Поняття, відповідальність та припинення договору поруки.

Порука є традиційним, одним із найдавніших інститутів цивільного права з тисячолітньою історією. Значну роль у розвитку цього інституту відіграло римське право. Воно сформувало основні положення та базові поняття про поруку, які в подальшому були відображені в законодавстві багатьох країн світу.

В законодавстві України під порукою розуміється договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконанням ним свого обов’язку (ст. 553 ЦК України).

У цивілістичній доктрині сформувалися різні підходи до визначення цього цивільно-правового інституту, які можна згрупувати таким чином:

1) порука – це додаткова умова про виконання зобов’язання[22, с. 385];

2) це грошова відповідальність[23, с. 114];

3) це будь-яка відповідальність: у вигляді здійснення за боржника його дій (майнового або особистого характеру) або у вигляді винагороди кредитора за порушення його права[24];

4) це договір[25, с. 256];

5) це і договір, і відповідальність[26, с. 178].

Поруці як самостійному цивільно-правовому інституту притаманні ознаки, через які можна визначити його зміст та які вирізняють його серед схожих правових конструкцій. До таких ознак слід віднести:

- порука реалізується шляхом укладення договору, який є єдиною підставою виникнення поручительських відносин згідно із діючим законодавством України;

- акцесорний (додатковий) характер поруки. Як вдало зазначив І. Б. Новицький, правовідносини поруки складаються з двох шарів забовязальних відносин: перший шар – основне зобов’язання між кредитором і головним боржником і, в якості придатку до цього основного зобов’язання, другий шар – зобов’язання з договору поруки (між кредитором і поручителем);

- дійсність вимоги (зобов’язання), що забезпечується порукою. Іншими словами порука не може існувати, якщо відсутній предмет забезпечення;

- можливість забезпечення порукою будь – яких зобов’язань, як договірних, так і позадоговірних, в тому числі і додаткових;

- солідарний характер відповідальності поручителя і боржника у випадку невиконання останнім свого обов’язку[8, с. 570].

Згідно зі ст. 553 ЦК України порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Виходячи з наведеного визначення, підставою виникнення поруки є саме договір.

У теорії цивільного права питання про те, між ким повинен бути укладений договір, щоб його можна було вважати договором поруки, вирішується неоднозначно. В договірній практиці зустрічаються такі варіанти його оформлення:

1) між поручителем і кредитором без участі головного боржника (поряд із ним може існувати договір між майбутнім поручителем і заінтересованою в поруці особою - кредитором або боржником);

2) включення умови про поруку як складової частини основного договору, що підписується трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем;

3) укладення окремого договору поруки між кредитором, боржником і поручителем, що існує поряд з основним.

Як випливає зі ст. 553 ЦК України для дійсності договору поруки необхідною

(і достатньою) слід вважати участь у ньому лише кредитора і поручителя. Договір поруки не передбачає виникнення або, навпаки, припинення будь-яких прав та обов'язків боржника. Він зазвичай лише здійснює підготовчі дії до укладення договору поруки, підшукуючи поручителя і одержуючи його згоду. Боржник має певні права та несе обов'язки у правовідносинах поруки, зокрема за ст. 557 ЦК України, але вони грунтуються виключно на законі та реалізуються на підставі юридичного складу - сукупності юридичних фактів: наявність договору поруки між кредитором і поручителем; невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором; виконання, здійснене поручителем за боржника[8, с. 583].

Незважаючи на традиційне закріплення в законодавстві положень, що поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником (ч. 1 ст. 553 ЦК України), а боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (ч. 1 ст. 554 ЦК України) і сьогодні серед цивілістів немає усталеного підходу до розуміння змісту поняття «відповідальність поручителя за договором поруки».

Перш за все спірним є питання стосовно того, чи несе поручитель відповідальність за невиконання зобов’язання боржником, або зобов’язаний виконати зобов’язання боржника в натурі; крім того, під сумнів ставиться наявність власної відповідальності поручителя за порушення договору поруки[4].

Одні дослідники вбачають обов’язок поручителя у несенні відповідальності за несправного боржника і при цьому розглядають «відповідальність» у вузькому розумінні — як обов’язок відшкодувати кредитору збитки та сплатити санкції, які є наслідком порушення боржником зобов’язання[30, с. 576]. За такого підходу відкритим залишається питання щодо обов’язку поручителя сплатити кредитору суму боргу за забезпеченим порукою грошовим зобов’язанням, оскільки традиційно сплата грошового боргу цивільно-правовою відповідальністю не вважається[31, с. 36].

