Социальная потребность в правовой определенности

Всякая кодификация исходно представляет собой юридико-технический ответ на потребность в правовой определенности, порожденную кризисом источников права, связанным с их беспорядочным разрастанием, с трудностями постижения устных или разрозненных правовых норм, со стремительной законодательной инфляцией. Эта потребность в правовой определенности в конкретном плане выражается в поиске путей рационализации права¹, наиболее разработанной формой которой является именно кодификация. Можно поддаться искушению и проследовать еще дальше по цепи причинно-следственных связей, дабы объяснить периодическое наступление кризиса источников права и, следовательно, косвенно объяснить появление кодификаций. Возникновение или, по крайней мере, осознание потребности в правовой определенности часто сопряжено с фазами экономического подъема, когда развитие торговых связей со всей очевидностью выявляет недостатки регулирующей их правовой системы, или с периодами укрепления политической власти, когда неизбежный в таких случаях рост законодательной активности приводит к чрезмерному усложнению источников права. Но мы такому искушению поддаваться не станем: даже если история богата примерами подобного рода причинно-следственных связей, их исследование в контексте данной работы будет, бесспорно, выглядеть несколько рискованным, если не сказать поверхностным. Ограничимся тем, что попытаемся установить связь между кризисом источников права и генезисом кодификации.

Немало авторов обращало внимание применительно к тем или иным кризисам источников права, имевшим или имеющим место в истории, на наличие интересующей нас связи между такими кризисами и кодификацией, рассматриваемой в качестве оптимального способа их преодоления. Примеров тому сколь угодно много. Так, еще в XVII в. Лейбниц, нарисовав в своем «Предисловии к новому кодексу» весьма мрачную картину состояния права в Священной Римской империи германской нации, в итоге сделал следующий вывод: «Источник зла должен быть обезврежен рукой верховной власти, и

¹ См.: N. Molfessis, Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 661: принцип правовой определенности «составляет альфу и омегу формальной рационализации права».

Цикл кодификации

для этого, по давно бытующему среди осторожных людей мнению, нет лучшего средства, нежели утверждение нового кодекса»¹. Уже в наши дни Г. Брэбан* в том же смысле заметил: «В один прекрасный момент я спросил себя с некоторым оттенком ужаса, а не приступаем ли мы, на самом деле, к кодификации исключительно в периоды упадка? Надеюсь, что это не так. Но, с другой стороны, верно, что мы кодифицируем именно тогда, когда право достигает такой степени распыления и размножения, что это становится невыносимым»². Фредерик Порталис** в более общем ключе указывал: «Если вследствие общественного прогресса выросли человеческие потребности, сделался разнообразнее товарооборот и умножились всякого рода интересы, всегда наступает момент в жизни нации, когда многочисленные законы, принятые для удовлетворения новых потребностей, интересов и т.д., превращаются рано или поздно в запутанный лабиринт, по которому блуждает мысль судьи, теряясь среди бесконечных беспорядочных предписаний, часто противоречащих друг другу. И вот тогда, в зависимости от формы правления народом, являются либо государь, либо судьи и, повинуясь жесткой необходимости, распоряжаются о реформе законодательства»³.

Думается, что интересующая нас связь, подчас не остающаяся, как мы видим, незамеченной в литературе, может быть осмыслена и объяснена на вполне рациональном уровне.

Отсутствие доступа к текстам правовых норм, следовательно, отсутствие возможности доказать их наличие, рост числа правовых актов и, скажем больше, нагромождение правовых предписаний различной юридической природы — все это влечет за собой правовую неопределенность, с которой сперва сталкиваются попадающие в орбиту судопроизводства частные лица, становящиеся жертвой

¹ См. публикацию этого сочинения: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, trad. R. Sè ve, p. 362.

* Ги Брэбан — известный современный французский юрист, специалист главным образом по административному праву, автор многочисленных научных трудов; он занимал должность председателя секции Государственного совета (ныне - почетный председатель этой секции), а сейчас является заместителем председателя Высшей комиссии по кодификации (о ней см. выше), которую формально возглавляет по Должности Премьер-министр. В русском переводе см. его работу: Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988. — Примеч. пер.

² G. Braibant, Utilité et difficulté s de la codification // Droits, № 24, 1996, p. 63.

** О персоналии Ф. Порталиса, которого не следует путать с Жаном Порталисом (основным разработчиком ГК 1804 г.), см. далее. — Примеч. пер.

³ F. Portalis, Essai sur l'utilité de la codification, 1838, Centre de philosophie politique et Juridique, Caen, 1989, p. II.

