. с вариантом перевода: Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 248. — Примеч. пер.).

* Сэр Уильям Блэкстон (1723-1780) — великий английский юрист, профессор права Оксфордского университета с 1753 по 1766 г., автор «Комментариев к законам Англии» (Commentaires on the Laws of England) в 4 томах (1765—1769). — Примеч. пер.

² См.: F. Lessay, Blackstone, Соттоп law et codification, art. cité.

** Оливер Уэнделл Холмс (1841-1935) - выдающийся американский юрист, профессор права Гарвардского университета, оставивший преподавательскую карьеру ради должности судьи в Верховном суде штата Массачусетс (с 1882 г.), член Верховного суда США (с 1902 по 1932 г.); он считается знаковой фигурой американской правовой мысли и предтечей школы правового реализма. Далее цитируется его легендарная статья «Путь права» (The Path of the Law), опубликованная в 1897 г. в Harvard Law Review. — Примеч. пер.

³ «Пророчества, содержащиеся в судебных решениях по конкретным делам, - вот что я считаю правом; никакие другие претенциозные определения мне не нужны» (The Path ofthe Law, 1897. Цит. по: Р. Malaurie, Anthologie..., op. cit., p. 217).

*** Фридрих Август фон Хайек (1899—1992) — выдающийся философ и экономист, представитель экономического либерализма и консерватизма; изучал право и политические науки в Вене, где затем возглавил Австрийский институт экономических исследований; позже преподавал в Лондонской школе экономики, в Чикаго и во Фрайбурге; лауреат Нобелевской премии по экономике (1974). Далее цитируется его основное сочинение в области права - «Право, законодательство и свобода» (в 3 томах). - Примеч. пер. ⁴F. Hayek, Droit, lé gislation et liberté, t. 1: Rè gles et ordres, PUF, 1980, p. 105.

Цели кодификации

яругой: правило прецедента и система disiinguishing (расхождения в фактах)* не выглядят оптимальными инструментами преодоления кризиса источников права в случаях, когда мы нуждаемся в установлении ясных и упорядоченных правовых норм. В подтверждение приведем еще одно высказывание Гегеля: «Некоторые считали, что собрание решений, таких, которые содержатся в Corpus juris civilis, следует предпочесть кодексу, разработанному в универсальном духе, так как в подобных решениях всегда удается сохранить определенное своеобразие и историческую память, от чего категорически не хотят отказываться. Но сколь неудовлетворительны такого рода собрания, достаточно показывает практика английского права»¹. Добавим, что поразивший сегодня Англию кризис источников права², в особенности беспорядочная инфляция последнего, заставляет еще раз задуматься о справедливости замечания Гегеля.

Рационализация может также идти вразрез с самыми что ни на есть житейскими аспектами, связанными с организацией правовых норм. Представим себе на миг, что в целях логически обусловленной перекомпоновки плана Гражданского кодекса законодатель присвоит, например, нынешним статьям 1134 или 1382 Кодекса какие-то другие номера. Это, несомненно, станет дополнительным фактором правовой неопределенности в силу тех пертурбаций, которые могут произойти в сознании юристов, ведь привычная нумерация статей прочно укоренилась в их коллективной памяти, стала частью общего наследия юридического сообщества. Как заметил Филипп Малори, «наиболее знаковые номера статей — это для нас точки отсчета»³.

* Имеется в виду английское правило, согласно которому суд, обнаружив существенное расхождение «в фактах дела, послужившего основой для прецедента, и дела, рассматриваемого на основе данного прецедента... имеет возможность не следовать прецеденту по основанию несовпадения фактической стороны дел» (Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 325; см. также с. 173). - Примеч. пер.

1 Principes de ta philosophie du droit, op. cit., § 211 (ср. с вариантом перевода; Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 249. — Примеч. пер.).

² См.: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 321: «Факты все больше и больше проникают в структуру английского права, нередко настолько перемешиваясь с нормами права, что их сложно различить. В результате сложилась некая гипертрофированная для английского права ситуация, которая неоднократно подвергалась критике в литературе и свидетельством которой является широкое использование в Англии разного рода юридических словарей».

³ P. Malaurie, Les enjeux de la codification // AJDA, 1997, p. 644. Отчасти это может СлУжить объяснением неприятия юристами любых новшеств (см. об этом выше).

