Несудебное обеспечение доказательств

Один из главных признаков судебного решения - его обоснованность - не является результатом действия стихийных сил, а постепенно складывается из сложного постадийного процесса собирания, представления, исследования и оценки доказательств. Доказательства являются той частью реального мира, через которую этот последний соединяется с правом: обстоятельства, названные в гипотезе правовой нормы, суд устанавливает на основе собранных по делу доказательств. В то же время нельзя забывать о том, что в отличие от правовых идей, зависящих лишь от волюнтаризма законодателя, предметы материального мира и населяющие его люди подвержены воздействию куда большего числа факторов. И если сопоставить эту закономерность с тем обстоятельством, что гражданский процесс растянут во времени, то становится очевидным, что далеко не всегда сторонам бывает просто сохранить то или иное доказательство до момента его исследования и оценки судом.

1. Институт обеспечения доказательств направлен на фиксацию доказательств, с тем чтобы " заморозить" их состояние до того момента, когда они смогут быть представлены обычным порядком для исследования и оценки в русле процессуальной формы. Такие атрибуты, как невозможность или затруднительность представить эти доказательства в будущем, определяют юридическую природу данного института.

В связи с этим нельзя согласиться с теми авторами, которые, пытаясь придать данному институту большую универсальность, говорят об обеспечении доказательств, когда их форма и место нахождения обусловливают невозможность их представления в процессе < 1>. Является очевидным, что для этого случая как ГПК РФ (ст. 58), так и АПК РФ (ст. 78) предусматривают специальную процедуру - исследование и оценку доказательств по месту их нахождения.

--------------------------------

< 1> Володин Н.В. Обеспечение доказательств: новые правила и старые проблемы // Арбитражная практика. 2011. N 5. С. 46.

Говоря о природе и месте института обеспечения доказательств в системе права, следует отметить его экстраординарный характер, который проявляется главным образом в необходимости оперативного реагирования для достижения конечных целей правосудия.

Экстраординарный характер рассматриваемого института подчеркивается и германскими теоретиками. Так, с точки зрения общей классификации доказательств в немецкой процессуальной науке обеспеченные доказательства обнаруживают себя в делении всех доказательств на ординарные, т.е. полученные в обычном порядке (ordentliche), и экстраординарные (). При этом вторые делятся на так называемые доказательства " к вечной памяти" (Beweis zum ewigen ), известные еще в Риме как perpetuam rei memoriam, которые и являются в нашем понимании обеспечиваемыми доказательствами, а также на антиципированные доказательства (antizipierte Beweis), которые представляются и исследуются после начала процесса (например, в исполнительном производстве и ряде других упрощенных производств) < 1>.

--------------------------------

< 1> , Braun J. Gemeines deutsches , Mohr Siebeck Verlag. , 2003. S. 207.

При этом возникает закономерный вопрос разграничения данного института с другими обеспечительными средствами и в первую очередь с обеспечительными мерами (гл. 8 АПК РФ) и обеспечением иска (гл. 13 ГПК РФ). Актуальность такого разграничения еще более усиливается ввиду распространения законодателем правил обеспечения иска в арбитражном процессе на процедуру обеспечения доказательств, что прямо предусмотрено ч. 3 ст. 72 АПК РФ.

Очевидно, что такое решение законодателя продиктовано не уверенностью в единой природе этих институтов, а " нормотворческой экономией". Недаром такой подход встретил шквал критики в литературе < 1>, поскольку обеспечение доказательств и обеспечение иска - два совершенно разных института, в то время как меры по обеспечению иска направлены на успешную реализацию судебного решения, основанного на рассмотрении дела по существу, обеспечение доказательств направлено на успешную реализацию и достоверность результатов самого рассмотрения дела по существу < 2>.

--------------------------------

< 1> Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: Учеб.-практ. пособие. М.: Юрайт, 2010. С. 170; Шварц М.З. Обеспечение доказательств - новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. СПб.: Кадис, 2007. N 2(38). С. 135; и др.

< 2> Bertele J. und Verfahrensrecht: eine Untersuchung der aus dem ableitbaren Grenzen staatlicher extraterritorialer Jurisdiction im Verfahrensrecht. , Mohr Siebeck Verlag, 1998. S. 591.

Как известно, доказательства могут обеспечиваться как в рамках уже начавшегося процесса, так и до его начала. В первом случае обеспечение осуществляется судом, во втором - нотариусом. Бесспорно, что и статус обеспеченных таким образом доказательств в обоих случаях будет различаться.

