Формы хищения

Под формами хищения понимаются те юридически значимые способы (приемы), посредством которых изымается имущество. В этом отношении все составы преступлений, объединенные общим понятием «хищение», отличаются друг от друга прежде всего по способу изъятия имущества.

Численность выделяемых форм хищения – это вопрос истории, законодательных традиций, доктринальных предпочтений и влияния многих других факторов. Так, прежнему французскому законодательству не были известны такие понятия как грабеж или разбой. Уголовному праву Англии, напротив, известны не только кража, но и ограбление. Немецкий термин «ограбление» в УК ФРГ 1967 г. охватывает одновременно понятия насильственного грабежа и разбоя.¹¹⁵

В УК РФ 1996 г. перечень форм хищения почти полностью соответствует предшествующему, за исключением хищения путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением, которое законодатель исключил из числа самостоятельных способов хищения, сократив таким образом их число до шести: кража (ст. 158), мошенничество (ст. 159), присвоение (ст. 160), растрата (ст. 160), грабеж (ст. 161) и разбой (ст. 162). Этими способами ограничено и хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164).

На них более подробно и остановимся далее. Но прежде заметим, что в определениях каждой из перечисленных форм, содержащихся в названных статьях, фигурирует термин «хищение». Тем самым подчеркивается, что кража, грабеж и все остальные способы изъятия имущества являются формами хищения и в качестве таковых несут в себе все его рассмотренные выше признаки. Поэтому в дальнейших рассуждениях сосредоточим свое внимание лишь на том, что специфично для каждой из указанных форм хищения и что позволяет отграничивать их друг от друга.

Кража есть тайное хищение имущества (ч. 1 ст. 158 УК). Ее характеристический признак, в отличие от других видов хищения, лежит в скрытом способе деятельности. Именно это обстоятельство дает основание считать кражу наименее опасной из всех форм хищения.

Хищение является тайным, если оно совершено: 1) в отсутствии кого бы то ни было; 2) в присутствии потерпевшего или посторонних лиц, но незаметно для них; 3) в присутствии указанных лиц, наблюдающих изъятие имущества, но не понимающих характера совершаемых действий и значение происходящего; 4) в присутствии каких-либо лиц, наблюдающих действия преступника, понимающих и правильно оценивающих их характер, но не обнаруживающих себя, благодаря чему преступник остается в убеждении, что оно действует тайно; 5) в присутствии каких-либо лиц, наблюдающих действия преступника, понимающих и правильно оценивающих их характер и не скрывающих своего присутствия, но не являющихся для преступниками посторонними в том смысле, который позволял бы говорить об открытости его действий.¹¹⁶

При этом посторонними считаются не все лица, оказавшиеся на месте преступления, а лишь те, от которых преступник не может ожидать не только содействия, но хотя бы пассивного попустительства хищению. В этом смысле к числу посторонних нельзя отнести соучастников похитителя (иначе любое групповое хищение было бы открытым), а также тех лиц, с которыми он связан такими родственными, приятельскими и другими близкими либо доверительными отношениями, которые дают ему реальное основание полагать, что эти лица не будут по меньшей мере противодействовать изъятию имущества, а по большому счету – способствовать изобличению его впоследствии. С этой точки зрения хищение не перестает быть тайным, когда виновный действует на глазах родственников или знакомых, рассчитывая на их молчаливое согласие или даже одобрение. Если же перечисленные лица принимали меры к пресечению хищения (например, требовали прекратить эти противоправные действия), то ответственность виновного за содеянное наступает по ст. 161 УК.¹¹⁷

Таким образом, тайность хищения оценивается, исходя из двух критериев: объективного, т.е. внешнего по отношению к преступнику (отсутствие очевидцев или наличие обстоятельств, при которых присутствующие не сознают либо заведомо не имеют возможности осознавать преступный характер действий, на что похититель и рассчитывает) и субъективного, т.е. внутреннего, основанного на определенных объективных предпосылках убеждения лица в том, что совершаемое им незаметно или непонятно для окружающих. При этом решающим для установления тайности является субъективный критерий – представление виновного о том, что имущество изымается им незаметно. Отсюда стремление лица завладеть имуществом тайно, даже если его действия оказались заметными для других, не дает оснований квалифицировать содеянное как открытое хищение, если сам похититель, исходя из окружающей обстановки, не сознавал факта его обнаружения, считая, что действует скрытно.¹¹⁸ И, наоборот, тайное похищение отсутствует тогда, когда преступник был убежден, что его действия очевидны для владельца имущества или посторонних лиц, хотя в действительности они остались незамеченными.

Вместе с тем приоритетность субъективного критерия вовсе не означает, что объективный критерий не представляет никакого интереса. Ведь субъективная убежденность преступника в тайном характере своих действий должна основываться на определенных объективных предпосылках. Следовательно, вывод о наличии субъективного критерия должен основываться на установлении этих предпосылок, а не на голословном заявлении преступника. В этой связи немаловажно знать, что тайность изъятия возникает либо в силу объективно сложившейся обстановки, либо создается и обеспечивается усилиями самого субъекта преступления или его соучастников. Поскольку же тайный способ является обязательным признаком объективной стороны состава кражи, постольку лица, обеспечивающие тайность изъятия (например, стоящие на страже), должны признаваться соисполнителями совершенного преступления.

На практике возможны и такие ситуации, когда лицо, пытавшееся совершить хищение тайно, оказывается застигнутым на месте преступления, не успев завершить действия по изъятию имущества. Причинами тому могут быть неожиданное появление посторонних или хозяев, которые возвратились за чем-то забытым, а обнаружили в квартире вора и т.д. Как квалифицировать содеянное в таком случае?

Поясним ответ на примере. Предположим, некто, воспользовавшись временным отсутствием гардеробщицы, проник в гардероб с тем, чтобы завладеть меховой шубой, но не успел выйти с ней, как вернулась гардеробщица. Квалификация действий данного человека будет зависеть от того, как он поведет себя в дальнейшем. А дальнейшее развитие событий может развиваться по нескольким сценариям:

1. действия преступника, который, осознав, что он обнаружен, прекращает хищение и пытается скрыться, бросив имущество, образуют покушение на кражу;

2. в том же случае, когда преступник, будучи замеченным в процессе неоконченного хищения, несмотря на это, продолжает действия по изъятию имущества, похищение, начавшееся как тайное, перерастает в открытое, т.е. в грабеж (ч. 1 ст. 161 УК);

3. если при этом виновный, столкнувшись с сопротивлением, применяет еще и насилие к лицу, пытавшемуся воспрепятствовать окончательному завладению имуществом или его удержанию непосредственно после изъятия, то его действия должны квалифицироваться, в зависимости от характера примененного насилия, как насильственный грабеж (ч. 2 ст. 161) или разбой (ст. 162 УК); ¹¹⁹

4. напротив, насильственные действия, совершенные по окончании кражи с целью скрыться или избежать задержания, не могут рассматриваться как грабеж или разбой и подлежат самостоятельной оценке по соответствующей статье УК в зависимости от характера этих действий и наступивших последствий.