Феномен кодификации

Рационализация, будучи направлена на собирание воедино всего действующего права, создает помехи для того естественного отбора который обычно осуществляется мудрой и избирательной человеческой памятью, просто-напросто «забывающей» ненужные правовые нормы¹. Но именно избирательность человеческой памяти является необходимым инструментом для преодоления несовершенств любой правовой системы².

Рационализация приводит также порой к той ситуации, когда кодекс вынужден принять на себя всю существующую в обществе неприязнь к холодному и оторванному от жизни позитивному праву. По справедливому замечанию писателя Клаудио Магриса*, «всякий закон присущим ему формализмом и властным авторитетом легко вызывает антипатию»³. Это не кто иной, как злой кодекс, пытался лишить свободы доброго разбойника Жана Вальжана в «Отверженных» Гюго и не кто иной, как он, довел до самоубийства инспектора Жавера...⁴

Рационализация равным образом убивает ту долю поэзии, наверное, не слишком большую, но во всяком случае крайне важную, которая присутствует в нашем праве, будучи в нем настоящим глотком воздуха. При этом никто еще не доказал, что поэтический элемент в праве совсем уж бесполезен для преодоления кризиса источников права. Как заметил Пьер Бурдьё**, «общества, где кодификация развита мало, где основное внимание уделяется чувству игры, импровизации, имеют сумасшедший шарм»⁵. Когда мы кодифицируем, пусть,

¹ См.: R. Libchaber, Observation à la Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 779.

² См. в данном аспекте интересное наблюдение, касающееся английского права (J.-A. Jolowicz, La jurisprudence en droit anglais: aperç u sur la rè gle du pré cé dent // Archives de philosophie de droit, 1985, p. 114). Автор отмечает, что создание электронных банков данных судебных решений угрожает правилу судебного прецедента, поскольку не дает возможности предавать забвению скверные решения, не дает возможности пропускать все решения через сито «естественного отбора».

* К. Магрис (р. 1939) — известный итальянский филолог, писатель, журналист; признанный специалист по германскому языкознанию и литературе, которые в 1970-х годах он преподавал в университете Турина, затем профессор факультета филологии и философии университета Триеста; помимо научных сочинений, автор ряда широко известных в Европе романов, театральных пьес, эссе, очерков. — Примеч. пер.

³ Utopie et dé senchantement, L'Arpenteur, 2000, p. 342.

⁴ «Он, Жавер, счел справедливым принять решение об освобождении вопреки всем полицейским инструкциям, вопреки всей социальной и судебной системе, вопреки целому кодексу» (Les Misé rables, Gallimard, «La Plé iade», p. 1345).

** О его персоналии см. выше. — Примеч. пер.

⁵ P. Bourdieu, Habitus, code et codification // Actes de la recherche en sciences siciales, 1986, p. 42.

Цели кодификации

быть может, и в более рациональной, но всегда в менее изящной манере, допустим, правило «Кто ощипал королевского гуся, тот и через сто лет должен вернуть перья» (Qui a plumé l'oie du roi cent ans aprè s en rend la plume)*, то исчезает¹ какая-то часть «сокровищницы юридических поговорок»². В то же время перед лицом кризиса источников права совершенно справедливо заговорили о том «умиротворении, которое привносят в право юридические поговорки»³. Впрочем, напрашивается возражение, что и сам кодекс вполне может быть поэтичен. Предоставим слово декану Карбонье — непревзойденному специалисту по данному вопросу: «Кроме того, такова уж была их натура, что они (члены комиссии) приступили к разработке Гражданского кодекса в состоянии лирической экзальтации — как минимум, будучи одержимы идеями естественного права. Но что предстало перед их взором? Обескураживающее множество серых, разумных и совершенно необходимых правил. Они отказались от мысли совершенствовать эти правила одно за другим и решили, что поэтически лучше будет поступить иначе: дать им всем в совокупности новый импульс, сдобрив небольшим числом афористических сентенций. Речь шла не о правовых принципах в смысле иерархии норм, но о максимах, создающих впечатление незавершенности, черпающих свою указующую силу не только и не столько в букве закона, сколько в том, что не относится к праву вообще, оставляющих бесконечный простор для воображения...»⁴

* Французская юридическая поговорка, отражающая одну из норм административного права, согласно которой требования государства, связанные с причинением ему имущественного вреда, не имеют срока исковой давности (ныне из этого общего правила есть определенные исключения). Надо также уточнить, что согласно французской концепции, истоки которой лежат в знаменитой формуле Ульпиана о разграничении частного и публичного права, любые имущественные отношения (договорные, деликтные и т.д.), где одной из сторон является государство, регулируются не гражданским, но административным правом, т.е. имеют публично-правовую природу (см. также наше примечание во введении). — Примеч. пер.