У доктрині цивільного права покладання на особу цивільно-правової відповідальності означає виникнення у неї обов’язку майнового характеру, якого не було до вчинення правопорушення. Так, відповідальність у разі порушення договірного зобов’язання проявляється у приєднанні до порушеного обов’язку боржника додаткового обов’язку, а недоговірна відповідальність — у встановленні нового обов’язку. Ці обов’язки не супроводжуються зустрічним наданням блага, і відповідно правопорушник позбавляється майнового блага, не отримуючи замість нього еквівалента. Саме тому обов’язок виконати зобов’язання в натурі, навіть у разі відшкодування збитків та сплати неустойки (реальне виконання зобов’язання), не розглядається як міра цивільно-правової відповідальності (ст. 622 ЦК України). Такий обов’язок встановлений для боржника незалежно від порушення прав кредитора[32, с. 270].

Отже, вказуючи, що поручитель зобов’язаний відшкодувати кредитору «лише збитки» або що він несе «лише відповідальність» у зв’язку з порушенням боржником зобов’язання, дослідники не враховують повернення поручителем кредитору боргу боржника, з чим не можна погодитися.

Інші вчені розуміють під відповідальністю поручителя обов’язок виконати за боржника його зобов’язання надати кредитору те, що повинен був передати несправний боржник[33, с. 296].

Отже, відповідальністю поручителя називається обов’язок поручителяза договором поруки. Що до змісту цього обов’язку, то, крім відшкодування збитків і сплати санкцій, поручитель зобов’язується виконати грошове зобов’язання боржника. Таким чином, обов’язок поручителя за договором поруки має комплексний характер і містить:

1) обов’язок виконати грошове зобов’язання у разі його порушення боржником — сплатити суму основного боргу та проценти за користування чужими грошима;

2) сплатити проценти, викликані простроченням, неустойку, якщо вона була встановлена договором, та відшкодувати збитки, якщо їх зазнав кредитор у зв’язку з порушенням боржником грошового зобов’язання[4].

Договір поруки є двостороннім правочином, але одностороннім договором, оскільки встановлює одностороннє зобов'язання, відповідно до якого кредитор має право вимагати від поручителя, щоб той виконав свій основний договірний обов'язок відповідати за дії боржника, а поручитель зобов'язаний виконати вказаний обов'язок.

У сучасних умовах не знайшло свого однозначного вирішення питання про оплатність договору поруки. Необхідно зазначити, що згідно із 558 ЦК України поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Зазначена стаття є новелою цивільного законодавства України. [8, с.586]. Досить часто робиться висновок про від платність договору поруки, на нашу думку це є не так, тому що поручитель не може вимагати від кредитора ніякого зустрічного задоволення, навіть виходячи із презумпції відплатності цивільно-правових договорів (ч. 5 ст. 626 ЦК України), оскільки така вимога суперечила б суті зобов'язання поручителя.

Стосовно реальності чи консенсуальності договору поруки, зазначимо, що закон не пов'язує виникнення прав кредитора з будь-якими діями зі сторони поручителя, а це означає, що з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, такий договір вважається укладеним. Із сказаного випливає, що договір поруки є консенсуальним.

Сторонами договору поруки можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи.

На жаль, у ЦК України не визначені істотні умови договору поруки. Враховуючи відсутність спеціальних вимог, застосуванню підлягатимуть загальні правила, сформульовані у ст. 638 ЦК України. Згідно із вказаною нормою абсолютною, єдино визначеною законодавцем істотною умовою будь-якого цивільно-правового договору є умова про предмет.

Предмет договору поруки на етапі його укладення слід визначати за допомогою таких елементів:

1) вичерпного переліку дій, які зобов'язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов'язку боржника;

2) вказівки на зобов'язання, що забезпечується порукою;

3) реквізитів основного договору[8, с. 588].

Що стосується першого елементу предмета договору поруки, то тут можливі принаймні чотири різні варіанти поведінки поручителя: а) виконання основного обов'язку боржника та відповідальність за його невиконання у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки; б) лише виконання основного обов'язку боржника; в) лише відповідальність за невиконання боржником основного зобов'язання у формі відшкодування збитків та сплати неустойки; г) відповідальність у конкретній наперед визначеній формі - збитки або неустойка (штраф, пеня).

Наприклад, порукою забезпечено зобов'язання продавця передати товар за договором купівлі - продажу нафтопродуктів. У такому випадку предметом договору поруки є дії поручителя стосовно перенадання кредитору нафтопродуктів такої кількості, якості, марки тощо, як і за основним договором купівлі-продажу (якщо поручитель зобов'язався здійснити виконання замість боржника) або грошової суми збитків, неустойки, процентів (якщо поручитель зобов'язався нести лише відповідальність), або і те, і інше.