Таким образом, учиненное лицом насилие может быть каким-то образом связано с совершенной им кражей или покушением на нее, но ни коим образом не может являться средством завладения имуществом.

Мошенничество есть завладение чужим имуществом или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 ст. 159 УК).

Данное определение во-первых, позволяет выделить две разновидности мошенничества по объекту – мошенническое завладение чужим имуществом, посягающее на отношения собственности, и мошенническое приобретение права на чужое имущество, посягающее на иные вещные отношения (ограниченные вещные права), а во-вторых, содержит указание на два конкретных способа такого завладения – обман и злоупотребление доверием. Начнем с объекта.

Мысль о том, что объект и предмет мошенничества полностью совпадают с объектом и предметом любого хищения, за исключением мошенничества в форме приобретения права на имущество, которое (право на имущество) и является в данном случае предметом, широко распространена в литературе. Однако никаких оснований она под собой не имеет. Ни право на имущество, ни право собственности предметом преступлений против собственности быть не могут. Таковым является только имущество, коль скоро речь идет о вещных отношениях.

Приобретение же права на имущество отражает то обстоятельство, что вещные отношения могут иметь как характер отношений, основанных на праве собственности, так и отношений, существующих в рамках ограниченных прав на чужое имущество. Поражение первых предполагает неправомерную «смену собственника», что и происходит при изъятии имущества из фонда собственника. А при изъятии имущества у субъекта ограниченного вещного права в отношениях собственности по существу ничего не меняется, поскольку право собственности на такое имущество сохраняется за прежним собственником. Просто данное вещное право противоправным образом переходит от одного лица к другому, при том что само имущество остается в фонде собственника.

Следовательно, формулировка «приобретение права на чужое имущество» характеризует не столько предмет мошенничества, сколько поражаемый объект, как особую группу вещно-правовых отношений, а также особенности объективной стороны, связанные с необходимостью легитимировать себя перед собственником в качестве титульного владельца. В силу этого различие между мошенническими посягательствами на указанные объекты состоит в том, что хищение путем обмана или злоупотребления доверием может осуществляться в том числе и посредством фактического завладения чужим имуществом, обеспечивающим возможность пользоваться или распоряжаться им, юридически опосредуемую презумпцией законности владения, тогда как получение права на чужое имущество по определению может быть осуществлено лишь посредством юридического завладения этим имуществом, обеспечивающим легальную возможность владеть им, но не распоряжаться.

Из этого следует, что предметом мошенничества может быть как имущество, принадлежащее потерпевшему на праве собственности, так и имущество, которым потерпевший владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права.

Объективную сторону данного состава образуют два взаимосвязанных акта: изъятие имущества или приобретение права на него (основное действие) и обман или злоупотребление доверием (вспомогательное действие, обеспечивающее выполнение основного).

Прибегая к обману или злоупотреблению доверием с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, мошенник фальсифицирует сознание и волю его владельца таким образом, что тот, будучи введенным в заблуждение, как бы «добровольно» отчуждает в пользу преступника собственное имущество либо передает имеющееся у него ограниченное вещное право на чужое имущество, полагая, что для этого имеются законные основания.

В этом и заключается своеобразие мошенничества. В отличие от вора, надеющегося, что его действия останутся незамеченными, а также в отличие от грабителя или разбойника, полагающихся на внезапность, дерзость и угрожающий характер своих действий, мошенник делает ставку на то, что под влиянием дезинформации потерпевший сам отдаст свое имущество. На это обстоятельство специально обращал внимание Верховный Суд СССР, подчеркивая, что «признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием».¹²⁰

Таким образом, специфичность развития причинной связи при мошенничестве состоит в том, что в акте перехода имущества принимает непосредственное участие сам потерпевший, действующий под влиянием заблуждения. При этом в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате предшествующего по времени обмана со стороны виновного или хотя и возникло вначале помимо действий виновного (при пассивном обмане), но было использовано им. Если же причина неадекватного восприятия потерпевшим соответствующей ситуации кроется в его болезненном состоянии, чем пользуется похититель, содеянное им более соответствует краже. При мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению им являются юридически значимыми. «Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна».¹²¹

Различные обманные приемы или доверительные отношения могут использоваться и при воровстве, в связи с чем мошенничество (как хищение путем обмана или злоупотребления доверием) необходимо отличать от кражи (как тайного похищения с элементами обмана или злоупотребления доверием). При совершении кражи обман используется для облегчения доступа к имуществу (например, для проникновения в помещение или жилище), который является лишь условием его дальнейшего изъятия не только без участия потерпевшего, но и помимо его воли. Совершенно иную роль играет обман при совершении мошенничества, где он служит непосредственной причиной перехода имущества к преступнику от владельца, который под влиянием обмана «по своей воле» расстается с имуществом.

Итак, при краже обман – всего лишь средство получения доступа к имуществу, которым еще предстоит завладеть, а при мошенничестве – средство завладения имуществом с получением соответствующих «правомочий» на него. Поэтому не содержит признаков мошенничества проникновение в квартиру потерпевшего под видом работника газовых сетей, сотрудника милиции или под иным вымышленным предлогом, чтобы затем, воспользовавшись оплошностью хозяина, в удобный момент незаметно завладеть его имуществом.

Не является мошенничеством хищение имущества, которое было не передано, а доверено виновному, например, для временного присмотра. Так действуют вокзальные воры, которые, войдя в доверие к ожидающим пассажирам, «соглашаются присмотреть» за их вещами и во время отлучки хозяев скрываются с ними. Кражей являются также завладение предметами одежды и обуви в магазине, выданными лицу не в пользование или в собственность, а для примерки.

Признание мошенничества оконченным во многом определяется признаком подвижности имущества, а также установленным законодательством моментом перехода права собственности на имущество. Если при хищении движимого имущества вполне применим самый старый и незатейливый способ – получить его в свои руки и скрыться, то при мошеннических операциях с недвижимостью, он вряд ли будет эффективным, так как право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход подлежат на основании п. 1 ст. 131 и п. 2 ст. 223 ГК государственной регистрации, с момента каковой указанные права возникают и у приобретателя.¹²²

По особенностям способа закон выделяет две разновидности мошенничества – завладение имуществом путем обмана и путем злоупотребления доверием.

Обман - это сообщение заведомо ложных сведений либо несообщение о сведениях, которые лицо должно было сообщить, с целью введения в заблуждение лица, в собственности или владении которого находится имущество, чтобы побудить его к «добровольной» передаче имущества в пользу обманщика или других лиц.

Объективные признаки обмана анализируются при посредстве таких категорий, как «содержание», «формы» «приемы» и «средства обмана».

Содержание обмана составляют разнообразные обстоятельства, относительно которых преступник вводит в заблуждение потерпевшего, либо факты, сообщение о которых удержало бы лицо от передачи имущества.