1 Некоторые об этом ничуть не сожалеют; ср.: G. Braibant, Utilité et difficulté de la codification, art. cité, p. 66.

Совершенно иначе, конечно, выглядит ситуация, когда поговорки включаются в кодексы стран, ранее их не знавших (пример: тунисский Обязательственный и Договорный кодекс; см.: G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 2 é d., 2000, № 104, n. 10). Здесь речь идет не об утрате традиции, но, напротив, о ее усвоении, приобретении.

² G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 117.

³ H. Roland, L. Boyer, Adages du droit franç ais, Litec, 4 é d., 1999, p. XIII.

⁴ J. Carbonnier, De quelques actes manques en lé gislation // É tudes offertes à Pierre Catala, Juris-Classeur, 2001, p. 10. Писатель Клаудио Магрис высказывает точку зрения, позволяющую ощутить, что вопрос очень тонок: «Всегда притягательнее высту-

Феномен кодификации

Рационализация подставляет себя также под удар критики через призму унификации — одной из ее необязательных¹, но крайне распространенных форм, которая нередко подвергает опасности разноплановость, составляющую богатство любой правовой системы.

Унификация не избежала критики со стороны Исторической школы: уже Монтескье отмечал, что «существуют отдельные идеи достижения единообразия, которые посещают великие умы изредка (скажем, их вынашивал Карл Великий), но неизбежно овладевают умами малыми»²; Савиньи противился разработке единого для всей Германии кодекса, что не соответствовало его концепции права, порождаемого обычаями народов³. Эхо данной полемики мы слышим сегодня в словах декана Карбонье, настаивающего, что «те, кто самоотверженно работают над унификацией права, с таким же успехом могли бы трудиться bona fide* над составлением ему смертного приговора»⁴.

Унификация созвучна похищению**, ведь, каковы бы ни были ее заслуги, неоспоримо, что она делает мир беднее. Это дало повод одному автору*** подвергнуть бичеванию «царство гегемонии гомогенного, санкционирующее необузданную тенденцию сведения всего разнообразия юридического опыта к чему-то однородному, стирания граней, могущих сделать неприятно неровной роскошную гладкую поверхность конформизма». Далее он добавляет, что «речь, вне всяких сомнений, идет об одной из форм интеллектуального терроризма»⁵.

пать за жизнь, а не за закон, за подвижное и спонтанное творчество, а не за симметрию кодекса. Но в терцинах Данте больше поэзии, чем в чем-то бесформенном и расплывчатом» (Danube, Folio, trad. M.-N. Pastureau, 1991, p. 329).

¹ См. замечание Ф. Жени: «Если с кодификацией нередко также связывали идею законодательной унификации, то причиной тому служили сугубо привходящие обстоятельства, сопровождавшие рождение большинства современных кодексов. Именно в силу такого рода обстоятельств перед разработчиками кодексов была поставлена второстепенная задача по унификации — задача исключительно политического характера, неспособная, впрочем, что бы там ни говорили, повлиять на юридическое значение кодекса» (F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, op. cit., t. l, №52, p. 109).

² De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. XIX.

³ См. подробнее выше, во введении. * По совести (лат.). — Примеч. пер.

⁴ См. его предисловие к книге: А.С. Papachristos, La ré ception des droits é trangers comme phé nomè ne de sociologie juridique, Bibl. dr. privé, t. 142, LGDJ, 1975.

** Дословно в тексте «рифмуется с похищением», поскольку во французском языке слова «unufication» (унификация) и «soustraction» (похищение) имеют общее окончание. - Примеч. пер.

*** Об этом авторе (П. Легране) см. наше примечание далее. — Примеч. пер.

⁵ P. Legrand, Le primat de la culture // Le droit privé europé en / sous la dir. de P. de Va- reilles-Sommiè res, Economica, 1998, p. 10.