Що ж до другого елементу предмета договору поруки, то, виходячи із акцесорного характеру способів забезпечення, можна зробити висновок, що предмет договору поруки безпосередньо залежить від основного зобов'язання, на забезпечення якого порука була надана.

В окремих випадках для ідентифікації предмета у договорі поруки недостатньо вказати на істотні особливості основного зобов'язання. Іноді треба зробити посилання на реквізити договору, з якого виникло це основне зобов'язання, оскільки у зв'язку з ним, а вірніше з метою забезпечення його виконання і укладається договір поруки. Крім того, між тими ж сторонами може існувати не один договір.

Показовою в цьому випадку може бути справа за позовом Ощадного банку України до С. та В., як поручителя, про стягнення суми боргу за кредитним договором. Рішенням Васильківського районного суду Дніпропетровської області, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області, позов задоволено частково за рахунок поручителя. У порядку касаційного оскарження судовою палатою у цивільних справах Верховного Суду України вказані судові рішення скасовано. При цьому, як на одну із підстав постановления такого рішення, Верховний Суд України цілком обґрунтовано вказав, що кредитний договір у даному випадку не забезпечений порукою, оскільки в тексті договору немає відомостей про банк, який надав кредит, немає посилань на конкретний кредитний договір, тобто в тексті договору не зазначені умови, які б дозволяли визначити, за виконання якого зобов'язання поручився В[8, с. 589].

Серед істотних умов у ст. 638 ЦК України також названі ті умови, які визнані такими за законом. Аналіз норм параграфа 3 глави 49 ЦК України про поруку дозволяє зробити висновок, що істотні умови для даного виду договору не передбачені.

Як правило, сторони включають до змісту договору поруки й інші умови, зокрема такі, як: розмір й інші характеристики основного обов'язку поручителя, порядок і строки сплати поручителем кредитору грошових сум, строк дії поруки, види відповідальності поручителя за невиконання або неналежне виконання ним свого обов'язку та інші. І хоча у більшості випадків ці умови не можна вважати істотними у розумінні ч. 1 ст. 638 ЦК України, їх наявність в договорі все-таки має досить важливе значення[8, с. 589].

Від поруки слід відрізняти випадки забезпечення виконання зобов’язання заставою, коли заставодавцем виступає не боржник за основним зобов’язанням, а третя особа — майновий поручитель, яким теж може бути фізична або юридична особа. Незважаючи на схожість термінів — «поручитель» та «майновий поручитель» йдеться про самостійні й різні за своєю природою види забезпечення виконання зобов’язання, і тому до правовідносин застави, в яких бере участь майновий поручитель, положення про поруку не можуть застосовуватися[27].

Договір поруки вважається укладеним, коли сторони досягли згоди щодо всіх істотних умов (консенсуальний) і дотрималися письмової форми. Недодержання письмової форми робить договір нікчемним. За бажанням сторін договір про поруку може бути нотаріально посвідчений. Доцільність цього виявляється в разі необхідності пред’явлення вимог до поручителя. Так, якщо поручитель не виконає

свій обов’язок перед кредитором добровільно, то постає питання про судовий примус, якого можна уникнути, якщо договір поруки був нотаріально посвідчений — стягнення відповідної суми буде здійснюватися на підставі виконавчого напису нотаріуса[28].

Порука припиняється на загальних підставах, визначених главою 50 ЦК України. Крім того, у ст. 559 ЦК України встановлені спеціальні підстави припинення поруки.

Однією з підстав припинення поруки, яка також була передбачена ЦК УРСР і в такому ж вигляді є у ЦК України це припинення поруки у зв’язку з припиненням нею основного зобов’язання.

Порука може припинятися із закінченням строку (строку дії поруки), який надається кредитору для пред’явлення вимоги поручителю.

Виходячи із ч. 4 ст. 559 ЦК України такий строк може бути передбачений в договорі (договірний строк) або визначений в законі (законний строк). Договірний строк застосовується до всіх без винятку зобов'язань: як з визначеним строком виконання основного зобов'язання боржника, так і у випадках, коли строк виконання зобов'язання не вказаний або визначений моментом пред'явлення вимоги. Законний строк диференціюється: 6 місяців - для зобов'язань з визначеним строком виконання та 1 рік - для зобов'язань, строк виконання яких не визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Визначення строку дії поруки як припиняючого тягне такі юридичні наслідки:

1. Його закінчення є підставою для припинення поруки;