Ответственность за мошенничество наступает независимо от того, обманывается ли потерпевший в отношении фактических обстоятельств или юридической стороны дела. Главное в том, что, по крайней мере, одно из обстоятельств, в отношении которых лжет виновный, служит основанием (разумеется, мнимым) для передачи ему имущества.

В зависимости от форм внешнего выражения принято выделять так называемый активный обман (искажение истины) и пассивный обман (умолчание об истине), соответствующие двум основным видам человеческой деятельности – активному (действие) и пассивному (бездействие). Кроме того, с точки зрения формы, искажение истины может быть выражено либо при посредстве слова, либо при посредстве дела (в форме определенных действий), в связи с чем можно выделить словесный обман и обман действием.

Активный обман состоит в преднамеренном введении в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения заведомо ложных сведений, предоставление подложных документов или совершение иных действий, создающих у названных лиц ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих у них иллюзию законности передачи этого имущества. В качестве примера активного обмана можно привести совершение различного рода фиктивных сделок, направленных на завладение чужими деньгами под видом купли-продажи, найма или залога недвижимости.

С точки зрения формы активный обман может выражаться в виде письменного либо устного сообщения, либо заключаться в совершении различных жестов, телодвижений и действий (фальсификация предмета сделки, применение шулерских приемов при игре в карты или в «наперсток», подмена отсчитанной суммы фальсифицированным предметом напоминающем пачку денег – так называемой «куклой», внесение искажений в программу ЭВМ и т.п.).

Пассивный обман есть умолчание о юридически значимых фактических обстоятельствах, сообщить о которых виновный был обязан, в результате чего лицо, передающее имущество, заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи виновному этого имущества или права на него.

В данном случае виновный сознательно пользуется для достижения преступных целей заблуждением собственника или владельца имущества, возникшим независимо от виновного. Тем не менее, умолчание о тех или иных обстоятельствах, которые следовало сообщить потерпевшему, находится в причинной связи с завладением имуществом, если оно предшествует передаче имущества или права на него либо сопутствует этой передаче.

Что касается обманных приемов, то в своих конкретных проявлениях они всегда отличались многообразием и изощренностью. И все же в систематизированном виде все разновидности обмана могут быть сгруппированы следующим образом:

1. обман в отношении личности получателя имущества или третьих лиц есть введение в заблуждение относительно их существования, тождества (когда субъект выдает себя не за то лицо, каковым он в действительности является), правового статуса, особых свойств и личных качеств (введение в заблуждение относительно должностного или общественного положения, профессии, квалификации, в состоянии здоровья, знаний, образования, специальности и т.п.);

2. обман относительно предметов есть введение в заблуждение относительно их существования, тождества, качества, количества, размера, ценности и т.д. (например, продажа имущества, ложно выдаваемого за существующее или не находившегося в обладании продавца в момент заключения сделки, либо в меньшем количестве с получением платы, превышающей его действительную стоимость);

3. обман по поводу различных событий и действий – это введение в заблуждение в отношении событий и действий, служащих основанием для передачи имущества (таковыми могут быть ложное заявление о якобы имевшем место страховом случае, ложная ссылка на распоряжение третьих лиц относительно их имущества, ложное сообщение а факте выполнения какой-либо работы;

4. обман в намерениях есть введение потерпевшего в заблуждение относительно обещаемых при получении имущества действий, принятых на себя обязательств и т.п. (обманное получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства, которое в действительности лицо не намерено выполнять).

При этом само по себе невыполнение работы, невозвращение долга или иного полученного по договору имущества мошенничества не образует. Такие действия могут влечь ответственность по ст. 159 УК лишь в случаях, когда виновный изначально имел намерение путем ложных обещаний безвозмездно обратить чужое имущество в свою пользу.

Еще одной разновидностью обмана в намерениях может служить деятельность преступных групп, скрывающихся под личиной культурно-просветительских общественных организаций, межрегиональных фондов взаимной поддержки, бизнес-клубов и т.п. Порой они маскируют свою деятельность под оказание образовательных услуг (например, по сетевому маркетингу), которые, по экспертным оценкам, не представляют ни теоретической, ни практической, ни коммерческой, ни какой либо иной ценности, позволяющей говорить о наличии услуги. Фактически их деятельность заключается в вовлечении граждан в члены организации, распределении по их поручению принятых от них так называемых «вступительных» или «благотворительных» взносов среди иных членов структуры при условии привлечения ими лиц, внесших новые денежные средства, необходимые для их дальнейшего распределения по соответствующей иерархической цепочке.

Поскольку же принципы деятельности пирамидальной организации предполагают непрерывное возрастание ее членов, на некоем этапе ее дальнейшее функционирование станет невозможным ввиду объективно ограниченного количества лиц, могущих быть вовлеченными в эту финансовую схему. Следствием этого неизбежно должно стать образование на нижней ступени «пирамиды» определенного количества потерпевших.

Приведенная классификация проявлений мошенничества в зависимости от используемых способов обмана при всей познавательной полезности все же достаточно условна, так как в реальности мошеннический обман нередок может касаться нескольких обстоятельств одновременно (например, как предмета, так и лица), что позволяет говорить о существовании комбинированных видов обманов.

Средствами мошеннического обмана служат предметы, процессы или явления материального мира, используемые для совершения задуманного преступления. Арсенал такого рода средств столь же многообразен, как и арсенал обманных приемов. В качестве таковых могут использоваться денежная или вещевая «кукла», фальшивые документы и драгоценности, игровое оборудование, специальная одежда и прочие атрибуты принадлежности человека к определенной социальной группе или социальной роли, фальсифицированные приборы и измерительные инструменты, применяемые при обмеривании или обвешивании, подложные документы, удостоверяющие «право» на чужое имущество, поддельные банковские кредитные либо расчетные карты, иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами и т.д.¹²³

Мошенническое использование перечисленных средств также может иметь свои особенности в квалификации, если уголовный закон криминализирует само их изготовление и/или использование, предусматривая для такого рода действий самостоятельные составы. Например, наличие ст. 327 УК, предусматривающей ответственность за изготовление, сбыт или использование поддельных документов, неизбежно вызывает вопрос о возможности совокупности данного преступления с мошенничеством, совершаемым при посредстве такого рода документов.

Незаконное получение имущества в результате использования мошенником документа, подделанного другим лицом, квалифицируется только по ст. 159 УК, так как предоставление такого документа является разновидностью обмана, т.е. признаком мошенничества. Что же касается изготовления такого документа с его дальнейшим использованием самим изготовителем для получения чужого имущества, то имущественный обман, состоявшийся с использованием указанного средства, не поглощает собой подготовительные действия по его изготовлению, поскольку не включает в себя указание на другой поражаемый тем самым объект – порядок управления. Следовательно, фальсификация документов, являясь в известном смысле составной частью мошенничества, в то же время содержит признаки самостоятельного преступления (ст. 327 УК), образующего либо идеальную совокупность с приготовлением к мошенничеству, либо реальную совокупность с оконченным мошенничеством.

Аналогичным образом решается вопрос относительно таких средств, как поддельные, найденные или похищенные кредитные либо расчетные карты. Действия пользователя подделанной другим лицом картой образуют только мошенничество. Действия же лица, подделавшего и предоставившего мошеннику карточку, могут квалифицироваться не только по ст. 187 УК, но и в качестве пособничества мошенничеству.

Напротив, при намерении использования поддельных карт для приобретения товаров либо получения по ней наличных средств самим изготовителем мы имеем дело с реальной совокупностью их изготовления (ст. 187 УК) и неоконченного или оконченного мошенничества, если завладение имуществом фактически состоялось (ст. 159 УК).¹²⁴ В этой связи нельзя не обратить внимание на ошибочность рекомендаций квалифицировать такого рода действия только в качестве мошенничества.¹²⁵ Очевидно, что в данном случае осуществляется посягательство на два объекта, предполагающих квалификацию по совокупности преступлений.

В связи с повсеместной компьютеризацией все больший удельный вес в числе используемых для мошеннических посягательств средств начинают занимать средства компьютерной техники и компьютерно-сетевые технологии, в ходе использования которых осуществляются манипуляции с компьютерными программами, компьютерными данными или аппаратной частью ЭВМ.

В основном компьютерные мошенничества совершаются путем введения в ЭВМ неправильных данных (манипуляции по входу), фальсификации программ (программные манипуляции), изменения первоначально правильных выходных данных (манипуляции по выходу), а также созданием несанкционированных файлов.

Подобные действия встречаются в самых разнообразных сферах. Например, при совершении покупок или операций, связанных с кредитованием, имеют место манипуляции с расчетами и платежами или направление товаров по ложным адресам; при организации работы по сбыту товаров и со счетами дебиторов – подделка или уничтожение счетов и иных документов, содержащих условия сделок; при расчете заработной платы – изменение отдельных статей исчисления платежей, приписка сверхурочных часов работы или занесение в платежную ведомость фиктивных лиц; при обслуживании туристов – надпечатки на используемых в системах обработки информации их карточках, позволяющие получать комиссионные фирмам, не имевшим отношения к обслуживанию посетителей гостинец; при вторжении в банковскую или межбанковскую систему управления денежными операциями – подделка паролей клиентов банка с целью выдать себя за владельца того или иного счета, модификация данных в автоматизированной системе банковских операций, приводящая к появлению сумм, которые реально на данный счет не зачислялись с последующим их переводом на другие счета или в другие банки и получением переведенных сумм лично или через посредников и т.д.¹²⁶

Отвечая на вопрос, как же должны квалифицироваться описанные выше и подобные им деяния по отечественному законодательству, прежде всего следует отметить, что все криминальные деяния, связанные с использованием ЭВМ, можно разделить на две категории: преступления, совершенные с использованием компьютеров, которые при этом являются техническими средствами (орудиями) совершения посягательства на традиционные объекты уголовно-правовой защиты (в том числе и имущественные отношения), и собственно компьютерные преступления, объектом поражения которых является информационная безопасность в сфере использования компьютерной техники.

Что касается традиционных преступлений, совершаемых с использованием нетрадиционных средств, то по мере внедрения компьютерных технологий в самые различные сферы жизни все меньше места остается для преступлений, которые в принципе не могут быть совершены при посредстве компьютера (во всяком случае – в странах с развитой компьютерной инфраструктурой), так что «скоро мы уже будем не в состоянии выделить преступления, которые в какой-либо мере не связаны с использованием компьютера».¹²⁷

Но во всех этих преступлениях компьютер можно рассматривать в ряду с такими средствами, как оружие, транспорт и любое другое техническое приспособление. В этом смысле его использование имеет сугубо прикладное значение, например, для хищения, подлога и пр. Для такого рода действий представляется целесообразным не конструирование новых составов, а их квалификация по имеющимся статьям УК.

Правда, компьютерные технологии обладают таким свойством, что даже ординарные преступления, совершаемые при посредстве компьютера, приобретают столь специфические особенности, что порождают сомнения в возможности их соотнесения с известными составами. Если традиционное мошенничество отличает то, что будучи обманутым или введенным в заблуждение, потерпевший как бы «сам», «по собственной воле» передает имущество виновному, то компьютерное мошенничество не предполагает «физического контакта» виновного с потерпевшим. Так, Клепицкий И. утверждает, что нет обмана «при неправомерном злоупотреблении с автоматизированными системами обработки данных (например, лицо оплачивает в магазине покупку по чужой, незаконно позаимствованной кредитной карте). Компьютер, и как замок у сейфа, нельзя обмануть, поскольку технические устройства лишены психики».¹²⁸

Проблемы, связанные с возможностью «обмана» ЭВМ, можно решать по-разному. Как утверждает Эдвард М. Вайз, несмотря на большие перипетии, с которыми сталкивается общее право при описании преступлений, связанных с хищениями, Соединенные Штаты не встретились с серьезными проблемами в вопросе введения компьютерного мошенничества в рамки традиционных преступлений против собственности.¹²⁹ По английскому уголовному праву преступления рассматриваемой категории также подпадают под состав мошенничества, виновным в котором согласно ст. 15 (1) Закона о краже 1968 г. признается лицо, которое «путем незаконного введения в заблуждение бесчестно получает имущество, принадлежащее другому, с намерением навсегда лишить его этого имущества».¹³⁰

Европейский Совет объединил в 1989 г. перечень представляющих опасность деяний в сфере использования компьютеров в список, состоящий из 10 преступлений, которые, по мнению экспертов, должны подлежать наказанию в рамках уголовного права.¹³¹ Среди них фигурирует и мошенничество с использованием компьютера.

Теми же соображениями руководствовались и разработчики Модельного УК СНГ, рекомендовав наряду с традиционными формами имущественных посягательств предусмотреть состав хищения, совершенного путем использования компьютерной техники (ст. 243), а также состав причинения имущественного ущерба путем обмана, злоупотребления доверием или модификации компьютерной информации (ст. 250).¹³² Этой рекомендации последовал законодатель Республики Беларусь, сформулировав в новом УК помимо обычного мошенничества (ст. 209) норму об ответственности за хищение имущества «путем изменения информации, обрабатываемой в компьютерной системе, хранящейся на машинных носителях или передаваемой по сетям передачи данных, либо путем введения в компьютерную систему ложной информации» (ст. 212).¹³³

На наш взгляд, в силу абстрактно сформулированной нормы о мошенничестве никакой особой надобности в выделении хищение с использованием компьютерных технологий в отдельный состав не существует.¹³⁴ Достаточным было бы дополнить ст. 159 УК новым квалифицирующим признаком – мошенничеством, совершенным с неправомерным (несанкционированным) доступом к компьютерной информации.¹³⁵

Дело в том, что использование в мошеннических целях взлома компьютерных сетей в чем-то схоже со взломом жилища с целью совершения кражи. Ведь «кража со взломом» (а точнее – кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище) посягает одновременно на общественные отношения не только по поводу имущества, но и по поводу такой социальной ценности, как неприкосновенность жилища. Точно также и «мошенничество со взломом» (т.е. мошенничество, сопряженное с незаконным проникновением в «информационное хранилище» при посредстве «электронной отмычки» с целью использования хранящихся там данных в корыстных целях) посягает, кроме отношений собственности, еще на один объект – информационную безопасность. Стало быть, введение указанного признака будет отражать не только увеличение степени общественной опасности такого рода мошенничества, но и избавит нас от необходимости в каждом случае его совершения квалифицировать содеянное по совокупности ст. 159 и 272 УК (неправомерный доступ к компьютерной информации).

Тем самым было бы выполнено и положение Европейской конвенции о преступности в сфере компьютерной информации (Будапешт, 23 ноября 2001 г.), ст. 8 которой под названием мошенничество с использованием компьютерных технологий гласит:

«Каждая Сторона принимает законодательные и иные меры, необходимые для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовных преступлений согласно ее внутригосударственному праву - в случае совершения умышленно и неправомерно - лишения другого лица его собственности путем:

a. любого ввода, изменения, удаления или блокирования компьютерных данных;

b. любого вмешательства в функционирование компьютерной системы, мошенническим или бесчестным намерением неправомерного извлечения экономической выгоды для себя или для иного лица».

Злоупотребление доверием как способ мошеннического завладения чужим имуществом заключается в использовании лицом в корыстных целях доверительных отношений, которые сложилось у него с потерпевшим, во вред последнему, т.е. использование уверенности, убежденности доверителя в его честности, искренности, добросовестности, порядочности для совершения поступка, состоящего в незаконном использовании своих полномочий для удовлетворения своекорыстных интересов.

Практически всеми исследователями отмечается тесная связь злоупотребления доверием с обманом: одни мошенники прибегают к обману, чтобы завоевать доверие потерпевшего, другие используют доверительные отношения с собственником, чтобы обман был более убедительным. Некоторые криминалисты вообще полагают, что злоупотребление доверием – это разновидность обмана (обмана доверия). И все же в каждом из указанных способах мошенничества присутствует своя специфика.

С объективной стороны данная разновидность мошенничества характеризуется наличием специфической социальной связи между потерпевшим и лицом, совершающим преступление, которая выражается в отношениях доверия. В основе же отношений доверия могут лежать как фактические, так и юридические обстоятельства.

Фактические обстоятельства – это личные отношения, знакомство виновного и потерпевшего, чрезмерная доверчивость последнего, проистекающая из черт его характера, воспитания, понимания отношений между людьми. Взятие за основу такого рода отношений приводит к подмене понятия «злоупотребление доверием» сходным по звучанию, но содержательно другим понятием «злоупотребление доверчивостью». «Злоупотребление доверием, пишет, например, М. И. Якубович, – это использование доверчивости людей, благодаря чему виновному удается завладеть... имуществом».¹³⁶

Следуя сказанному, использование излишней доверчивости можно было бы усмотреть и в случаях оставления потерпевшими своих вещей на попечение незнакомых лиц, найма «домработницы» без рекомендаций, оставления на время отъезда в отпуск ключей от своей квартиры для ухода за животными, установления контактов с мало или совершенно незнакомыми лицами, пользующимися подвернувшейся ситуацией для завладения чужим имуществом. Однако несмотря на то, что неоправданная беспечность потерпевших в подобных случаях и облегчает доступ к имуществу, она все же не служит непосредственной причиной его перехода к преступнику. Чаще всего подобные хищения остаются в рамках кражи (совершаемой, например, способом «подсидки» на вокзалах и пристанях), при которой виновный тайно, в отсутствии собственника завладевает его имуществом.

Против отождествления доверия и доверчивости решительно выступил Б. С. Никифоров, справедливо заметивший, что отожествление двух «злоупотреблений» – доверием и доверчивостью – не только не основано на законе, но и неправильно по существу. «Доверие, по общему правилу, предполагает существование отношений между людьми, доверие – это всегда доверие к кому-либо или к чему-либо. Доверчивость – одно из свойств человеческого характера».¹³⁷

Действительно, доверие и доверчивость – совсем не одно и то же. Хотя попытки заложить в основу доверительных отношений между потерпевшим и мошенником родственные или дружеские отношения, длительное знакомство или сотрудничество, рекомендации или положительные характеристики, встречаются и в современной литературе. Разделяя эти взгляды, Б. В. Волженкин заключает: «Важно лишь, чтобы виновный уже при получении имущества, в результате доверительного к нему отношения, имел намерение совершить хищение этого имущества, пользуясь оказываемым доверием».¹³⁸

Безусловно, семейные, родственные и другие близкие отношениями между индивидами сами по себе не исключают злоупотребления доверием, но лишь в той мере, в какой они допускают принятие одним из них обязанности по распоряжению имуществом другого, равно как и превратное пользование вытекающими из этой обязанности правами, причиняющее вред имущественному интересу, охрана которого лежала на виновном. Ибо при мошенническом злоупотреблении преступник использует особые доверительные отношения, сложившиеся между ним и владельцем или собственником имущества не на личной почве, а на определенном юридическом основании. Отсюда и доверие вытекает не из субъективной убежденности в чьей-то порядочности, честности, искренности, а из закона, гражданско-правового договора, трудового соглашения, инструкций, приказов, положений, служебного или должностного положения виновного и т.п. При этом отношения доверия выражаются в предоставлении доверителем определенных полномочий поверенному и возложении на него обязанности по совершению в его (доверителя) интересах определенных действий.¹³⁹ Вопрос лишь, в том, каковы эти полномочия.

Наиболее распространенными разновидностями мошеннического злоупотребления доверием в литературе называются: а) оказание посреднических услуг по приобретению товаров без намерения выполнить свои обязательства; б) заключение договора займа без намерения отдать долг: в) получение денежных авансов без намерения исполнить обязательства, взятые по договору подряда или трудовому соглашению; г) получение предоплаты по договорам купли-продажи или поставки без намерения исполнить договор; д) получение имущества, взятого по договору проката, без намерения его вернуть; д) получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата; е) страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительного страхования без намерения выплачивать страховую сумму; ж) финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого «имущественного найма» денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа «МММ»); з) мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги; и) мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.¹⁴⁰

Завершая эту тему, трудно удержаться от того, чтобы не высказать сомнение в «привязке» мошеннического хищения путем злоупотребления доверием к обязательственным отношениям, возникающим в экономическом обороте, ибо, как показал проведенный анализ, изъятие чужого имущества под видом его правомерного получения по договору все же чаще всего осуществляется посредством обмана, а именно – обмана в намерениях, но не злоупотребления доверием. Быть может, поэтому в литературе встречаются утверждения, что злоупотребление доверием тесно примыкает к обману, значительно реже выступая в роли самостоятельного способа мошенничества.¹⁴¹ Возможно, имеет смысл поискать собственное содержание мошеннического злоупотребления доверием в отношениях, складывающихся между доверителем и поверенным в тех областях социальной жизни, которые некогда охранялись дореволюционным русским уголовным правом и продолжают охраняться уголовным законодательством ряда указанных выше зарубежных стран, и попытаться все же отделить эти составы от присвоения и растраты.

Присвоение - это противоправное обособление и удержание виновным вверенного ему чужого имущества и установление над ним незаконного владения (ст. 160 УК).

При характеристике объекта данного хищения следует иметь в виду, что в ранее действовавшем законодательстве состав присвоения существовал в несколько отличном от нынешнего его вида, предусматривая ответственность лишь за посягательства в отношении государственного или общественного имущества (ст. 92 УК РСФСР 1960 г.). После того, как Законом от 1 июля 1994 г. была установлена уголовная ответственность за присвоение любого имущества, к числу его субъектов стало возможным относить не только работников государственных или общественных организаций, но и лиц, получивших в свое ведение имущество от коммерческих организаций или физических лиц на основании гражданско-правовых договоров подряда, аренды, комиссии и пр. (ст. 626-641 ГК).

Определяющим признаком предмета данного хищения является его особый статус, предполагающий, что присвоенным может быть лишь вверенное имущество.

Имущество считается вверенным, если лицо является: а) его фактическим обладателем, б) на определенном правовом основании, в) осуществляет в отношении его правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (при этом не требуется всего набора полномочий, достаточно любого из них).

Передача имущества в правомерное владение с наделением владельца соответствующими полномочиями означает, что имущество принято им под отчет, т.е. с материальной ответственностью за него. Как правило, это находит отражение в соответствующих документах (договор, товарно-транспортная накладная, доверенность, квитанция, расписка либо иной официальный отчетный документ с указанием наименования, ассортимента, количества веса или стоимости имущества). Но в отдельных случаях вверение может осуществляться и на основе устного соглашения или распоряжения компетентного лица.

Вверенным следует считать также имущество, полученное на законном основании уполномоченными на то представителями какого-либо учреждения или организации в качестве налога, штрафа, членских взносов, оплаты за отпущенный товар, выполненную работу, транспортную, зрелищную и иную услугу.¹⁴²

При известных обстоятельствах вверенными можно считать и найденные вещи, т.е. случайно (помимо воли) выбывшие из владения собственника или иного управомоченного на владение ими лица вследствие потери и столь же случайно обнаруженные другим лицом, хотя многим этот вывод не покажется бесспорным ввиду отсутствия в действующем УК специальной нормы о присвоении найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества.

Тесная связь присвоения находки с присвоением вверенного виновному чужого имущества, рецидивы их взаимного притяжения и отторжения, прослеживается на протяжении всего последнего столетия истории уголовного права. С принятием УК 1996 г. состав присвоения найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества оказался «за бортом». Однако в свете того, что сказано выше, случившееся можно расценить не как его исключение, а как поглощение общим составом присвоения.

Таким образом, теоретические выкладки убеждают в том, что при отсутствии специальной нормы об ответственности за присвоение найденного содеянное должно квалифицироваться по общей норме, устанавливающей ответственность за присвоение вверенного имущества, несмотря на то, что степень общественной опасности присвоения находки ниже присвоения иного имущества. Разрешение этого противоречия видится в восстановлении нормы об ответственности за присвоение находки.

Специфику объективной стороны присвоения определяет изъятие и незаконное удержание у себя имущества, находившегося в правомерном владении виновного, который в силу служебного положения, договорных отношений либо специального поручения осуществлял в отношении этого имущества определенные правомочия и использовал их для его хищения.

Хищение, совершенное лицом, не обладающим определенными правомочиями по распоряжению, управлению, доставке или хранению имущества, но имеющим к нему доступ в связи с порученной работой, выполнением служебных обязанностей, учебным процессом либо в связи с близкими отношениями с потерпевшим, подлежит квалификации как кража.

В качестве таковой подлежат квалификации и действия сторожей либо лиц, находящихся в составе караула, и прочих подобных субъектов, обеспечивающих сохранность имущества по договору на осуществление сторожевой охраны, но не наделенных полномочиями по обеспечению оборота охраняемого имущества. Ибо с точки зрения гражданско-правовой хранение имущества не тождественно его охране.

Специфика предмета и объективной стороны присвоения неразрывно связана со специальными признаками его субъекта. Наряду с лицами, осуществляющими управленческие (административно-хозяйственные) функции в различных учреждениях и организациях, к таковым могут быть отнесены экспедиторы, заведующие складами, продавцы, кассиры и другие лица, совершившие хищение вверенного им имущества, в отношении которого они осуществляли полномочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению.

Так, действия водителя, совершившего хищение зерна либо иной сельскохозяйственной продукции, вверенной ему для транспортировки (доставки) на основании товарно-транспортной накладной либо иного документа с указанием количества (веса) продукции, надлежит квалифицировать как присвоение либо растрату. Хищение же данного имущества, совершенное лицами, не обладающими указанными выше правомочиями, но имеющими к нему доступ в связи с порученной работой либо выполнением служебных обязанностей, следует квалифицировать как кражу.¹⁴³

Определенное сходство имеет присвоение и с мошенничеством, коль скоро и в том, и в другом случае потерпевший сам передает преступнику имущество, похищая которое, последний злоупотребляет оказанным ему доверием. Критерии же их отграничения сводятся к следующему.

При мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием, тогда как при присвоении оно передается виновному на законных основаниях, вытекающих из его служебного положения, договора и пр. Это означает, что при мошенничестве передача имущества только внешне кажется законной, оставаясь противоправной по существу, поскольку сделка, оформляющая указанную передачу, является ничтожной по причине того, что она страдает пороком воли, тогда как при присвоении передача имущества, а стало быть, и само владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

Кроме того, при мошенничестве имущество может передаваться и в собственность, а при присвоении передача права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе невозможна, коль скоро вверение имущества предполагает его передачу исключительно для оперативного управления, доставки, хранения и т.п.

Наконец, при мошенничестве умысел на завладении переданным имуществом возникает до его передачи, а при присвоении – после того, как имущество передано на законных основаниях. Иными словами, мошенник – тот, кто заранее знал, что обратит полученное имущество в свою пользу, не выполнив принятых обязательств, подтверждением чему служит их заведомая необоснованность. Присвоение же предполагает, что умысел на хищение возникает у виновного на стадии фактического распоряжения полученным имуществом, т.е. после того, как ему были вверены материальные ценности и он хотя бы некоторое время владел ими на законном основании, не имея намерений распорядиться ими противозаконным образом.¹⁴⁴

Соответственно, с моментом перехода от правомерного владения имуществом к неправомерному и получением виновным возможности пользоваться и распоряжаться чужим имуществом как своим связывается и окончание хищения в данной форме.