Цели кодификации

Так, например, когда перед составителями французского Гражданского кодекса встал вопрос выбора правового режима имущества супругов по общему праву, некоторые разработчики, скажем, Мальвиль, предложили проявить уважение к традициям населения и закрепить дотальный режим* в областях писаного права и режим общей совместной собственности на движимое имущество и имущество, нажитое в браке, в областях кутюмного права. Данное предложение было отвергнуто из-за явно выраженного стремления кодификаторов образца 1804 г. к унификации права на всей территории государства¹ — решение, надо признать, весьма спорное, пренебрегшее местными особенностями и натолкнувшееся к тому же на отчаянное сопротивление². Так каток униформизации раздавил правовые нормы, выработанные многовековой практикой. Несмотря на то что Гражданскому кодексу удалось принять во внимание некоторые особенности, в частности разнообразие нашего сельского мира³, несмотря на то что судьи и иные практики смогли организовать несколько островков сопротивления⁴, кодификация повлекла все-таки унификацию, а значит, неизбежно обеднила французское право.

Современная полемика по поводу целесообразности принятия общеевропейского кодекса показывает, что страх перед разрушительными аспектами унификации существует во все времена. Если сторонники кодекса считают, что сила в единстве⁵, то его противни-

* Дотальный режим — так называемая «римская система приданого (ré gime dotal), противоположная идее общих супружеских имушеств» (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 2. Права семейственные, наследственные и завещательные. 3-е изд. СПб., 1889. С. 119). Иными словами, имеется в виду раздельный режим имущества супругов, когда муж управляет исключительно так называемым приданым (фр. dot), которое неотчуждаемо и находится во владении мужа только в период брака; к остальному имуществу жены муж отношения не имеет (см. подробнее: Указ. соч. С. 118—121). Во Франции дотальный режим существовал главным образом в южных областях, где до издания ГК применялось римское право. — Примеч. пер.

¹ J. Brisset, L'adoption de la communauté comme ré gime lé gal dans le Code civil, PUF, 1967.

² См. о нем ниже в параграфе, где идет речь о географической унификации и где приведена позиция Апелляционного суда Монпелье.

³ Ф. Малори приводит в качестве примера ст. 663, 671, 674, 1777 Кодекса (Р. Ма- laurie, Les enjeux de la codification, art. cité).

⁴ См.: J.-L. Halpé rin, Le Code civil, op. cit., p. 128. Автор ссылается на сохранение Детального режима на Юге Франции, где он выжил после принятия Гражданского кодекса, а также на сопротивление многих южных судов и Кассационного суда положениям Кодекса о праве собственника на раздел своего имущества при жизни между Родственниками по нисходящей линии посредством дарения или завещания (partage d'ascendant).

⁵ См., например: С. Witz, Plaidoyer pour un code europé en des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 82: «Разнообразие европейских языков и культур, отнюдь не будучи аргумен-

Феномен кодификации

ки возражают на это: единство не даст ничего, оно лишь обеднит мозаику разнообразных правовых систем европейских стран¹, приведя к исчезновению традиции Соттоп Law или даже к утрате каждым государством свойственных ему правовых особенностей². Как отмечает Филипп Mалори, «красота Варшавы совершенно не похожа на красоту Парижа, который в свою очередь отличается от Рима и т.д. Если Европа сделается единообразной, сколь она станет скучна!». Накануне Революции единодушный возглас срывался с уст французских юристов и попадавших в суд обывателей: «Храни нас Бог от Справедливости Парламентов*!» Похожий, хотя и чуть более приглушенный, ропот поднимается в рядах современных европейцев: «Храни нас Бог от униформизации, насаждаемой еврократами!»³

Именно отрицательными аспектами унификации объясняется тот факт, что некоторые кодификации отражают стремление ее избежать. Так, Прусское общеземское уложение (ALR) 1794 г. сохранило в силе ранее действовавшие локальные правовые системы, обычаи земель и уставы городов: само Уложение применялось по отношению к ним субсидиарно в качестве общего права. Похожая ситуация имела место с испанским Гражданским кодексом 1889 г., содержавшим всего несколько положений, подлежавших применению на территории всей страны; остальные положения действовали по остаточному принципу в случаях, когда тот или иной вопрос не был урегулирован fueros** — существовавшими в каждой

том против Еврокодекса, напротив, настоятельно требует создания общего свода правовых норм. Если появится такого рода плод соединения культур, он сможет оказывать много большее влияние вне Европы, т.е. сможет то, чего никогда не добиться национальным системам обязательственного права».

1 P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil europé en // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 803 (в этой статье содержится яростная критика идеи Европейского гражданского кодекса): «Предложение принять Европейский гражданский кодекс представляет собой, по сути, атаку на плюрализм в праве, желание стереть все антиномии с юридической карты Европы и стремление уничтожить особенности на локальном уровне».