С одной стороны, конечно, велик соблазн приравнять нотариально обеспеченные доказательства к судебным. В пользу такого подхода свидетельствует то, что нотариальное обеспечение, во-первых, строго формализовано, а во-вторых, оно может осуществляться лишь до момента возникновения соответствующего дела в суде, что и создает некую видимость " разграничения" функций по обеспечению между нотариусом и судом. Как было сказано судом в одном из дел, необходимо учесть, что в соответствии с абз. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате < 1> нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда, - данное правило предопределено наличием процедуры обеспечения доказательств непосредственно в гражданском процессе < 2>. Иными словами, речь идет о недопустимости дублирования функций и их наложения на хронологической оси. Это подтверждается также и тем, что при невозможности участия нотариуса в обеспечении доказательств в случае начавшегося судебного процесса вовсе не исключено досудебное обеспечение доказательств судьей (что предусматривается в АПК РФ).

--------------------------------

< 1> Российская газета. 1993. N 49.

< 2> Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2011 г. по делу N 33-9194/2011.

Вместе с тем, с другой стороны, надо все же признать, что более строгие требования, предъявляемые к нотариальной форме обеспечения доказательств, неизбежно ставят вопрос о статусе обеспеченных нотариусом доказательств и их соотношении не только с обеспеченными судом, но и с прочими доказательствами, представляемыми сторонами.

Как АПК РФ (ст. 71), так и ГПК РФ (ст. 67) содержат правило о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы (так называемый принцип свободной оценки доказательств). Это означает, что формально закон уравнивает, скажем, составленную домашним порядком расписку и нотариальный акт.

Такое положение дел не может не вызывать серьезные возражения, поскольку ряд средств доказывания требует формализации, призванной обеспечить достоверность таковых, и, следовательно, нет никаких оснований приравнивать их к " обычно" полученным доказательствам.

Надо сказать, что и дореволюционное отечественное право подходило дифференцированно к различным средствам доказывания. Так, согласно ст. 106 Устава гражданского судопроизводства содержание письменных документов, установленным порядком совершенных или засвидетельствованных, не могло быть опровергаемо показаниями свидетелей, за исключением споров о подлоге < 1>.

--------------------------------

< 1> Устав гражданского судопроизводства (по официальному изданию 1914 г.). М.: Изд-во Юрид. книжн. магазина " Право" Ф.В. Бусыгина. С. 35.

Особое положение нотариальных актов закреплялось и в проекте о нотариате < 1>. В п. 2 ст. 14 проекта прямо указано: " Факты, удостоверенные или засвидетельствованные в нотариальном акте, освобождают лиц, представивших их, от дальнейшего доказывания в суде, арбитражном суде или ином юрисдикционном органе, если нотариальный акт не был отменен в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством". Таким образом, проект о нотариате идет дальше и не просто признает доказательства, удостоверенные нотариусом, квалифицированным средством доказывания, но вообще освобождает сторону, представившую их, от доказывания, как это сделано в отношении преюдициальных фактов.

--------------------------------

< 1> https://www.rg.ru/2011/11/18/notariat-site-dok.html

Еще одним доводом в пользу особого статуса обеспеченных нотариусом доказательств является возможность назначения нотариусом экспертизы (в порядке обеспечения доказательств). Это связано с тем, что на практике стороны судебного спора еще до предъявления иска обращаются в различные экспертные организации с просьбами дать заключение и не учитывают, что судами проводится очень четкая демаркация между судебной и внесудебными экспертизами < 1>. В итоге " досудебные экспертизы" обычно расцениваются либо как иные документы и материалы, либо как заключение специалиста < 2>. С этой точки зрения назначение экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательств в том и состоит, чтобы обеспечить полноценное в процессуальном смысле экспертное заключение.

--------------------------------

< 1> Постановление Второго ААС от 30 июля 2010 г. по делу N А28-677/2010-19/9.

< 2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 декабря 2010 г. по делу N А28-677/2010.

2. Вопрос, который помогает лучше уяснить природу обеспечения доказательств, - это вопрос о субъектах данной процедуры.

Если предположить, что деятельность по обеспечению доказательств является сугубо процессуальной (хотя в ряде случаев она реализуется до и вне процесса), то ее субъектами могут быть лишь те лица, которые осуществляют исследование и оценку доказательств в самом процессе, т.е. суд. Именно поэтому в ряде ведущих правопорядков (Германия, Франция, Англия) обеспечение доказательств как в процессе, так и до него осуществляется только судом.

Так же обстояло дело и в отечественном праве дореволюционного периода, с той только оговоркой, что земский начальник мог поручить обеспечение доказательств полиции. Против этого решительно выступал, в частности, И.Е. Энгельман, указывая, что согласно действовавшему в тот период законодательству протоколы полиции не обладали той силой, которые имели акты судебных установлений, в силу чего эти протоколы легко могли оспариваться < 1>.