Что же касается отграничения присвоения от мошенничества, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, то в отличие от присвоения, предполагающего завладение субъектом вверенным ему имуществом, при мошенничестве виновный использует предоставленные ему полномочия по службе для похищения имущества, находящегося не в его правомерном владении, а в подотчете у других лиц (например, отдает незаконное распоряжение о его отпуске). Таким образом, в ч. 3 ст. 159 УК речь идет о специальном субъекте, которое благодаря наличию у него управленческих или властных полномочий либо других должностных возможностей, способно побудить к передаче в его пользу или в пользу третьих лиц не принадлежащее ему имущество.

Растрата - это противоправное и безвозмездное отчуждение или потребление (издержание) вверенного виновному имущества (ст. 160 УК).

Растрата имеет много общего с присвоением, поэтому все сказанное выше об объекте последнего, вверении его предмета и использовании имеющихся у виновного правомочий для завладения им непосредственно относится и к данной форме хищения. Общим для этих форм является и то, что они мыслятся и осуществляется специальным субъектом как некий хозяйственный акт утилитарного распоряжения вещью, лишающий потерпевшего этой вещи навсегда.

Однако способы, при посредстве которого решается эта задача, все же остаются разными. Если растрата реализуется посредством действий, нарушающих субстанцию похищенной вещи, то есть путем ее потребления, расходования либо посредством ее отчуждения (продажи и т.п.), то присвоение предполагает держание ее за собой, внесение в состав своего имущества или имущества другого лица и увеличение тем самым его имущественной массы. Поэтому в случае присвоения лицо совершает различные действия, обеспечивающие изъятие вверенного имущества и незаконное удержание его у себя. Растрату же образуют действия, обеспечивающие незаконное распоряжение вверенным имуществом (отчуждение, продажа или передача третьим лицам, израсходование, потребление, дарение и т.п.). Таким образом, в случае присвоения правомерное владение вверенным имуществом с момента удержания его у себя переходит в неправомерное (незаконное), а в случае растраты правомерное владение, минуя незаконное владение, переходит в незаконное распоряжение.

Если субъект, присвоивший имущество, затем так или иначе распоряжается им или использует согласно потребительскому назначению, содеянное остается все же хищением путем присвоения, поскольку с момента обособления имущества и установления над ним незаконного владения хищение окончено. Поэтому последующее распоряжение присвоенным имуществом находится за пределами состава присвоения, так же как распоряжение украденным лежит за пределами состав кражи.

В отличие от присвоения при растрате между правомерным владением и незаконным распоряжением вверенным имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет чужим имуществом как своим собственным. Здесь виновный непосредственно, сразу же отчуждает, расходует, потребляет вверенное ему имущество. Если же согласиться с довольно распространенным заблуждением, что прежде чем растратить имущество, его надо присвоить, то можно прийти к выводу, что в данном случае совершаются два хищения. Но совершенно невозможно, чтобы одно оконченное хищение (присвоение) затем при реализации присвоенного превращалось в другое (растрату). Если имущество уже присвоено, то нечего растрачивать, ибо последующее распоряжение похищенным, равно как и заранее не обещанное содействие этому распоряжению, находятся за пределами состава хищения. Если же имущество растрачено, то оно не может быть присвоено, так как в результате отчуждения исчезает предмет для присвоения. Вот почему выражение «виновный присвоил и растратил имущество», если оно относится к одному и тому же имуществу, является неправильным. В одном эпизоде данное имущество может быть либо присвоено, либо растрачено. Таким образом, растрата как отдельная самостоятельная форма хищения не связана с присвоением и не является последующим после него этапом преступной деятельности.¹⁴⁵

Разграничение присвоения и растраты имеет важное значение для определения момента окончания хищения и круга лиц, имеющих к нему отношение как соучастников или только как прикосновенных субъектов. Ибо присвоение и растрата, отличаясь по способу изъятия имущества (в первом случае – это удержание вверенного имущества, а во втором – его отчуждение или потребление), предполагает и различную оценку распоряжения имуществом (в присвоении отчуждение или потребление имущества лежит за пределами состава хищения, а в растрате оно образует конститутивный признак состава, без которого не может быть данного хищения), а стало быть, и различие в моментах их окончания (присвоение окончено в момент установления над имуществом незаконного обладания, а растрата – в момент его утраты), которое, в свою очередь, определяет и различие в оценке поведения лиц, связанного с действиями исполнителя (оказание содействия в распоряжении уже присвоенным имуществом является прикосновенностью к хищению, а аналогичное содействие при растрате – соучастием в хищении).

Отграничение растраты от кражи и мошенничества производится по тем же критериям, которые изложены выше применительно к отграничению указанных составов от присвоения.

Грабеж – это открытое хищение имущества, совершенное без насилия либо соединенное с насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевшего.

Основным признаком грабежа, отличающим его от кражи, является открытый характер действий виновного или (что то же самое) – отсутствие признака тайности.

Открытым является такое хищение, которое осуществляется в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет.¹⁴⁶

Как и кража, открытое хищение характеризуется двумя критериями: объективным (присутствие на месте преступления очевидцев, наблюдающих совершаемые виновным действия и адекватно воспринимающих их социальный смысл) и субъективным (основанное на объективных предпосылках понимание виновным того, что он действует заметно для этих лиц, понимающих характер его действий).

Игнорирование грабителем того обстоятельства, что присутствующие при хищении лица понимают характер его действий, наиболее ярко характеризует существо грабежа как открытого хищения, при котором виновный не боится в процессе изъятия имущества визуального контакта с кем бы то ни было, включая собственника или иного владельца имущества, могущих воспрепятствовать преступлению или изобличить преступника в качестве очевидцев содеянного.

Открытый способ изъятия имущества не только объективно повышает опасность хищения, но и свидетельствует о большей опасности его субъекта как лица, игнорирующего присутствие собственника или иных лиц и потому пренебрегающего опасностью быть узнанным, изобличенным и взятым с поличным. В отличие от вора, грабитель полагается не на отсутствие или неведение очевидцев преступления, а на иные обстоятельства – внезапность и дерзость своих действий, быстрое исчезновение с места преступления, растерянность и замешательство очевидцев или их нерешительность, вызванную опасением перед вероятным насилием.

Особое юридическое значение приобретает в этой связи присутствие при изъятии имущества родственников, друзей и иных близких виновному лиц. В последнем случае при квалификации содеянного необходимо учитывать все обстоятельства дела в их совокупности, выяснять, как эти лица, не участвовавшие в хищении, реагировали на незаконные действия похитителя, предпринимали ли они какие-либо меры для прекращения противоправного посягательства.¹⁴⁷ Ибо говорить о пренебрежении присутствием лиц, посторонних по отношению к похищаемому имуществу, но не к похитителю, в силу чего последний мог рассчитывать на их непротивление или даже одобрение, не приходится.