2. У випадку пропуску кредитором строку заявлення вимог до поручителя, цей строк не може бути поновлено, зупинено чи перервано з підстав, передбачених у статтях 263, 264, ч. 5 ст. 267 ЦК України, оскільки вони стосуються інституту позовної давності;

3. Не стосується строку, передбаченого у ч. 4 ст. 559 ЦК України, і положення ч. 3 ст. 267 ЦК України про застосування судом строку позовної давності за заявою сторін. Це означає, що суд зобов'язаний самостійно застосовувати норми про строк дії поруки, інакше рішення суду може бути скасовано вищестоящою інстанцією як таке, що не відповідає вимогам норм матеріального права;

4. У випадку якщо поручитель поза межами строку дії поруки помилково виконає уже фактично неіснуючий обов'язок, він може за своїм вибором вимагати повернення виконаного як безпідставно одержаного кредитором (ст. 1212 ЦК України);

5. При розгляді спору суд, встановивши факт закінчення строку дії поруки, відмовляє кредитору в позові за відсутністю у нього права вимагати стягнення боргу з поручителя, яке припинилося у зв'язку з його спливом, на відміну від вимоги, поданої в суд з пропуском строку позовної давності[8, с. 599].

Важливе практичне значення має питання про те, які дії повинен вчинити кредитор в рамках строку дії поруки. Зокрема Л. А. Новосьолова вважає, що вимога кредитора може бути заявлена на протязі законодавчо встановленого строку, а позов до суду можна заявляти і пізніше на протязі строку позовної давності[29, с. 128-129].

Крім тих підстав, які були на ми розглянуті, ЦК України передбачає ще три нові підстави припинення поруки, а саме:

1. Зміна основного зобов'язання, що спричиняє збільшення відповідальності поручителя, без його згоди.

Як випливає із ч. 1 ст. 559 ЦКУ для зміни основного зобов'язання, якщо воно забезпечене порукою, необхідною є ще й згода третьої особи, яка не є безпосереднім його учасником, - поручителя.

Положення, визначене ч. 1 ст. 559 ЦК України, відповідно до якого у тих випадках, коли боржник і кредитор змінюють умови основного договору таким чином, що це тягне збільшення обсягу зобов'язання поручителя без його згоди, порука припиняється, є підставою для висновку про те, що поручитель не залишається зобов'язаним навіть на початкових умовах.

2. Заміна боржника (переведення боргу на іншу особу) без згоди поручителя нести відповідальність за нового боржника.

Це правило закріплене у ч. 3 ст. 559 ЦК України як спеціальна підстава припинення поруки та у ч. 1 ст. 523 ЦК України, яка відображає особливості заміни боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою.

Саме таке законодавче вирішення пов'язане з особливим характером даних відносин. Зокрема визначальним, на думку І. Красько, є те, що порука за своєю сутністю - це фідуціарна угода, яка ґрунтується на довірі сторін (так само, як, наприклад, доручення)1. Ці довірчі стосунки майбутніх учасників правовідносин сприяють її укладенню і, власне, є передумовою встановлення правовідносин поруки.

Такі взаємовідносини боржника і поручителя породжують можливість прийняття на себе поручителем юридичних наслідків невиконання боржником свого обов'язку. Вони забезпечують досягнення мети поруки - встановлення гарантійних правовідносин між кредитором і поручителем. Ця обставина не може не враховуватися при заміні боржника новою особою, з якою поручителя довірчі стосунки не пов'язують.

Звичайно, відносини поруки можуть бути збереженими, якщо поручителем буде прийнята порука за нового боржника, шляхом укладення нового договору поруки[8, с. 601-602].

3. Відмова кредитора прийняти належне виконання боржника чи поручителя після настання строку виконання забезпеченого порукою зобов'язання.

За загальним правилом ст. 613 ЦК України відмова кредитора прийняти належне виконання є підставою вважати його таким, що прострочив, з усіма наслідками, що з цього випливають (відшкодування збитків, звільнення боржника від сплати процентів за час прострочення виконання грошового зобов'язання і т. д.). Частина 2 ст. 559 ЦК України містить спеціальне більш суворе (порівняно із загальним) щодо кредитора правило, відповідно до якого у випадку відмови кредитора прийняти належне виконання боржника чи поручителя порука припиняється[8, с. 602].

Тому, можна підвести підсумок з усього вище наведеного і зазначити, що поруку можна визначити як акцесорне зобов'язання, згідно з яким поручитель поручається перед кредитором третьої особи (боржника) за виконання останнім його зобов'язання, а у разі його невиконання чи неналежного виконання - зобов'язується виконати зобов'язання боржника та (або) нести цивільно-правову відповідальність у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки.