Недостаточность правовой базы.

Даже не вникая в подробности, можно смело сказать, что в отношении банковских карт «законодательное регулирование до настоящего времени отсутствует, хотя соответствующий законопроект был подготовлен еще в 1998 г».[56]

«Основным и практически единственным нормативным актом, устанавливающим правовой режим банковских карт и порядок соверше­ния операций с их использованием, является Положение Банка Рос­сии от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт»[57] (да­лее — Положение № 266-П), вступившее в силу с 10 апреля 2005 г., ко­торое пришло на смену действовавшему 7 лет Положению Банка Рос­сии от 9 апреля 1998 г. № 23-П «О порядке эмиссии кредитными орга­низациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием»[58]…

Частично «отношения, возникающие при расчетах банковскими картами, ре­гулируются в РФ банковскими правилами, (см. Указание Банка России от 9 апреля 1999 г. № 536-У «Об изменении порядка распространения кредитными организациями платежных карт и предоплаченных финансовых продуктов» // ВБР 1999. № 23; Указание Банка России от 3 июля 1998 г. № 277-У «О порядке выдачи регистрационных свидетельств кредитным организациям-резидентам на осуществление эмиссии предоплаченных финансовых продуктов»// ВБР. 1998. № 46.), а также правилами пла­тежных систем, выпускающих карты»[59].

«Все участники расчетных правоотношений связаны между собой договорными обязательствами, центральное место в системе ко­торых занимают договорные обязательства между владельцем (держа­телем) банковской карты и банком-эмитентом. В условиях отсутствия законодательного регулирования расчетов с использованием банковс­ких карт содержание такого договора должно обеспечивать детальную регламентацию действий владельца банковской карты и (главным образом) банка по осуществлению соответствующих расчетов.

Договор, заключаемый банком-эмитентом и клиентом (держате­лем) банковской карты), следует квалифицировать в качестве договора банковского счета, поскольку все расчеты с использованием банковс­ких (платежных) карт представляют для банка-эмитента лишь один из видов операций, осуществляемых по счету клиента, и поэтому вполне охватываются содержанием обязательства банка по данному договору»[60].

Однако, по существующему законодательству «операции с использованием бан­ковских карт формально не являются банковскими операциями, так как ст. 5 ФЗ РФ «О банках и банковс­кой деятельности», содержащая исчерпывающий пе­речень банковских операций, не предусматривает та­кого вида банковских услуг», [61] - считают независимые эксперты юрисконсульты банков Иванов В.Ю. и Сергеева Э.В.[62].

«При этом совершение операций с использованием банковских карт позволяет выделять его в отдельный вид договора банковского счета.

Иногда он рассматривается в качестве смешанного договора, содержащего элементы договора банковского счета и кредитного договора, либо договора об осуществлении расчетов по операциям, совершенным с использованием карты. Такой подход представляется обоснованным лишь в том случае, когда рассматриваемый договор включает в себя условия, выходящие за рамки предмета договора банковского счета. Например, в соответствии с п. 2.8 Положения № 266-П кредитные организации при осуществлении эмиссии рас­четных карт и кредитных карт могут предусматривать в договоре банковского счета условие об осуществлении клиентом операций с использованием данных карт, сумма которых превышает остаток денежных средств на банковском счете клиента, в том числе лимит предоставления овердрафта. Расчеты по указанным операциям могут осуществляться путем предоставления клиенту кредита в порядке и на условиях, предусмотренных договором банковского счета.

В иных случаях рассмотрение договора между банком-эмитентом и держателем банковской карты в качестве смешанного подрывает самостоятельное значение договора банковского счета, цель которого как раз и состоит в осуществлении безналичных расчетов, включая и те из них, которые связаны с расчетами с использованием банков­ских карт (впрочем, как и с любыми иными формами безналичных расчетов)», [63]- считает Е.А.Суханов.