²См.: G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002, p. 352: «Унитаризм Евросоюза был бы мероприятием разрушительным, регрессивным и, говоря откровенно, тоталитарным, навязчивая объединительная идея стала бы культурным извращением. По уши увязнув в насаждении единообразия и находя в этом истинное наслаждение, религия единства при дьявольской помощи власти преступила границы легитимности и разума».

* Имеются в виду суды в эпоху монархической Франции; см. о них наше примечание выше. — Примеч. пер.

³ P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Jurisclasseur pé riodique, 2002, 1, 110, № 12.

** О понятии fueros см. наше примечание выше.

Цели кодификации

провинции обычаями. Чтобы ослабить критику, направленную против разработки общеевропейского Гражданского кодекса, сторонники его принятия выдвинули идею, в соответствии с которой кодекс станет чем-то вроде модельного закона: каждому государству будет предложено несколько его версий, и из них можно будет выбрать ту, что наиболее подходит для соответствующей правовой системы¹.

Говоря о недостатках унификации, нередко сопровождающей рационализацию права, к которой стремится любой кодификатор, следует добавить, что наилучшая закваска для единства может, напротив, заключаться... в разнообразии. Применительно к французской нации это столь блистательно показал в историческом аспекте Фернан Бродель* в «Самоопределении Франции»...²

Наконец, плохо спланированная рационализация способна, наоборот, лишь усугубить правовую неопределенность, которую она призвана преодолеть. Так, по поводу нынешних «непрерывных кодификаций права» в литературе говорилось о «рациональности, переставшей быть разумной»³. Если, к примеру, вернуться к нумерации статей кодекса, то совершенно неочевидно, что новая нумерация статей современных кодексов «непрерывного права», будучи чрезвычайно сложной, делает правовые нормы более доступными⁴.

Чрезмерное увлечение рациональностью производит эффект, обратный искомому. Ситуация очень образно и изящно описана Жор-

1' См.: С. Witz, Plaidiyer..., art. cité, p. 82: «Гибкий модельный закон, три или четыре его версии для рынка с 350 миллионами жителей, - это же настоящий прогресс! Так наряду с кланами Тибо и Савиньи могла бы сформироваться школа, выступающая за третий путь».

* Ф. Бродель (1902-1985) - выдающийся французский историк; один из основателей университета Сан-Паулу в Бразилии (1934), профессором которого он затем был в течение нескольких лет; с 1940 по 1944 г. - узник немецкого концлагеря, где он стал ректором так называемого «лагерного университета» и завершил работу над диссертацией «Средиземноморье и средиземноморский мир в эпоху Филиппа II» (защищена в 1949 г.); профессор Коллеж де Франс (с 1949 г.); помимо многочисленных исторических трудов, автор посмертно изданной книги «Самоопределение Франции» (1986), снискавшей ему широкую известность и недавно переведенной на русский язык под названием «Что такое Франция?» (3 тома. М., 1994—1997). — Примеч. пер.

² F. Braudel, L'identité de la France, Arthaud, 1986. См. в особенности общее заключение «Разнообразие и единичность» в конце тома 2 «Люди и вещи».

³ S. Guy, Une utopie: la codification // Revue franç aise de droit constitutionnel, 1996, № 26, p. 307.

⁴ См. далее подробнее специальный параграф о нумерации статей.

Феномен кодификации

жем Переком*: «Как велико искушение подчинить целый мир единому кодексу; всеобщий закон регулировал бы всю совокупность явлений: два полушария, пять континентов, мужское и женское, животное и растительное, единственное множественное, правое левое, четыре времени года, пять чувств, шесть гласных, семь дней, двенадцать месяцев, двадцать шесть букв.

К несчастью, это не получалось и не получается, собственно, не было ни малейшего намека на то, что это когда-нибудь получится, и это не получится никогда»...¹

За юридико-техническими целями кодификации, как мы видим, скрываются очевидные и трудно оспоримые недостатки, которые нельзя сбрасывать со счетов. Но решение технических проблем редко является единственной целью, преследуемой при проведении кодификации: чаще всего существуют еще и социальные цели.