Феномен кодификации

несправедливости, а затем — правоприменители, практики, в частности судьи и адвокаты, более неспособные распутать клубок норм права, дабы найти те, что подлежат применению в соответствующем деле. Как отмечал декан Рубье*, «там, где исчезает это основное благо, коим является правовая определенность, вместе с ним исчезают и все остальные блага; само слово " прогресс" становится насмешкой, и одновременно с беспорядком множатся самые страшные несправедливости»¹. Потребность в определенности — «элементарная и, осмелюсь даже сказать, животная правовая потребность»², и она очень быстро начинает ощущаться всем обществом в целом.

Именно этим объясняется тот факт, что потребность в правовой определенности, будучи потребностью общественной, поначалу удовлетворяется также методами сугубо общественными: первые кодификации имеют неофициальное происхождение. Чаще всего они являются плодом усилий какого-либо судьи, адвоката или высокого сановника, стремящегося систематизировать правовые нормы, чтобы облегчить их распространение или просто привести их в порядок.

Так, скажем, можно убедиться в том, что пять основных кризисов источников права, оставивших наиболее заметный след в истории, неизменно сопровождались появлением разного рода «частных кодексов».

Уже в Риме именно кризис источников права стал причиной первых кодификаций, осуществленных частными лицами. Кодификация эдиктов, реализованная во II в. великим юристом Сальвием Юлианом, — это реакция на непомерное разрастание эдиктных предписаний. Когда укрепление императорской власти повлекло беспорядоч-

* Поль Рубье - известный французский теоретик права, профессор юридического факультета Лионского университета, одно время декан этого факультета. Его усилиями было возобновлено в 1952 г. прерванное в 1940 г. издание крупнейшего французского научного журнала по теории и философии права, регулярно выходящего в свет до сих пор, - «Архивы философии права» (Archives de philosophie de droit). Среди многочисленных работ наиболее известным сочинением П. Рубье является «Общая теория права (история правовых доктрин и философия социальных благ)», фрагмент из которой здесь цитируется. — Примеч. пер.

¹ Thé orie gé né rale du droit, Sirey, 2 é d., 1951, p. 334. Здесь же он уточняет, что правовая определенность является «первым из социальных благ, которых необходимо достичь».

² J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10 é d., 2001, p. 194. Ср. это высказывание Ж. Карбонье с утверждением, что правовая определенность является всего лишь «ностальгической мечтой стареющих обществ» (P. Maertens, La sé curité juridique, rapport de synthè se // La sé curité juridique. Actes du colloque organisé par la Confé rence libre du Jeune barreau de Liè ge, 1993, p. 258).

Цикл кодификации

ный рост числа императорских конституций, практики постарались собрать воедино данные конституции, хранившиеся в императорских архивах, доступ куда был весьма ограничен, что приводило к нерегулярному ознакомлению с правовыми нормами. Так сначала возникли во II в. творения юристов Папирия Юста (Papirius Justus)* и Юлия Павла (Yulius Paulus)**, a затем, что для нас особенно важно, — неофициальные кодексы Гермогениана и Грегориана (III в.), являвшихся, по-видимому, императорскими чиновниками и задумавших предоставить в распоряжение практиков тексты самих рескриптов, систематизированных по определенному плану. Как отмечают историки права, намерение Гермогениана и Грегориана сводилось к обнародованию в доступной форме максимально возможного числа правовых актов: «Речь шла о том, чтобы создать произведение, полезное, прежде всего, для практикующих юристов»¹.

Другой иллюстрацией служит кризис источников, поразивший системы религиозного права.

Когда колоссальная экспансия христианства, произошедшая в первые века нашей эры, превратила каноническое право в некие густые дебри норм, исходивших от самых разных авторитетов, имевших самое разное географическое происхождение и принятых в самые разные отрезки времени, неизбежно «начала ощущаться потребность в правовой определенности»². «Представим себе несчастного деревенского священника или даже епископа — что он должен предпринять, чтобы правильно разрешить вопрос о наличии или отсутствии препятствий для вступления в брак»? ³ Для преодоления данной проблемы составляются неофициальные компиляции, число которых множится начиная с IV в. и вплоть до появления в XII в. компиляции Грациана. Данные компиляции, сделанные либо епископами, например Ивоном из Шартра или Бурхардом из Вормса, либо монахами, как это имело место в случае с тем же дек-

* Папирий Юст — римский юрист и архивариус конца II в. н.э., составивший сборник императорских конституций за 161 — 180 гг., но «без какого-либо комментария» (Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 341). — Примеч. пер.

** Юлий Павел — великий римский юрист конца II — начала III в. н.э., ученик Сцеволы; отрывки из его сочинений составляют около '/₆ текста Дигест Юстиниана. — Примеч. пер.

¹ J. Gaudemet, Codes, collections, compilations // Droits, № 24, 1996, p. 5. ² A. Sé riaux, Droit canonique, PUF, 1996, № 20. 3 J.Gaudemet, La codification, ses formes, ses fins // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 270.