--------------------------------

< 1> Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1912. С. 643.

Вопрос обеспечения доказательств полицией не утратил актуальности и в наше время. Так, практика знает случаи обращения к нотариусу представителей следственных органов, в частности, для фиксирования размещения материалов экстремистского содержания в сети Интернет. Однако нотариусы обычно отказывают в таком обеспечении, мотивируя это тем, что институт обеспечения доказательств, предусмотренный ст. 102 Основ законодательства о нотариате, направлен на фиксацию доказательств в сфере гражданского права, а для формирования доказательственной базы по уголовному делу должен быть использован инструментарий Уголовно-процессуального кодекса РФ и других относящихся к сфере уголовного процесса нормативных актов (например, ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности"). Та же логика распространяется и на административный процесс, так как законодательство, регулирующее административное производство, в своем понятийном аппарате содержит понятие " обеспечение доказательств" < 1>.

--------------------------------

< 1> Данное понятие фигурирует в Перечне основных технических средств, используемых в деятельности Госавтоинспекции для обеспечения доказательств по делу об административных правонарушениях. Сам Перечень содержится в Обзоре законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2008 г. (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 5 декабря 2008 г.).

Вследствие сказанного необходимо подчеркнуть, что обеспечение доказательств в публичных процессах и частных явлениях представляет собой хотя и схожие, но не однопорядковые процедуры, имеющие собственные задачи и логику. Это проистекает, в частности, из повышенных процессуальных гарантий обвиняемого при собирании и фиксации доказательств.

Другой вопрос, который иногда возникал в судебной практике: могут ли должностные лица органов местного самоуправления осуществлять обеспечение доказательств?

Как известно, в соответствии со ст. 37 Основ законодательства о нотариате в случае, если в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса, глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения (или глава местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района) имеют право совершать следующие нотариальные действия:

1) удостоверять завещания;

2) удостоверять доверенности;

3) принимать меры по охране наследственного имущества и в случае необходимости управлению им;

4) свидетельствовать верность копий документов и выписок из них;

5) свидетельствовать подлинность подписи на документах.

Данный перечень носит закрытый характер, а это означает, что должностные лица местных администраций не могут обеспечивать доказательства. Судебная практика подтверждает подобное понимание нормы закона < 1>.

--------------------------------

< 1> См., например: Постановление Четвертого ААС от 16 декабря 2008 г. N 04АП-3343/08 по делу N А19-7517/08-51.

Таким образом, действующее законодательство на сегодняшний день наделяет полномочиями обеспечивать доказательства только суды и нотариусов.

Некоторых комментариев заслуживает возможность обеспечения доказательств, которые должны быть представлены в третейское разбирательство.

Законодательство о третейских судах < 1> не предусматривает положений об обеспечении доказательств < 2>, но третейские суды не лишены права выносить судебные акты об этом. В то же время практика показывает, что исполнение подобных актов является весьма проблематичным, поскольку акты третейских судов не обеспечены принудительной силой в отличие от судебных актов государственных судов. Вследствие этого стороны третейского соглашения в случае необходимости предпочитают, руководствуясь ст. 25 ФЗ " О третейских судах в Российской Федерации", обращаться с заявлением об обеспечении доказательств в государственные суды - арбитражные или общей юрисдикции < 3>.

--------------------------------

< 1> ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ " О третейских судах в Российской Федерации" // Российская газета. 2002. N 137; Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 " О международном коммерческом арбитраже" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 12 августа 1993 г. N 32. Ст. 1240.

< 2> Возможность обеспечивать доказательства третейским судьей прямо предусмотрена, например, Регламентом Арбитражного суда при Экономической палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики (https://www.expertise.ru/documents/reglamentCR.pdf).

< 3> Хотя в Обзоре судебной практики ВС РФ за I квартал 2010 г. (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 16 июня 2010 г. (https://www.supcourt.ru/vscourt_detale.php? id=6780)) в рекомендациях о порядке обеспечения иска стороной третейского спора вопрос об обеспечении доказательств был обойден вниманием.

Весьма интересным является вопрос о разграничении полномочий по обеспечению доказательств в досудебном порядке между арбитражным судом и нотариусом. А проблема заключается в том, что ряд юристов (причем как судей, так и нотариусов) считают, что отсутствие указания в АПК РФ на возможность обеспечения доказательств нотариусом исключают право последнего совершать данное нотариальное действие для целей арбитражного процесса < 1>. Надо признать такое толкование закона недоразумением, благо что в последнее время оно постепенно растворяется в признании права нотариусов обеспечивать доказательства для их использования не только в гражданском, но и в арбитражном процессе < 2>. На этих же позициях стоит и доктрина < 3>.