I I — Социальные цели

В некотором смысле, если довести мысль до крайности, кодифицировать означает цивилизовывать. Ubi societas, ibi jus**: поскольку право находится в центре любого человеческого общества, то его наиболее видимое и наиболее символичное проявление, коим является кодекс, отражает ценности общества, которые он же и порождает. В этом смысле кодекс может считаться инструментом цивилизации. Как справедливо подчеркивается в литературе, «кодекс участвует в определении, распространении и защите " общего блага" общества. Он его устанавливает, являясь одновременно его гарантом»². Данная цивилизаторская функция кодекса может быть направлена на внешнее или на внутреннее применение.

Цивилизаторская и наднациональная миссия Великой французской революции, свидетельством которой служит статья подготов-

* Ж. Перек (1936-1982) - выдающийся французский писатель, член созданной в 1961 г. группы Улипо (Oulipo — OUvroir de Litté rature Potentielle — Мастерская потенциальной литературы), к которой он примкнул в 1967 г.; наиболее известны признанные критикой шедеврами его романы «Вещи» (1965) и «Жизнь: инструкция для пользователя» (La Vie mode d'enploi, 1978), a также роман «Спящий мужчина», написанный в экспериментальном стиле группы Улипо без использования статистически самой распространенной буквы французского языка — «е». — Примеч. пер.

¹ G. Pé rec, Penser /Classer, Hachette, 1985, p. 155. ** Где общество, там право (лат.). — Примеч. пер.

² P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 18.

Цели кодификации

ленного Сен-Жюстом* проекта Конституции, гласящая, что «французский народ голосует за свободу мира», продолжилась в эпоху Империи. Экспорт Гражданского кодекса в багаже французской армии мог бы, наверное, стать цивилизаторской миссией, если бы такого рода идеальные устремления не были сильно измараны более прямыми политическими амбициями Наполеона Бонапарта¹, допустим, его презрением к свободе. Парадокс здесь в том, что Кодекс, считающийся во всем мире катехизисом свободы, создан автокра-тичным и свободоненавистническим режимом. Этот парадокс прекрасно подчеркнут хлестким лаконизмом Шатобриана**: «21 марта 1804 г. принесло смерть герцога Ангенского***: я вам об этом рассказывал. В тот же день принят Гражданский кодекс, или Кодекс Наполеона, чтобы научить нас уважать законы»². Цивилизаторская роль французской кодификации в наши дни по-прежнему высоко оценивается доктриной, причем аура, с годами приобретенная Гражданским кодексом, только подкрепляет такие оценки³.

Ничуть не удивляет, что колонизация, выполнявшая помимо прочего «цивилизаторскую» миссию в отношении колонизируемого населения, подключила к решению этой задачи кодификацию, рассматривавшуюся в качестве некоей «моральной обязанности, отве-

*' Луи Антуан Сен-Жюст (1767-1794) - один из наиболее видных якобинцев, сторонник М. Робеспьера, идеолог террора, гильотинированный в свою очередь термидорианцами. - Примеч. пер.

1 См. его письмо королю Иосифу от 5 июня 1806 г.: «Введите Гражданский кодекс в Неаполе; всё, что Вам не по душе, отомрет всего за несколько лет, а то, что Вы хотите сохранить, утвердится еще прочнее. Вот великое преимущество Гражданского кодекса» (цит. по: J.-M. Carbasse, Introduction..., op. cit., № 217).

** Франсуа Рене, виконт де Шатобриан (1768—1848) — великий французский писатель, политический деятель. Роялист по убеждениям, он порвал с Бонапартом после убийства герцога Ангенского, став идеологом Реставрации, в период которой служил послом в Лондоне и занимал пост министра иностранных дел. Позже разочаровался в Реставрации, сосредоточившись на литературном творчестве. Здесь цитируется фрагмент из его знаменитых мемуаров «Замогильные записки». — Примеч. пер.

*** Луи Антуан Анри де Бурбон-Конде, герцог Ангенский (1772-1804) - последний из рода Конде. Эмигрировал из Франции в 1789 г. По приказу Наполеона его выкрали с немецкой территории, перевезли в Венсен и расстреляли без суда и следствия во рву замка, чтобы исключить всякую возможность реставрации династии Бурбонов. — Примеч. пер.

² Mé moires d'outre-tombe, troisiè me partie, livre 20, Livre de poche, p. 688.

³ M. Vanel, Ré pertoire civile Dalloz, v. Code civil, № 175: «Гражданский кодекс есть больше, чем простое изложение юридико-технических норм, он даже вовсе не является таким изложением: в нем заложены дух свободы, уважение к личности, основы нашей цивилизации, которые должны быть торжественно провозглашены».