Феномен кодификации

ретом Грациана - монаха из Болоньи, отражали намерение упорядочить религиозные каноны сообразно с некоей продуманной структурой, что в конечном счете облегчало ознакомление с ними и их применение. Свидетельство того, что именно законодательная инфляция являлась первопричиной создания указанных неофициальных компиляций, мы находим в неуклонном увеличении с течением времени количества компилируемых фрагментов: если первые компиляции IV в. содержали менее 500 фрагментов, то в компиляции Бурхарда начала XI в. их число возросло уже до 1785 фрагментов, а в компиляции Ивона из Шартра конца XI в. оно достигло 3760 фрагментов. К тому же нельзя не заметить, что, когда в XIX в. возник новый кризис источников канонического права, связанный с очередным бурным всплеском законодательной инфляции, первым средством его преодоления опять-таки стали неофициальные кодификации¹. Одинаковые причины привели к одинаковым последствиям.

Такого рода потребность в рациональном упорядочении многообразных и разрозненных правил проявилась также и в другом своде религиозных норм — в средневековом иудейском праве², представлявшем собой «безмерное правовое собрание, с которым было сложно ознакомиться и которым было невозможно овладеть, если не считать узкую группу специалистов, посвятивших этому всю свою жизнь»³. Именно для того, чтобы попытаться привести в порядок указанные правила и преодолеть кризис источников иудейского права, Маймонид и затеял в XII в. написание своего сочинения Michneh Torah — оно должно было синтезировать все положения еврейского закона.

Третья иллюстрация касается позднего Средневековья. Когда знание обычаев и, следовательно, доказывание их наличия превратилось в чрезвычайно трудную задачу, частные лица первыми направили свои усилия на преодоление вызванного данным обстоятельством кризиса. Сначала речь шла о мерах немного фольклорного характера. Обычное право по своему происхождению является устным, поэтому таковой стала и его первая систематизация: в некоторых странах старейшина учил право наизусть и при необходимо-

' P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue franç aise d'administration publique, 1997, №82, p. 209, n. 5.

² См.: С. Leben, Maï monide et la codification du droit hé braï que // Droits, 1998, № 27, p. 113 et s.

³ Ibid., p. 116. См. также схему на с. 114, где показана сложность источников иудейского права.

Цикл кодификации

сти читал его вслух. Этот институт «чтецов права» был, например, весьма распространен в Скандинавских странах¹. Затем предпринимаемые меры обрели характер более систематический: движение по составлению сборников правовых обычаев, охватившее разные европейские государства, стало результатом прежде всего частной инициативы практиков². Так, например, упоминавшийся уже нами «Совет другу» был написан шевалье Пьером де Фонтэном, занимавшим в царствование Людовика Святого должность бальи в Вернандуа, т.е. практиком. Даже те из современных специалистов, кто отказывается присвоить титул «кодекса» данным неофициальным сборникам кутюмов, отмечают тем не менее, что они представляли собой «произведения практиков, чаще всего предназначенные для собственного пользования или для того, чтобы привести в порядок разнообразные и разрозненные правовые нормы»³. Сборник кутюмов, созданный Филиппом де Бомануаром, служит, пожалуй, лучшей иллюстрацией данного типа частных кодификаций, задуманных для противодействия правовой неопределенности, порожденной разнообразием кутюмов. «Кутюмы столь разнообразны, что в королевстве Франция невозможно найти два замка, где во всех случаях пользовались бы одинаковым кутюмом»⁴, — сетовал автор.

Несколько столетий спустя укрепление центральной власти, неизбежно сопровождаемое стремительным развитием принадлежащей ей власти законодательной, приводит к анархичному размножению источников права, что в свою очередь порождает почти повсеместное возникновение в Европе по инициативе практиков частных кодификаций. Вспомним, что в Дании разработка проекта единого закона, подлежащего применению на территории всей страны, замышлялась эрудитом Эриком Краббе. Впрочем, чаще всего такие кодификации становились плодом творчества высоких сановников, скажем, Монтальво* в Кастилии⁵ или Тапиа в Коро-

¹ A. Leca, La genè se du droit, op. cit., № 27.

² Ibid.

³ J.-L. Gazzaniga, Ré daction des coutumes et codification // Droits, № 26, 1997, p. 73, n. 2.

⁴ Цит. на старофранцузском языке по: J. Van Кап, Les efforts de codification en France, Paris, 1929, p. 8.

* О докторе Альфонсе Диасе де Монтальво и его Уставе, изданном в 1484 г., см. в российской историко-правовой литературе: Савенко Г.В. О состоянии и перспективах изучения отечественной наукой истории права Испании X - XVвеков // Правоведение. 2005. № 2. С. 246-247. - Примеч. пер.

⁵ J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIH siè cle au XIX siè cle, Bruxelles, 1967, p. 288.