Чаще всего изъятие имущества при грабеже от начала до конца носит открытый характер. Но возможны случаи, когда процесс изъятия начинается тайно, но в последующем преступник обнаруживается потерпевшим или посторонними лицами. Если при этом он продолжает изъятие либо применяет насилие с целью удержания тайно изъятого имущества, налицо перерастание кражи в грабеж. Следовательно, похищение следует считать открытым и тогда, когда, начавшись тайно, оно заканчивается так, что виновный, будучи обнаруженным, осознает явность своих дальнейших действий по изъятию или удержанию имущества.¹⁴⁸ Однако «перерастание» кражи в грабеж при изложенных обстоятельствах возможно лишь до полного завладения имуществом и получения возможности им распорядиться, так как с этого момента кража считается оконченной.

Если же лицо, пытавшееся тайно завладеть имуществом, будучи застигнутым с поличным, бросает его, спасаясь от преследования, содеянное квалифицируются как покушение на кражу.¹⁴⁹ Но если имуществом не удалось завладеть в силу того, что оно было отобрано до завершения изъятия (во время борьбы за удержание вещи), содеянное квалифицируется как покушение на грабеж.

Опасения перед возможным насилием со стороны грабителя не всегда беспочвенны. Преступник, который изымает имущество на виду у лиц, ведающих этим имуществом или охраняющих его, отнюдь не может рассчитывать на их безучастность и непротивление. Поэтому открытое действие нередко таит в себе готовность к насилию как средству подавления предполагаемого противодействия. В других случаях грабитель сразу прибегает к силе для завладения имуществом.

По признаку отсутствия или наличия насилия российское законодательство различает грабеж ненасильственный (ч. 1 ст. 161) и насильственный (п. «г» ч. 2 ст. 161 УК). Отсутствие насилия сближает грабеж с кражей, а присутствие такового сближает его с разбоем, в связи с чем особое значение приобретает уяснение как самого понятия «насилие», так и его особенностей в составе грабежа.

Специфика насильственного грабежа состоит в том, что в качестве средства изъятия имущества или удержания только что изъятого имущества по отношению к лицам, пытающимся воспрепятствовать этому, используется насилие, не опасное для жизни или здоровья либо угроза применения такого насилия.

Под насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевшего, следует понимать нанесение побоев (ст. 116 УК) или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, характерных для легкого вреда здоровью (ст. 115 УК), а также сбивание с ног, выкручивание или заламывание рук и иное насильственное лишение или ограничение свободы передвижения и действия, если это не создавало реальной опасности для жизни или здоровья потерпевшего.¹⁵⁰ Любое же насилие, выходящее за рамки побоев, предусмотренных ст. 116 УК, уже связано с причинением вреда, опасного для здоровья или жизни человека.

В качестве примеров действий, выражающихся в насильственном лишении или ограничении свободы передвижения и действия, могут фигурировать связывание потерпевшего с тем, чтобы он не мог оказать сопротивление преступнику, удерживание его руками, применение наручников, вталкивание в помещение и запирание, затыкание рта кляпом или заклеивание его скотчем, чтобы лишить возможности позвать на помощь и т.п.

Безопасность указанных выше действий для жизни или здоровья должна оцениваться с учетом окружающей обстановки и иных конкретных обстоятельств дела. Пленум Верховного Суда обоснованно указал, что если в ходе хищения в отношении потерпевшего применяется насильственное ограничение свободы, вопрос о признании в действиях лица грабежа или разбоя должен решаться с учетом характера и степени опасности этих действий для жизни или здоровья, а также последствий, которые наступили или могли наступить (например, оставление связанного потерпевшего в холодном помещении, лишение его возможности обратиться за помощью).¹⁵¹

Весьма проблематичным остается в практической деятельности установление интенсивности психического насилия, поскольку оценивать приходится не реально причиненный вред, а вред предполагаемый, вероятный, однако на решении этого вопроса имеет смысл остановиться подробнее при характеристике отграничения грабежа от разбоя.

Для констатации насильственного грабежа важно установить‚ что противодействие потерпевшего было направленно на воспрепятствование завладению имуществом (объективный критерий)‚ а примененное к нему насилие имело целью устранить это противодействие (субъективный критерий). Отсюда следует, что насилие при совершении грабежа обычно предваряет завладение имуществом, применяясь в качестве средства его изъятия, но в ряде случаев оно может и следовать за изъятием имущества, используясь для удержания только что изъятого имущества. Последнее может иметь место как в случаях, когда преступник, намереваясь совершить кражу, оказывается застигнутым на месте преступления и применяет насилие для удержания похищаемого имущества, ¹⁵² так и в случаях, когда противодействие преступнику, открыто завладевающему имуществом, оказывается после того, как это имущество окажется у него в руках. Таким образом, не имеет значения, когда было применено насилие – до изъятия имущества, одновременно с ним или непосредственно после его изъятия. Важно лишь, чтобы во всех этих случаях насилие являлось средством завладения этим имуществом либо средством удержания похищенного.

Насилие в ответ на заявление потерпевшего после открытого завладения его имуществом сообщить о случившемся в правоохранительные органы или другим лицам‚ равно как и в ответ на предпринятые им после фактического окончания преступления действия (задержание преступника‚ сообщение в милицию и пр.)‚ не являются конститутивным признаком насильственного грабежа, так как функциональное назначение насилия в этих случаях состоит не в том‚ чтобы облегчить изъятие имущества‚ а в том‚ чтобы скрыться с места хищения либо скрыть факт его совершения. Поэтому насильственные действия, связанные с совершенным грабежом, но примененные не для завладения имуществом, а с целью скрыться или избежать задержания, не могут рассматриваться в качестве признаков грабежа или разбоя и подлежат самостоятельной квалификации.

Правильная интерпретация функционального назначения насилия в корыстных посягательствах на собственность позволят найти верное решение вопроса и о квалификации случаев хищения имущества способом, получившим название «рывка», т.е. посредством внезапного захвата чужого имущества, при котором виновный, не столько намереваясь оказать насильственное воздействие на потерпевшего, сколько рассчитывая на неожиданность своих действий для потерпевшего и окружающих, на их запоздалую реакцию, растерянность и испуг, выхватывает, например, из рук дамскую сумочку или портфель, срывает с потерпевшего меховую шапку или завладевает подобным образом другими вещами и скрывается. В такого рода случаях потерпевшему также могут быть по неосторожности причинены физическая боль, какие-то незначительные телесные повреждения (например, царапина на руке, нанесенная металлическими деталями вырванной сумки) и даже более серьезный вред здоровью (повреждение пальцев или кисти в результате срывания часов‚ браслета‚ физическая травма от падения потерпевшего в результате срывание сумки с его плеча или вы