--------------------------------

< 1> См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 4 апреля 2003 г. по делу N Ф03-А51/03-1/575.

< 2> Определение ФАС Московского округа от 12 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/4553-02-2Н и от 19 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/4553-02-Н.

< 3> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2011; СПС " Гарант".

3. Согласно ст. 103 Основ законодательства о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Является ли данный перечень исчерпывающим? В ряде случаев суды отвечают на этот вопрос положительно.

Так, например, в ст. 103 Основ перечень расширительному толкованию не подлежит, в связи с чем представленные истцом нотариально заверенные заявления граждан не могут быть расценены судом как обеспечение доказательств < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 января 2011 г. по делу N А56-42939/2010.

Такой категорический вывод, на наш взгляд, следует признать поспешным.

Как известно, Положения о государственном нотариате 1947 и 1965 гг. < 1> упоминали такой вид нотариального действия, как передача заявлений граждан и учреждений другим гражданам и учреждениям. Отнесение данного нотариального действия к разновидности обеспечения доказательств никогда не ставилось под сомнение, несмотря на то что они и не были включены в главы, специально посвященные обеспечению доказательств. В известной монографии К.С. Юдельсона " Советский нотариат" передаче заявлений граждан посвящен специальный параграф в главе " Обеспечение доказательств" < 2>. Это нотариальное действие предусмотрено и ст. 86 Основ законодательства о нотариате.

--------------------------------

< 1> СП РСФСР. 1948. N 4. Ст. 15; Ведомости ВС РСФСР. 1965. N 40. Ст. 991.

< 2> Юдельсон К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М.: Статут, 2005. С. 288 - 290.

Таким образом, вывод суда о закрытости перечня видов обеспечения доказательств, изложенного в ст. 103 Основ законодательства о нотариате, является неверным. Причем неверным не только с позиций доктрины, но и в силу положений действующего закона. Это прямо подтверждает ст. 99 Основ законодательства о нотариате, согласно которой нотариус принимает в целях обеспечения доказательств для защиты прав и законных интересов судовладельца заявление капитана судна о происшествии, имевшем место в период плавания или стоянки судна, которое может явиться основанием для предъявления к судовладельцу имущественных требований. То есть такое нотариальное действие, как морской протест, является разновидностью обеспечения доказательств, хотя в гл. XX Основ законодательства о нотариате оно прямо не поименовано в качестве обеспечения доказательства.

В то же время нельзя не признавать, что не могут быть обеспечены доказательства в ситуации, когда возможность их обеспечения вообще не упоминается в законе (хотя, по мнению участников судебных разбирательств, непринятие мер по их обеспечению подрывает основы доказательственной базы заявителя в процессе). Так, ФАС Восточно-Сибирского округа по одному из дел указал, что фиксирование посредством описи факта нахождения имущества ОАО в здании не является обеспечением доказательств, вследствие чего заявление предпринимателя было отклонено за необоснованностью < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 апреля 2003 г. по делу N А19-б/н-Ф02-952/03-С2.

Весьма актуальным является вопрос об обеспечении электронных доказательств, особенно в свете перечня обеспечиваемых доказательств, изложенного в ст. 103 Основ законодательства о нотариате.

Ни ГПК РФ, ни АПК РФ не называет в числе доказательств электронные доказательства. Юридическая природа электронных доказательств в отечественной процессуальной литературе также не находит однозначной оценки: существо дискуссий сводится к тому, являются ли электронные доказательства письменными или вещественными доказательствами либо вообще их самостоятельным видом.

Надо признать, что легальный перечень доказательств исключает последний вариант, т.е. классификационную автономию электронных доказательств, если, конечно, не попытаться подвести электронные доказательства под " иные документы и материалы" (такую возможность предоставляет только АПК РФ, поэтому данный вариант не обладает универсальным процессуальным значением).

Выявлению природы электронных доказательств могут способствовать положения германского гражданского процесса, который содержит понятие электронного документа (elektronisches Dokument). Однако сравнивать германские нормы о доказательствах и доказывании с российскими будет не совсем корректным.