«Договор о выдаче и обслуживании банковских карт заключается в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Существенными для данного договора являются условия о пред­мете (круг операций, которые вправе осуществить держатель, и режим карточного счета) и плате за использование банковской карты… В силу условий договора на держателя возлагаются обязан­ности осуществлять операции в пределах остатка средств на счете или предоставленного ему кредита; соблюдать требования безопасности (хранить свой персональный идентификационный номер — ПИН в секрете, не передавать карту другим лицам); немедленно информиро­вать эмитента об утрате или хищении карты; хранить документы по операциям с использованием банковских карт втечение установлен­ного эмитентом срока; письменно сообщать эмитенту о перемене места жительства, места работы. Как правило, договором предусматривается право банка-эмитента блокировать счет на сумму подтвержденной им операции. На эмитента возлагаются обязанности по изготовлению и выдаче банковской карты; предоставлению держателю выписок по карточно­му счету; проведению расследования по заявлению держателя о не­обоснованном списании средств с его счета. Ответственность сторон по договору о выдаче и обслуживанию банковской карты определяется общими положениями гражданского права (гл. 25 ГК РФ) и договором сторон. Банк-эмитент несет ответственность за нарушение порядка проведения операций по карточному счету на основании ст. 856 ГК РФ. На банк обычно также возлагается ответственность за убытки, причиненные держателю карты вследствие нарушения в работе технических устройств, обеспечивающих расчеты и передачу информации. На держателя возлагается ответственность за нарушение им свои обязанностей по договору. Такая ответственность может быть установлена в форме штрафа и неустойки. Как правило, ответственность держателя в форме возмещения убытков ограничивается по договору определенным размером и зависит от степени его вины».[64]

Если речь идёт о выдаче клиенту кредитной банковской карты, то это «на практике обычно осуществля­ется путем открытия заемщику «кредитной линии». Под кредитной линией следует понимать договор«о максимальной сумме кредита, которую заемщик сможет использовать в течение обусловленного срока и при соблюдении определенных условий соглашения» (подп. 2 п. 2.2. Положения Банка России от 31 авгус­та 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)». Такими условиями обычно являются усло­вия о погашении определенной части задолженности в установленный срок»[65].

В связи с отсутствием хоть сколько-нибудь приемлемого законодательства держатель карты очень часто может оказаться просто в безвыходной ситуации. Всё «чаще появляются случаи, когда держатель карты, находясь в другой стра­не, не смог осуществить платеж или получить валюту при помощи банковской карты по каким-то техничес­ким причинам. Что делать в этих случаях держателю карты, когда в договоре указано, что банк-эмитент не несет ответственности в случае неисправностей (сбо­ев) технических устройств, не находящихся в сфере его деятельности? Насколько соответствует закону такое условие договора? Пока ни отечественное законода­тельство, ни судебная практика однозначных ответов на эти вопросы не дают»[66].

Проблемы возникают и при расторжении договора. «В соответствии с п. 3 ст. 859 ГК РФ при расторже­нии договора банковского счета «остаток денежных средств на счете выдается не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента».

Однако если специальный карточный счет будет закрыт в указанный ст. 859 ГК срок, то в определенных случаях в соответствии с действующей технологией расчетов посредством банковских карт расчетные до­кументы с требованиями кредиторов к этому счету мо­гут прийти в банк-эмитент значительно позже (в срок до полутора месяцев). В этом случае убытки понесет банк-эмитент»[67]

Таким образом, «к договору банковского счета, вхо­дящему в состав договора о выдаче и использовании банковской карты, формально должны применяться обязательные для сторон правила, установленные ГК РФ и Законом РФ «О банках и банковской деятельно­сти». Но на практике эти правила не могут быть приме­нимы к операциям с использованием банковских карт, так как они противоречат технологии проведения та­ких операций».[68]

Аспирант Д. Бурыкин предлагает простой выход применения обычая делового оборота: «В соответствии с п. 1 ст. 862 ГК РФ при осуществлении безналичных расчетов наряду с расчетами платежными поручениями, расчетами по аккредитиву, чеками, расчета­ми по инкассо допускаются также расчеты в иных формах, предусмотренных зако­ном, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемы­ми в банковской практике обычаями делового оборота».[69]

Кредитная организация вправе осуществлять эмиссию банковских карт. «В соответствии с п. 1.12 Положения эмиссия расчетных и кредитных карт оформ­ляется договором, который сочетает в себе элементы договора банковского счета и не предусмотренного ГК РФ договора о выпуске карт, их обслуживании и проведе­нии расчетов с их использованием. Поэтому к отношениям, касающимся использо­вания счета клиентом, следует применять нормы договора банковского счета в соот­ветствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ».[70] – рекомендует всё тот же Д.Бурыкин.