Феномен кодификации

чаюшей идеалу цивилизации»¹. Кодификация проповедовалась добрыми пастырями-идеалистами, преисполненными рвения, вызывающего иногда улыбку...²

Приведем другой пример, когда цивилизаторская миссия проявляется через кодификацию. В наши дни, после краха коммунизма в странах Центральной и Восточной Европы, Совет Европы, осознавая роль кодификации в построении правового государства, сделал ее одним из ключевых пунктов программ юридического сотрудничества с этими странами, дабы облегчить их переход к демократии³.

Цивилизаторская функция кодификации может быть также ориентирована на граждан того государства, в котором кодификация проводится. Кодекс принимается в таком случае почти как основной учебник по изучению статуса гражданина*, некий «катехизис гражданина», имеющий целью «кодифицировать даже сознание тех, кому он адресован»⁴. Чтобы облегчить осуществление цивилизаторской миссии подобного рода и создать иллюзию, что кодекс доступен для понимания каждого⁵, власти стремятся в этой ситуации обеспечить его самое широкое распространение. Так, например, швейцарский Гражданский кодекс сразу после принятия был разослан во все семьи страны. В том же духе Камбасерес весьма откровенно писал Бонапарту: «Разработанный согласно Вашим указаниям

¹ Е. de Mari, Le cœ ur ou le code?, La codification pé nale en Indochine à la frontiè re de deux traditions // Histoire de la codification juridique au Vietnam, Temps & droits, 2001, p. 257.

² «Наместник Пулэн был одним из тех, кого превратности карьеры сделали в один прекрасный момент профессором гражданского права рисового поля. Он объезжал свою вьетнамскую провинцию с Кодексом Наполеона в руках, пытаясь заставить местное население усвоить абсолютно западные правовые понятия... и это при том, что никто из его слушателей никогда в жизни не проводил различия между движимым и недвижимым имуществом по одной лишь причине: помимо обрабатываемой потенциальным ценителем цивилистики рисовой плантации (в районе Аннама), ценность которой могла быть еще в той или иной степени значительна, лачуга, где он влачил существование, часто стоила много меньше буйвола, жизненно необходимого, чтобы сеять рис» (J.-P. Royer, Le Code civil du Tonkin à l'usage des juridictions indigè nes promulgué le 30 mars 1931 // Histoire de la codification juridique au Vietnam, op. cit., p. 325).

³ S. Leyenberger, Les enjeux de la codification dans les pays d'Europe centrale et orientale: la coopé ration du Conseil de l'Europe // Revue franç aise d'administration publique, 1997, № 82, p. 307 et s.

* Изучение статуса гражданина (instruction civique) — дисциплина, преподаваемая во французских начальных и средних учебных заведениях с целью подготовки школьников к выполнению роли граждан своей страны. - Примеч. пер.

⁴ A. Sé riaux, Le droit: une introduction, op. cit., p. 99.

⁵ См. далее (во втором разделе работы) специальный параграф на эту тему.

Цели кодификации

Гражданский кодекс должен стать учебником французов. Я попросил гражданина Рондонно опубликовать его в таком формате, чтобы он помешался в руке каждого: тексты, которые содержит эта книга, должны применяться людьми в повседневных ситуациях, складывающихся в гражданской жизни». Далее он добавляет: «Было бы неплохо, если бы жители наших новых департаментов несколько раз увидели, как Глава государства сам листает наш новый Кодекс...»¹

Цивилизаторская роль кодификации, будучи отражением возлагаемой на закон педагогической функции², известной уже в греческой философии³, пышным цветом расцвела в эпоху Просвещения. Так, Екатерина II для обучения детей в школах чтению рекомендовала использовать либо религиозные книги, либо кодексы законов. Мысль нашла живейший отклик у Дидро, писавшего: «Надо распорядиться, чтобы во всех школах средством обучения детей чтению служили или катехизис, или кодекс»⁴. Руссо также считал, что «кодексы надо преподавать не только в университетах, но во всех колледжах», более того, успешная сдача экзамена на знание кодексов должна стать необходимым условием получения дворянского титула...⁵ Идею подхватил Бентам: «Отец семейства, с текстом законов в руке, сам бы мог без толмача обучать им своих детей, придавая частным моральным заповедям силу и достоинство публичной морали»⁶. Данный идеал был взят на вооружение при разработке некоторых кодексов революционного периода. Предложенный Камба-сересом в 1794 г. проект Гражданского кодекса, составленный из 297 статей, задумывался, по признанию самого автора, в качестве

¹ Письмо Бонапарту от 11 мессидора XI года Республики (1 июля 1803 г.). Цит. по: L. de Brancion, Cambacé rè s, maî tre a" œ uvre de Napolé on, Perrin, 2001, p. 370.