Дело в том, что немецкое Гражданское процессуальное уложение (Zivilprozessordnung), в отличие от отечественных кодификаций, понятий письменных, вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей не содержит, предлагая несколько иную классификацию средств доказывания, а именно: осмотр (Augenschein), заключение экспертизы ( )), допрос свидетелей (Zeugenvernehmung), документальные доказательства (Urkundenbeweis) и допрос сторон (Parteivernehmung). На первый взгляд может показаться, что документальные доказательства в немецком праве являются аналогом отечественных письменных доказательств, однако ближайшее рассмотрение требует отнестись к этому предположению критически. Под Urkundenbeweis понимается письменное выражение мыслей (schriftikhen )), хотя и не обязательно на бумаге. При этом такое выражение мыслей должно быть оригинальным (первоначальным), в силу чего судебная практика признает, например, фотокопии не документом, а предметом осмотра, т.е. относит их к иным средствам доказывания < 1>. В то же время заверенная надлежащим образом распечатка электронного сообщения относится к документам < 2>, что, безусловно, характеризует эту распечатку в качестве самостоятельного средства доказывания, а не " копии" выраженного в электронной форме текста.

--------------------------------

< 1> BGH NJW 1980, 1047.

< 2> Olzen D. und Nebengesetze: section section 592 - 703d. Berlin: Walter de Gruyter, 1997. S. 15.

Что касается самих электронных документов, то они недвусмысленно отнесены Гражданским процессуальным уложением к предмету осмотра (§ 371 (1)), причем практика германских судов под электронными документами понимает не только письменные тексты в электронном виде, но также аудио-, видео- и графические данные < 1>. Что касается видео- и аудиоданных, содержащихся не на электронных носителях (например, аудиокассеты), то нормы об осмотре к ним применяются по аналогии. Иными словами, в Германии такой вид средств доказывания, как осмотр, охватывает в качестве своего предмета вещи, аудио-, видеозаписи и частично письменные доказательства (фотокопии), которые по смыслу нашего закона сами являются самостоятельными средствами доказывания. При этом очевидно, что немецкий законодатель не смешивает понятие электронного документа с письменными документами, с одной стороны, и вещами как предметом осмотра - с другой, наделяя их самостоятельным значением. Наряду с этим распечатка электронного документа, заверенная надлежащим образом, перестает быть электронным документом и приобретает значение самостоятельного средства доказывания (Urkundenbeweis).

--------------------------------

< 1> Ahrens H.-J. Zweites Buch. Verfahren im ersten Rechtszug // und Nebengesetze: Para Para 128 - 541: Teilbd. 3, T. 2. Berlin: Walter de Gruyter, 2010. S. 158.

Таким образом, германское процессуальное право лишено проблемы квалификации электронных документов, так как предусмотренное Гражданским процессуальным уложением такое средство доказывания, как осмотр, включает в себя те элементы, которые конкурируют в нашем праве как самостоятельные средства доказывания.

На наш взгляд, если речь идет об обычной распечатке веб-страницы, то доказательством должна признаваться именно эта веб-страница - письменное доказательство. Если речь идет о протоколе осмотра, то доказательством является сам такой протокол, т.е. тоже письменное доказательство, на что прямо указано в законе (ст. 71 ГПК РФ и ст. 75 АПК РФ).

Изложенный вывод нуждается в пояснениях. Как известно, письменные доказательства могут быть как первоначальными (акты, накладные и т.д.), так и производными (протокол допроса свидетеля, протокол осмотра вещественного доказательства и т.д.). Исследование производного доказательства и оценка его допустимости должны производиться с учетом его комплексного характера, т.е. принимая во внимание все те ограничения, которые обусловливают применение как самого производного доказательства, так и лежащего в его основе первоначального доказательства. Иными словами, если, к примеру, свидетельские показания недопустимы, то они не могут быть введены в процесс в качестве протокола допроса свидетеля в порядке обеспечения доказательств только лишь на том основании, что они представляются как письменное доказательство (протокол).

В собственном же смысле электронное доказательство появляется, если веб-страница или ящик электронной почты осматривается судом непосредственно. Но такое доказательство не является ни письменным, ни вещественным, а должно составлять самостоятельное средство доказывания < 1>.

--------------------------------

< 1> Совершенно очевидно, что просмотр содержимого веб-браузера и зачитывание составленного нотариусом протокола осмотра потребуют от суда совершенно разных режимов исследования.

Кстати, в упоминавшемся уже проекте о нотариате нашел отражение компромиссный вариант. В п. 1 ст. 248 проекта сказано: " В порядке обеспечения доказательств нотариус производит осмотр письменных или вещественных доказательств, добровольно представленных лицами, которые ими обладают, или размещенных в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, на общедоступных сайтах", из чего усматривается, что размещены в Интернете могут быть как письменные, так и вещественные доказательства < 1>. И далее в п. 4 той же статьи проводится последовательное разграничение письменных доказательств, с одной стороны, и схем, графиков, карт, изображений - с другой. Именно эти последние, по всей вероятности, и являются по замыслу авторов проекта вещественными доказательствами, хотя такое толкование идет вразрез с традиционным представлением о вещественных доказательствах как предметах материального мира < 2>.

--------------------------------

< 1> В этом отношении вызывают недоумение рассуждения одного из судов, который посчитал, что информация на сайте не может выступать письменным доказательством, поскольку не является документом, обладающим реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (решение Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 13 марта 2012 г. по делу N 2-447/2012). Очевидно, что понятия документа и письменного доказательства, во-первых, не тождественны и, во-вторых, отсутствие признаков документа в текстовой информации, выраженной в электронной форме, отнюдь не лишает такую информацию качества письменного доказательства.

< 2> Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2005. С. 247.

Подытоживая сказанное, надо отметить, что хотя перечень тех доказательств, которые могут быть обеспечены, носит закрытый характер и конкретные виды таких доказательств могут быть предусмотрены только законом, вовсе не обязательно, чтобы все эти доказательства были поименованы в одной статье - ст. 103 Основ законодательства о нотариате. Закрытый характер указанного перечня не нарушается и в том случае, если указание на отдельные виды обеспечиваемых доказательств будет (и есть) содержаться в разных разделах нормативного правового акта или даже в разных нормативных правовых актах.

4. Небезынтересен вопрос самой процедуры обеспечения доказательств нотариусом, главным образом потому, что ее несоблюдение заставляет многие суды признавать доказательства, обеспеченные нотариусом с нарушением процедурных норм, недопустимыми.

Среди порочащих обеспечиваемые доказательства обстоятельств наиболее часто встречается неизвещение о времени и месте обеспечения доказательств сторон и заинтересованных лиц (ст. 103 Основ законодательства о нотариате). Само по себе такое требование (которое, кстати, известно и другим правопорядкам) иногда вступает в противоречие с целями института обеспечения доказательств, поскольку дает заинтересованным лицам благодатную возможность уничтожить эти доказательства задолго до того, как они будут обеспечены. Особенно это касается обеспечения доказательств в сети Интернет, так как уничтожение соответствующей информации - дело нескольких секунд.

Вследствие сказанного представляется, что толковать ст. 103 Основ законодательства о нотариате нужно телеологически, исходя из целей обеспечения. Критерием для такого толкования должна служить возможность/невозможность заинтересованных лиц воздействовать на субстанцию обеспечиваемых доказательств и их заинтересованность в их уничтожении.

К счастью, отечественная судебная практика разделяет эту логику. Так, в Постановлении ФАС Московского округа указывается: "...учитывая специфику сети Интернет и возможность оперативного устранения информации с сайта, за фиксацией которой обратилось лицо, процедура обеспечения доказательственной информации, размещенной в сети Интернет, по объективным причинам должна осуществляться безотлагательно в целях ее незамедлительной фиксации. В противном случае при извещении нотариусом заинтересованных лиц (нарушителя) о времени и месте обеспечения такого доказательства данная процедура не сможет быть реализована" < 1>. Суды общей юрисдикции занимают преимущественно аналогичную позицию. Так, в одном из решений был сделан следующий вывод: " То обстоятельство, что содержание интернет-страницы может быть в любое время изменено, является общеизвестным и не нуждается в доказывании, в связи с чем суд полагает обоснованным довод, приведенный нотариусом г. Москвы Н.В. Шлеиным в протоколе обеспечения доказательств, о том, что " заинтересованные лица о процедуре обеспечения доказательств не оповещались в связи с тем, что содержание указанной интернет-страницы может быть в любое время изменено" < 2>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2010 г. N КГ-А40/451-09 по делу N А40-26128/09-51-311.

< 2> Решение Пресненского районного суда г. Москвы от 28 января 2012 г. по делу N 2-5542/2011.

Следует обратить внимание на то, что неизвещение заинтересованных лиц в странах англосаксонского права является общим правилом (ex parte procedure) в отличие от ряда континентальных (в частности, немецкого) правопорядков. Данная процедура реализуется в Англии путем выдачи судьей приказа - Anton Piller order, а также специальным приказом по статутному праву - search order (s. 7 Civil Procedure Act 1997). При этом лицо, которому выдан такой приказ, может входить, с целью обеспечения доказательств, и в жилые помещения. Между тем такие правомочия не означают нарушения принципа неприкосновенности жилища - лицо, против которого выдан приказ, может отказать в допуске. В этом случае, правда, такой отказ будет расцениваться как неуважение к суду.