Феномен кодификации

девстве Неаполь¹, магистратов, например Фабера в Савойе², или же адвокатов, допустим, Ансельмо в Нидерландах³. Во Франции Кодекс Генриха III составлен в целях противодействия «избытку и беспорядку» правовых норм магистратом Бернабе Бриссоном, президентом Парижского парламента и государственным советником4. Еще один магистрат, Тома Кормье - президент казначейства г. Алансо-на, разработал Кодекс Генриха IV, тогда как Кодекс Людовика XIII -дело рук адвоката Парижского парламента Жака Корбена. Не является исключением и опубликованный в 1612 г. Кодекс судебных решений - он составлен магистратом Де Броссом. Тенденция, связанная с созданием неофициальных кодификаций, рассматривавшихся в качестве способа преодоления кризиса источников права, затронула даже Англию, о чем свидетельствуют уже упоминавшиеся нами предложения сэра Фрэнсиса Бэкона, адвоката по образованию, которые он адресовал своему королю и где шла речь о средствах исправления недостатков ставшего слишком сложным английского права. Он, в частности, писал: «Поскольку нагромождавшиеся одни на другие законы достигли такого непомерного объема и составили такую неимоверную путаницу, их необходимо полностью переработать и реорганизовать таким образом, чтобы из них сформировался единый свод, более здравый и более ладный. Именно данной работой надо, прежде всего, заняться; если вести речь о подобном творении, то имейте в виду, что оно является начинанием воистину героическим, и поверьте, что те, кому удастся его осуществить, заслуживают места среди законодателей и реформаторов»⁵.

Частные кодификации продолжали благополучно процветать в течение всего XVIII столетия почти повсеместно в Европе. Сама государственная власть еще не приняла у них эстафету и не занялась противодействием беспорядочному росту числа источников права. Схема, по которой практикующие юристы и чиновники самостоятельно разрабатывали кодексы, пытаясь бороться с правовой неоп-

¹ J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIII siè cle au XIX siè cle, Bruxelles, 1967, p. 34.

² Ibid., p. 335. 4bid., p. 356.

⁴ M. Suel, Le pré sident Brisson et la codification // Droits, № 24, 1996, p. 31 et s.

⁵ De Dignitae et augmentis scientarum, книга 8, глава З, 1623 (перевод на французский язык Лассаля и Бюшона, 1836; см. публикацию: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 356) (ссылку на русское издание данного произведения Ф. Бэкона см. в нашем примечании далее. - Примеч. пер.). См. также по этому поводу: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 342.

Цикл кодификации

ределенностью, оставалась идентичной, невзирая на то, что по содержанию кодексы уже все более и более испытывали влияние школы естественного права и философии Просвещения. В данном контексте приведем несколько примеров, некоторые из которых нам уже хорошо знакомы: Codex ferdinandeo-leopoldinus в Австрии составлен магистратом фон Вейнгартеном, a Codex austriacus разработан другим практиком — фон Гариентом; в том же духе задумывались многочисленные немецкие частные кодексы, как, например, Codex augusteus (Кодекс Августа) высокого сановника и издателя фон Лю-нига; говоря о Нидерландах, Военный кодекс подготовлен там адвокатом Клереном, а кодексы более общего характера опубликованы также адвокатами — сначала Ван Зюрком, а затем Шрассертом; Codex carolino в Модене составлен чиновником, занимавшим должность библиотекаря герцога Модены, — Людовико Антонио Муратори¹. Во Франции в ответ на постоянные стенания, раздававшиеся на протяжении всего XVIII столетия по поводу слишком раздробленного права, в последние десятилетия Старого режима то и дело возникали разнообразные частные кодексы, предназначенные для приведения в порядок определенных правовых сфер. Таковы Кодекс книжного дела, подготовленный старшиной гильдии книготорговцев и издателей Согрэном; Уголовный кодекс, составленный советником Парижского парламента Ла Верди; Кодекс полиции, изданный генерал-лейтенантом* Дюшеном; Брачные кодексы, разработанные адвокатом Ле Риданом и другим адвокатом Камю...

Последняя иллюстрация — современный кризис источников права, который образно изображают в виде «развороченного пейзажа, где нормы права выскакивают невесть откуда, в любой момент и движутся во всех направлениях»². О кризисе нам периодически заявляют то влиятельные политики³, то ответственные судебные работни-

1 См. подробнее: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 37 et s. См. также: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal. De Boeck, 1996, p. 100 et s.

* В эпоху Старого режима во Франции существовала должность генерал-лейтенанта полиции (введена с конца XVII в.) - так именовался магистрат, возглавлявший полицию Парижа и некоторых других крупных городов королевства. — Примеч. пер.

² M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 52.

³ E. Balladur, Caractè re de la France, Pion, 1997, p. 193: «Бьющий через край фнтан правовых актов, постоянно становящихся все более сложными и затрагивающих сферы все более многочисленные; нестабильность правил, которые мы хотим привязать ко всем ситуациям, ко всем возможным изменениям; деградация чистоты и качества законодательства; неясность поставленных целей, а подчас противоречивость между

Феномен кодификации

ки¹, а то и просто представители широкой публики, как, например один автор, не так давно опубликовавший по данному поводу специальный памфлет с неоднозначным, но, по крайней мере, весьма красноречивым названием — «В этой стране слишком много идиотских законов. Прекратите действовать на нервы французам*.»² Этот кризис характеризуется законодательной инфляцией, о которой сегодня стало просто-напросто банально говорить³, несовершенством правовых текстов, плодящихся с невиданной быстротой, сталкивающихся друг с другом и все более запутывающихся в противоречиях⁴, ниспровержением принципа иерархического построения правовых норм⁵, причем в первую очередь он затрагивает частных лиц — своеобразных «потребителей» права. Если взять в качестве примера экономические отношения, то Г. Брэбан справедливо отметил, что вся эта путаница правовых актов может явиться вполне конкретной причиной, допустим, смены места нахождения предприятия или перемещения инвестиций за рубеж⁶. Некоторые авторы выдвигают тезис, что кодификация, будучи противоядием от указанных пороков, должна стать бесспорным «фактором экономического роста», благоприятствующим развитию конкуренции и международной торговли и способствующим сокращению вызванных слишком

ними — такова ныне сущность французского права, которое, впрочем, в течение более чем столетия было образцом стабильности, простоты и силы».

¹ См. намеренно провокационные слова из Доклада Государственного совета за 1991 г. (La Documentation franç aise, 1992, p. 15—66): «Законодательное и регламентар- ное недержание речи... кто говорит — инфляция, тот говорит — девальвация... когда право занимается болтовней, гражданин слушает его вполуха...»

² T. Desjardins, Pion, 2000.

³См., например: N. Nitsch, L'inflation juridique et ses consé quences // Archives de philosophie de droit, 1982, p. 167 et s. Особенно необходимо отметить в этом плане блистательные страницы Ж. Карбонье: J. Carbonnier, Essai sur les lois, Defrenois, 2 é d., 1995, p. 307 et s.

⁴ В качестве примера приведем слова лишь одного, но обладающего исключительным авторитетом человека, поскольку он прожил в компании с законом всю свою профессиональную жизнь профессора, адвоката, министра, конституционного судьи, затем сенатора. Речь идет о Р. Бадинтере (о нем см. наше примечание далее. — Примеч. пер.), сказавшем (см.: R. Badinter, Les dé sillusions du ministre-lé gislateur // Le Monde des dé bats, № 27, aoû t 2000, p. 25): «Красивая и продуманная череда кодификаций давно уже рухнула под тяжестью слишком многочисленных правовых актов. На смену французскому саду, о котором мечтал когда-то законодатель, пришли джунгли правовых норм, где сплелись разнородные и подчас противоречащие друг другу положения».

⁵ См. превосходную иллюстрацию этого в работе: P. Puig, Hié rarchie des normes: du systè me au principe // Revoie trimestrielle de droit civil, 2001, p. 749 et s.

⁶ G. Braibant, La problé matique de la codification, art. cité, p. 177.

Цикл кодификации

сложной правовой регламентацией расходов предприятий¹. Практикующие юристы также оказались самым непосредственным образом затронуты кризисом источников права, о чем свидетельствуют, скажем весьма резкие слова, произнесенные одним парламентарием: «Перед нами славная груда хлама — в ней абсолютно никто не ориентируется, за исключением, быть может, профессоров права, для которых она представляет нечто вроде торгового предприятия, но у судей это уже не получается, что же говорить об остальных...»²

В результате кризиса возникла социальная потребность в рационализации источников права, необходимой для обеспечения лучшего доступа к правовым нормам. Такая потребность нашла немедленный отклик у издателей³, чьи серии кодексов, изначально ограниченные Гражданским, Торговым или, допустим, Уголовным кодексом, обогатились массой новых названий, подчас дополненных комментированными версиями или версиями аннотированными и комментированными (Juris-Codes Litec), версиями «Мега» (Dalloz) или «Плюс» (Litec)*. Дальше — больше: конкуренция не знает границ, и в ее запале предложение расширяется за счет развития CD-ROM и Интернета⁴. Творческая активность частных издателей особенно ярко проявляется в публикации так называемых «диких

1 M.S. Jacobs, La codification, facteur de croissance é conomique // Revue franç aise d'administration publique, № 82, avril -juin 1997, p. 291 et s.

² См. выступление Ф. Колкомбе на заседании Национальной ассамблеи 23 ноября 1999 г. (F. Colcombet, Journal officiel de l'Assemblé e Nationale, sé ance du 2Ъ novembre 1999, p. 10005).

³ См.: P. Catala, Avant-propos au Code civil, Litec, 2003, p. VII: «Во времена, когда право беспрерывно разбухает и усложняется, величина документооборота уже приобрела такие масштабы, что те, кто призван применять правовые нормы, не в состоянии более овладеть всей их совокупностью... Поэтому большие издательские дома, как, впрочем, и все остальные современные производители, прилагают усилия к тому, чтобы предоставить своим клиентам максимально полный набор соответствующей продукции или даже услуг».

* Dalloz и Litec — крупнейшие современные французские издательства юридической литературы, известные прежде всего своими регулярными переизданиями разнообразных кодексов. - Примеч. пер.

⁴ См.: P. Malaurie, Rapport de synthè se // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 203: «Какие кодексы живы у нас сегодня? Это кодексы Dalloz и Litec, являющиеся кодексами неофициальными, созданными частным издателем. В начале XX века именно гений Риньи сотворил при помощи издательства Dalloz так называемые " карманные кодексы", включив в текст действовавших тогда кодексов некоди- фицированное право в соответствующей области (судебную практику, законодательство, подзаконные акты). Более того, появился даже кодекс в сфере полностью неко- Дифицированной — административный кодекс».

Феномен кодификации

кодексов»¹, охватывающих правовые сферы, еще не кодифицированные государственной властью², или в той свободе, с которой они оформляют официальные кодексы³. Речь не идет о неком сугубо французском явлении: скажем, в Италии отмечается, что потребность в рационализации права, связанная с законодательной инфляцией и отсутствием полных официальных кодификаций, равным образом удовлетворяется за счет частных компиляций⁴. В странах Соттоп Law развитие кодификации также объясняется непрерывным усложнением права, в котором множатся разнообразные прецеденты и законы, пытающиеся с большим или меньшим успехом сосуществовать⁵. То же самое происходит в рамках Европейского Союза, где к многократно выросшему уровню инфляции постановлений и директив, заставившему некоторых заговорить о «нормативном гигантизме»⁶, добавляется разнообразие правовых систем стран — членов Союза, что, безусловно, затрудняет экономические и иные отношения и создает значительный дисбаланс в конкуренции. Все это является столь заметным фактором правовой неопределенности⁷, что вынуждает даже выдвигать идеи о «необходимости создания единообразного права»⁸. Но, как бы мы ни сожалели о том, что сфера общеевропейской кодификации остается сегодня относительно ограниченной, именно вследствие сложившихся обстоятельств кодексы, публикуемые частными издательствами в сфере европейского права, плодятся с невиданной быстротой, позволяя хоть как-то противостоять очевидной правовой неопределенности⁹. Приведем последний пример, связанный с появлением и современным развитием доктрины прав человека, - прав, закрепляемых в многочисленных

¹ Выражение заимствовано нами из работы: A. Dunes, La documentation juridique, Dalloz, 1977, p. 107.

² Например, Административный кодекс, публикуемый издательством Dalloz.

³ Например, в издании Кодекса интеллектуальной собственности, публикуемого издательством Litec под редакцией декана Мишеля Вивана, официальный текст кодекса охвачен полностью, но ему здесь придана более широкая структура, дополненная новыми элементами.

⁴ B.G. Mattarella, Codification et É tat de droit: l'expé rience italienne // AJDA, 1997, p. 668.

⁵ D. Talion, La codification dans le systè me de Common Law // Droits, № 27, 1998, p. 39 et s.

⁶ B. Oppetit, L'eurocratie ou le mythe du lé gislateur suprê me // Recueil Dalloz-Sirey, 1990, p. 73 et s.

⁷ См. причины, обосновывающие унификацию договорного права в рамках Европейского Союза, приводимые в книге: О. Lando, H. Beale, Principles of European Contract Law, 1995, p. XV - XIX.

* Ibid. Авторы пишут о «need of uniform rule» (необходимости единообразных норм). ⁹ S. Peruzzeto, La codification du droit communautaire // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 151.

Цикл кодификации

национальных или международных источниках права, что приводит к переплетению, нагромождению соответствующих правовых норм. В результате в последнее время пышным цветом расцвели частные по своему происхождению «кодексы международного права прав человека»¹, один из которых даже получил наименование кодекса Европейской конвенции о правах человека².

Помимо всех этих коммерческих публикаций, отдельные проекты неофициальных кодификаций разрабатываются доктриной, играющей здесь активную роль³ и стремящейся добиться той же цели -сократить правовую неопределенность. Слышатся голоса в поддержку неофициальной рекодификации: «Пусть доктрина попробует подготовить негосударственный Кодекс частного права, своего рода аналог американского restatemenf, который бы обладал исключительно авторитетом разума»⁴. Набросок кодекса договорного права, предназначенного для применения во многих странах, был подготовлен под эгидой Международного института унификации частного права (УНИДРУА) - независимой межправительственной организации⁵. Доктрина, в частности, в Германии, Италии и Нидерландах ведет жаркие дебаты за и против общеевропейского кодекса⁶ и активно участвует в разработке различного рода проектов, например проекта Исследовательской группы по Европейскому гражданскому кодексу или проекта Комиссии по европейскому договорному праву — так называемой Комиссии Ландо⁷. Некоторые авторы взывают к созданию Института европейского права, который по образцу American Law Institute (Института американского права) собрал бы под своей крышей университетских профессоров и прак-

¹ О. de Schutter, F. Tulkens, S. van Droghenbroech, Code de droit international des droits de l'homme, Bruylant, 2000.

2 Под редакцией Ж.-Л. Шарье (J.-L. Charrier), первое издание вышло в издательстве Litec в 2000 г.

³ О важной роли доктрины в проведении прежних и нынешних кодификаций см.: F. Zé nati, L'é volution des sources du droit dans les pays de droit civil // Recueil Dalloz-Sirey, 2002, p. 15 et s.

О понятии restatement см. выше. — Примеч. пер.

⁴ P. Ré my, La recodification civile // Droits, № 26, 1998, p. 18. Ср.: С. Atias, Le Code civil nouveau// Le Dalloz, 1999, p. 252.

5 Принципы, относящиеся к договорам в сфере международной торговли, УНИДРУА, Рим, 1994 (см. подробнее: G. Rouhette, Les codifications du droit des contrats // Droits, №24, 1996, p. 111).

6 Среди огромной библиографии вопроса см., например, яркий, хотя уже и несколько устаревший, обзор высказываемых позиций в работе: С. Witz, Plaidoyer pour un code europé en des obligations// Le Dalloz, 2000, p. 79. ⁷ Об этих группах и комиссиях см. подробнее выше.

Феномен кодификации

тикующих юристов, дабы способствовать сближению правовых систем различных европейских стран, возрождению некоего jus commune (общего права), являющегося необходимой предпосылкой любой попытки европейской кодификации. Те же авторы ратуют даже за разработку Restatements, с учетом, конечно, европейской специфики¹.

Если говорить о США, то именно American Law Institute, будучи частным ученым обществом, руководил работами по созданию Uniform commercial code (Единообразного торгового кодекса), принятого в 1960-е годы всеми штатами США, исключая Луизиану, так же как подготовкой некоторых других подобных кодексов, что способствовало унификации и оптимизации правовых норм, применяемых различными штатами². Публикация Restatements of the law также началась по инициативе American Law Institute для преодоления кризиса источников права. Требовалось избежать ситуации, «когда увеличивающееся количество судебных решений, содержащих новые нормы или прецеденты, и растущее число случаев возникновения между этими решениями противоречий, особенно с учетом все большей сложности экономических и иных условий современной жизни, привели бы к чрезмерному уровню правовой неопределенности и отсутствию четкости в правовом регулировании»³. Даже в Китае отмечается появление неофициальных кодификаций, направленных на противодействие «нормативному беспорядку». Более того, издание и публикация частных компиляций стали предметом специальной регламентации в 1990 г. со стороны Совета государственных дел⁴.

Неофициальные кодификации, несомненно, представляют собой ту плодородную почву, без которой не могли бы развиваться кодификации официальные. Брожением, вызываемым в доктрине, психологической подготовкой населения, узнающего об идее кодификации и о ее потенциальных достоинствах и недостатках, частные кодификации прокладывают путь кодификациям, инициируемым государственной властью. Скажем, французский Гражданский кодекс очень многим обязан предшествовавшим ему неофициальным кодифика-

¹ A. Chamboredon, C.U. Schmid, Pour la cré ation d'un «Institut europé en du droit» // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 685 et s.

² D. Talion, La codification dans le systè me..., art. cité, p. 44.

³ American Law Institute (цит. по: P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, LGDJ, 1950, № 715).

⁴X.-Y. Li-Kotovtchikhine, La ré forme du droit chinois par la codification // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 527 et s. (см. особенно с. 539 и след.).

Цикл кодификации

циям Старого режима и доктринальным трудам, внесшим огромный вклад в унификацию права. Поэтому значение частных кодификаций никоим образом нельзя преуменьшать. К тому же некоторые из них имели большой резонанс, вполне, пожалуй, заслуженный и соответствовавший как их собственным качествам, так и уровню тех потребностей, которые они призваны были удовлетворить. В качестве примера назовем Декрет Грациана, Michneh Torah Маймонида или, допустим, Кодекс Генриха III Барнабе Бриссона. Но, как бы то ни было, возможности частных кодификаций, по определению, весьма ограниченны — они могут лишь подготовить почву для пришествия кодификаций официальных.

Прежде всего, у истоков неофициальных кодификаций находится, как правило, чья-либо индивидуальная инициатива, что сразу ставит под сомнение их легитимность¹.

Кроме того, каждый кодификатор имеет свой собственный метод преодоления хаоса источников права. Речь может идти об их систематизации в хронологическом порядке или о создании некоего систематического плана, но этот метод варьируется от кодификации к кодификации. Рост числа частных кодификаций, направленных на упорядочение одного и того же набора правовых норм, часто не приводит к желаемому упрощению действующего права². Помимо того, кодификации частного происхождения, по определению, не могут быть ничем другим, кроме как «непрерывной» компиляцией права (compilation à droit constant), т.е. компиляцией, не сопровождаемой внесением в действующее право необходимых изменений. Как следствие, в них сохраняются все противоречия, все устаревшие нормы. Но главную слабость неофициальных кодификаций составляет отсутствие обязательной силы: их применение обусловлено исключительно доброй волей практиков, в частности магистратов; многие частные кодексы не переиздаются и не обновляются. Как отмечал Фредерик Порталис, «для развития науки это, быть может, благо, но ее прогресс в той или иной степени бесплоден, поскольку формулируемые нормы не имеют обязательной силы... Для того, чтобы преимущества удачной классификации, просвещенной реформы или критической переработки шли обществу на пользу, необходимо, чтобы они были защищены неопровержимым

¹ См., например: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil europé en de M. von Bar// Le Dalloz, p. 2202 et s.

2 Об этой проблеме, с которой столкнулись в Средние века в связи с неофициальными кодификациями канонического права, см.: A. Sé riaux, Droit canonique, op. cit., № 20.

Феномен кодификации

авторитетом закона»¹. Неофициальные кодификации обречены на неэффективность, если на смену им не приходят кодификации официальные.

Подтверждением недостаточности неофициальных кодификаций являются пожелания населения, нередко адресуемые суверену, дабы он предпринял меры для преодоления правовой неопределенности. Например, во Франции стремление людей к большему правовому единообразию проявилось уже в так называемых «тетрадях наказов населения», составленных для Генеральных штатов, собравшихся в 1560 г. в Орлеане. Впоследствии это стремление все более и более крепло, что видно на примере аналогичных «тетрадей», объединивших наказы, предшествовавшие Генеральным штатам 1576 г. в Блуа, 1614 и 1789 гг. в Париже².

Доктрина также указывает на недостаточность неофициальных кодификаций. Так, юрист системы Соттоп Law Фарнсворт' в своем весьма авторитетном сочинении отмечает: «Для юриста, работающего с конкретным делом, становилось все труднее и труднее найти, прочитать и переварить все аналогичные дела, рассмотренные судами его собственного штата, и, когда поиск не выводил его на четко установленный прецедент, он оказывался перед почти неисчерпаемым резервом решений, принятых в других штатах или федеральными судами... Чтобы привести в порядок этот хаос правовых норм, вытекающих из судебной практики, требовалось ввести в еще не тронутые законодательством правовые сферы какой-нибудь авторитет, превышающий по своему уровню авторитет простого доктри-нального труда»³.

Наконец, еще одним свидетельством недостаточности неофициальных кодификаций служат многочисленные и подчас напрасные демарши их составителей, направленные на то, чтобы добиться от центральной власти официального признания результатов их творчества. Барнабе Бриссон, ожидавший официального утверждения своего Кодекса Генриха III, дождался только весьма общего одобре-

¹ F. Portalis, Essai sur l'utilité de la codification, Centre de philosophie politique et juridique de Caen, 1989, p. V,

² J. Van Kan, Les efforts de codification..., op. cit., p. 56 et s. См. также: J.-L. Halpé rin, L'impossible Code civil, PUF, 1992, p. 46.

" E. Алэн Фарнсворт — известный американский юрист, npodpeccop права Колумбийского университета (США). См. на русском языке его работу: Мозолин В.П.. Фарнсворт ЕЛ. Договорное право США и СССР. М., 1988. - Примеч. пер.

³ E. Allan Farnsworth, An Introduction to the Lé gal System ofthe United States, Oceana, 1963, p. 84.

Цикл кодификации

ния отличавшегося, бесспорно, самым изысканным стилем, но так и не придавшего Кодексу обязательной силы: надо, дескать, сперва направить его в Парламент, а уже затем он «будет осенен нашей властью и одобрением»¹. Тапиа мечтал дать своему произведению наименование lus Codice Filipino (Правовой кодекс Филиппа), для чего просил высочайшего соизволения на утверждение кодекса, но напрасно². Королевские ордонансы Кастилии (Ordenanzas reaies de Castilla), составленные Монтальво, вопреки пожеланиям самого автора так и не были введены в действие католическими королями³. Столь настороженное отношение со стороны центральной власти чаще всего вызывает у историков недоумение⁴. Что это — отсутствие прозорливости? Слабость власти, ощущающей собственную шаткость и боящейся поломать юридические привычки своих подданых? Именно второе объяснение, иногда выдвигавшееся применительно к отдельным кодификациям⁵, в целом выглядит более убедительным, поскольку наличие сильной политической воли видится ключевым условием развития кодификации.