«Кредитная организация (за исключением РНКО) осуществляет эмиссию расчетных карт и кредитных карт для физических лиц, юри­дических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также предоплаченных карт — для физических лиц. РНКО (расчётная небанковская кредитная организация – авт.) осуществляет эмиссию расчетных карт для юридических лиц и индивидуальных предприни­мателей, а также предоплаченных карт — для физических лиц (п. 1.6 Положения № 266-П)».[71]

Существует «другой термин, связанный с выдачей банковских карт, — «распространение» (п. 2.4. Положения №23). Под ним следует понимать выдачу одним банком карты, эмитированной другим банком или организацией. Разница юридического режима эмиссии и распространения карт заключалась в том, что до 9 апреля 1999 г. эмиссия осуществлялась в уведомительном порядке (п. 2.8. Положения), а рас­пространение — в разрешительном...

9 апреля 1999 г. было подписано и вступило в действие Указание Банка России № 536-У «Об изменении порядка распространения кре­дитными организациями платежных карт и предоплаченных финансо­вых продуктов». Было установлено, что «кредитным организациям не требуется получение раз­решения Банка России на распространение платежных или банковских карт других эмитентов»[72].

«Кредитная организация вправе распространять на территории РФ банковские карты других кредитных организаций — эмитентов и пла­тежных карт эмитентов — иностранных юридических лиц, не являю­щихся иностранными банками (п. 1.7 Положения № 266-П)».[73]

«Система договорных отношений, обеспечивающая осуществление расчетов с использованием банковских карт, включает в себя также договор, заключаемый между торговой организацией и банком-эквайрером, который должен предусматривать взаимные обязательства сторон: торговой организации — принимать банковские (платежные) карты и документы, составленные с их использованием, а банка-эквайрера — осуществлять платежи по документам, составленным с использованием банковских карт. На договорной основе строятся также отношения между банками-эмитентами, банками-эквайрерами и соответствующими платежными системами(процессинговыми ком­паниями), в рамках которых осуществляются расчеты с использованием определенных банковских (платежных) карт, происходит обмен информацией и производятся взаиморасчеты между участниками платежной системы».[74]

«Следует отметить, что «кредитные организации вправе одновременно производить эмис­сию банковских карт, эквайринг платежных карт, а также распростра­нение банковских (платежных) карт. Такого рода деятельность может осуществляться кредитными организациями на основании внутрибан­ковских правил, разрабатываемых самими кредитными организация­ми в соответствии с законодательством, банковскими правилами и правилами участников расчетов с использованием банковских карт и утверждаемых органом управления кредитной организации, уполно­моченным на это ее уставом (п. 1.11 Положения № 266-П)»[75].

Хотелось бы от­метить, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации не всегда отвечают современным реалиям, что и влечет возник­новение вопроса о критериях отнесения новой формы расчетов к безналичной. Примером таких споров является осуществление физи­ческими лицами расчетов с использованием платежных карт и их распространением.

Доцент кафедры банковского права к.юр.н. Алексеева Д.Г. в статье журнала «Банковское право» за 2011г. «Многочисленные коллизии и пробелы в ре­гулировании присущи расчетным операциям» констатирует: «Правовой режим повсеместно применяемых банковских карт практически не урегулирован».[76]

Однако к.юр.н. Андропцева И.О. в аналогичной статье журнала обнадёживает: «В ближайшее время планируется внесение изменений в действующее законодательство. Так, в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной Решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совер­шенствованию гражданского законодатель­ства от 7 октября 2009 г. предлагается все-таки указать расчеты с использованием пла­тежных карт в качестве формы безналичных расчетов и адаптировать договор банковского счета к особенностям операций по платеж­ным картам».[77]

Итак, по положению№266-П Центробанк дал добро банкам выпускать и распространять банковские карты. На этом законодательство кончается. Поэтому решающее значение приобретает договор клиент-эмитент, но и здесь не всё в порядке: нельзя использовать правовую базу договора банковского счёта, операции с использованием бан­ковских карт формально не являются банковскими операциямии не могут быть квалифицированы как безналичная форма расчётов. Полузаконно применяется смешанный договор, содержащий элементы договора банковского счета и кредитного договора, однако и он не в состоянии защитить клиента при техническом отказе за границей, а банк – при закрытии счёта.

Налицо явная недостача федерального закона, т.к. банковские карты затрагивают интересы всего населения страны. А при отсутствии законов всегда процветает недобросовестность, граничащая с правонарушением.