² Об этой функции и об одном из ее наиболее очевидных проявлений — преамбулах к кодексам - см. далее.

³ См.: J. de Romilly, La loi dans la pensé e grecque. Les Belles Lettres, 2001, p. 229 et s. Здесь, в частности, цитируется диалог Платона «Протагор», где дается совет заставлять детей изучать законы в школе.

⁴ Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal?, op. cit., p. 185.

⁵ J.-J. Rousseau, Considé rations sur le gouvernement de Pologne et sur sa reformation projeté e en avril 1772, Garnier, p. 382: «Все дворяне, прежде чем быть вписаны в золотую книгу, что откроет перед ними двери в местный сейм, должны держать экзамен на знание этих кодексов, главным образом первого (политического кодекса), - экзамен, не являющийся простой формальностью, по итогам которого, если они недостаточно обучены, принимается решение об отложении испытания до тех пор, пока их знания не улучшатся» (см. на русском языке: Ж.-Ж. Руссо. Соображения об образе правления в Польше... //Жан-Жак Руссо. Трактаты. М.: Наука, 1969. - Примеч. пер.).

⁶ J. Bentham, Traité de lé gislation, par E. Dumont, 2 é d., 1820, t. 3, p. 400.

Феномен кодификации

«сборника заповедей, где каждый мог обнаружить правила, определяющие его поведение в гражданской жизни»¹. Точно так же, будучи принят на изломе века, наполненного «неистребимым желанием как поучать, так и законодательствовать», французский Гражданский кодекс «впитал в себя ту же склонность, то же страстное влечение обрабатывать человеческий материал»². Декан Карбонье рискнул даже сравнить цивилизаторскую роль Гражданского кодекса во времена III Республики* с миссией учителей: «Существовала духовная комплементарность между книгой гражданских законов и этими домами, куда дети ходили учиться читать, писать и считать»³.

Особенно отчетливо цивилизаторская функция проявляется в Уголовных кодексах, представляющих для широкой публики самое осязаемое выражение правового порядка. Так, первый французский Уголовный кодекс, принятый Учредительным собранием, был задуман в качестве оборотной стороны «революционного катехизиса», тогда как его лицевую сторону составляли Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и Конституция 1791 г.⁴ Похожие задачи ставились перед всеми Уголовными кодексами, как предшествовавшими первому французскому⁵, так и появившимися после него⁶. Не исключение — новый французский Уголовный кодекс 1994 г., на который, бесспорно, возложена миссия цивилизовывать все общество в целом⁷.

Если достижения рассмотренной нами цели более или менее осознанно стремится добиться любой кодификатор, то в более прозаическом аспекте инициаторы кодификации нередко задумывают ее либо как способ закрепления новых социальных отношений (1), либо как средство унификации населения (2).

¹ Р.А. Fenet, Recueil complet des travaux pré paratoires du Code civil, t. 1, p. 140.

² См.: J. Carbonnier, Essais sur les lois, op. cit., p. 80.

* О понятии «III Республика» см. наше примечание выше. — Примеч. пер.

³ J. Carbonnier, Le Code civil 11 Les lieux de mé moire, art. cité, p. 304.

⁴ A. Soboul, La Ré volution franç aise, Gallimard, 1984, p. 183 et s.

⁵ Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal?, op. cit., spé c. p. 372-377.

⁶ См.: Р. Lascoumes, P. Poncela. P. Lenoel, Au nom de l'ordre, une histoire politique du Code pé nal. Hachette, 1989.

⁷ См.: R. Badinter, Pré sentation du projet de Code pé nal, Dalloz, 1988: новый Уголовный кодекс «создан под влиянием идеи прав человека... Именно данная идея формирует французское сознание нашего времени... Права человека являются утверждением некой социальной этики, основанной на определенном понимании человека, рассматриваемого в качестве носителя фундаментальных прав, которые обязаны уважать все, в том числе государство».

Цели кодификации