В проекте о нотариате (ст. 246) перенесенная из Основ законодательства о нотариате формулировка приняла следующий вид: " Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится в случаях, не терпящих отлагательства, либо когда заинтересованное лицо своими действиями может воспрепятствовать получению доказательств (выделено мной. - Ж.С.) или нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле".

Сама процедура обеспечения доказательств довольно скупо прописана в действующем отечественном законодательстве. Основная масса правил содержится в Методических рекомендациях по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации < 1>.

--------------------------------

< 1> Утверждены Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 15 марта 2000 г. N 91 " Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации" // Бюллетень Минюста РФ. 2000. N 4.

Помещение правил обеспечения доказательств в Методические рекомендации, т.е. в акт рекомендательного характера, видится оправданным, поскольку придание этим правилам императивного характера создавало бы непреодолимый соблазн оспаривания соответствующих нотариальных действий по формальным основаниям. Впрочем, и в настоящих условиях предпринимаются попытки оспаривания нотариальных действий, совершенных даже с нарушениями рекомендательных правил. Рассматривая подобное требование, суд указал, что Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ, на которые ссылается заявитель, по своей форме не могут считаться нормативными правовыми актами, содержащими нормы, обязательные для исполнения, и носят рекомендательный характер, поскольку данные рекомендации утверждены в целях оказания практической помощи нотариусам по совершению нотариальных действий. Таким образом, соблюдение нотариусом указанных рекомендаций не обязательно при осуществлении нотариальных действий < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение Центрального районного суда г. Челябинска от 28 октября 2011 г. (номер дела не указан) // https:// centr.chel.sudrf.ru/ modules.php? name= bsr& op= show_text& srv_num= 1& id= 74600021009241235510781000045647.

На сегодняшний день правила обеспечения доказательств сформулированы нотариальной практикой и основываются на положениях, соблюдение которых поможет избавить обеспечиваемые доказательства от признания их недопустимыми.

Например, при обеспечении доказательств в сети Интернет необходимо, чтобы нотариус осуществлял это действие на собственном компьютере, поскольку технические возможности легко позволяют предоставить вниманию нотариуса подложную интернет-страницу. Также немаловажным является указание установленного на персональном компьютере программного обеспечения (веб-браузера) и операционной системы, которые, разумеется, должны быть лицензионными. Нотариусом составляется протокол, в котором отражается информация о том, когда был составлен протокол, на основании какого заявления, данные обратившегося лица, начало и окончание осмотра, последовательность действий при осмотре. После этого страницы печатаются, подшиваются к протоколу, в котором также указывается, какие технические средства и программы применялись, указываются реквизиты договоров на оказание услуг о предоставлении доступа в Интернет. Протокол подписывается нотариусом.

Такой порядок и его отражение в протоколе являются лишь сформированными практикой положениями, а не нормативными предписаниями. Поэтому в решении Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 апреля 2000 г. по делу N А56-8603/99 прямо высказана позиция о том, что " отсутствие в протоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в Сети... не может служить основанием для оценки содержащейся в нем информации как недостоверной".

Сегодня получила распространение практика, когда нотариус отказывает в обеспечении доказательств в сети Интернет (мотивируя это отсутствием технических знаний) и предлагает заявителям обратиться в специализированную организацию, которая за известную плату (далеко не символическую) составляет протокол. В подобных случаях роль нотариуса становится чисто технической и степень доверия к его действиям существенно снижается. Если суд в процессе судебного разбирательства выявляет факт такого " поручения", это неизбежно влияет на результат оценки нотариального протокола, который в данном случае является " не совсем нотариальным".

В то же время дороговизна процедуры обеспечения доказательств и сложность поиска нотариуса, который готов совершить такое нотариальное действие < 1>, заставляют участников оборота искать альтернативные пути обеспечения доказательств. Поэтому все большее распространение получает представление в суд акта осмотра интернет-страницы комиссией, которая создается самим заинтересованным лицом < 2>. Причем практика РАО, в частности, с целью получения доказательств неправомерного использования произведений, автором которых является А.А. Гинзбург (псевдоним Галич. - С.Ж.), использует наряду с протоколом осмотра страницы еще и видеозапись самой процедуры осмотра. Представляется, что у судов нет оснований отвергать такие доказательства, хотя сама их оценка должна осуществляться с большей критичностью.

--------------------------------

< 1> В настоящее время распространенным алгоритмом поиска такого нотариуса является практика обращения заинтересованными лицами в нотариальные палаты субъектов, которые такую информацию и предоставляют.

< 2> https://forum.yurclub.ru/index.php? showtopic=294919

Описанные реалии ставят перед нами принципиальный вопрос, от которого будет зависеть дальнейшая эволюция института обеспечения доказательств. Это вопрос о соотношении нотариально обеспеченных доказательств и доказательств, исследованных судом в заседании, иными словами, вопрос об отношении к ним суда, как если бы они были исследованы им лично.

Как известно, обеспечение доказательств арбитражным судом (ст. 72 АПК РФ), равно как и доказательств, полученных в результате выполнения судебного поручения (ст. 73 АПК РФ), рассматривается как изъятие из принципа непосредственности < 1>. Это означает, что суд может повторно исследовать полученные таким образом доказательства, но вовсе не обязан это делать, поскольку строгость процессуальной формы, в которой такие доказательства получаются, гарантирует их гносеологическую ценность. По этой причине общий принцип, закрепленный в ч. 5 ст. 71 АПК РФ, согласно которому никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, должен применяться с известными оговорками в отношении доказательств, обеспеченных арбитражным судом и полученных в порядке исполнения судебного поручения.

--------------------------------

< 1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2011; СПС " Гарант" (комментарий к ст. ст. 72, 73).

Но можем ли мы приравнивать доказательства, обеспеченные судом, к доказательствам, обеспеченным нотариусом?

С одной стороны, специальная нормативная регламентация нотариального обеспечения придает таким доказательствам особый статус, отличающий их от других доказательств < 1>. Но, с другой стороны, нотариус, хотя и будучи должностным лицом, не облачен судебной властью, и отождествлять эффект от его действий с эффектом от действий суда, конечно, недопустимо. Вследствие этого нотариальный протокол не должен ничем отличаться от других письменных доказательств и уж тем более в этом случае нельзя признать порочной практику признания этих доказательств недопустимыми по мотиву формальных процедурных нарушений.

--------------------------------

< 1> Подтверждением такого статуса может, в частности, служить придание исполнительной силы ряду нотариальных актов.

Возникает следующий вопрос: тогда нужна ли вообще такая процедура?

Если рассматривать обеспечение доказательств сквозь призму функции превентивного правосудия, то нотариальные доказательства приближаются к судебным доказательствам. И в этом случае требования к строгому следованию требованиям, предъявляемым к нотариальной процедуре, необходимы. Иными словами, если мы прописываем порядок обеспечения доказательств в законе, то нарушение данного порядка сделает их недопустимыми (ч. 3 ст. 64 АПК). Вместе с тем, относясь к этим доказательствам с подобной строгостью, мы должны и признавать за ними особый статус квалифицированного доказательства. И несмотря на то, что эти доказательства не могут признаваться предустановленными (как, скажем, факты, признанные стороной, или преюдициальные факты), их непринятие судом должно сопровождаться исключительными мотивами, причем желательно, чтобы эти мотивы были указаны в законе < 1>.

--------------------------------

< 1> Такими мотивами могли бы быть, например, очевидная заинтересованность нотариуса в силу родственных связей с заявителем, совершенное нотариусом преступление при обеспечении доказательств и т.п.

Такая логика вовсе не подрывает действие принципа непредустановленности доказательств (ч. 5 ст. 71 АПК РФ и ч. 2 ст. 67 ГПК РФ), но предполагает нетождественность разных средств доказывания, что, в свою очередь, должно влечь за собой законодательно дифференцированный подход к мотивам их принятия или отвержения. В случае же если процедура будет нарушена, то и это не должно являться безусловным мотивом к признанию полученных с нарушением доказательств недопустимыми, а только должно лишать их квалифицированного статуса, допуская их рассмотрение в совокупности и наравне с другими доказательствами.

Как известно, гл. 37 ГПК РФ допускает оспаривание совершенного нотариального действия. В связи с этим возникает вопрос о соотношении данного способа защиты права и возражения о недопустимости доказательства, полученного с нарушением закона, в рамках судебного процесса. Практика изобилует случаями оспаривания протокола об обеспечении доказательств через механизм гл. 37 ГПК РФ < 1>.

--------------------------------

< 1> Решения Пресненского районного суда г. Москвы от 30 декабря 2011 г. по делу N 2-5542/11; Таганского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2011 г. по делу N 2-2877-11/9с. Последнее дело является вообще примером процессуального отчаяния - в качестве основного довода о незаконности протокола по обеспечению доказательств заявитель указал на отсутствие в протоколе информации о нотариальном округе, в котором трудится нотариус.

Представляется, что оспаривание протокола обеспечения доказательств вообще не может производиться по правилам особого производства. Основанием для такого вывода служит ч. 3 ст. 310 ГПК РФ, в которой указано, что возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом в порядке искового производства. Поскольку же обеспечение доказательств как раз и направлено на их сохранение ввиду предстоящего спора, указание на их порочность возможно лишь в рамках самого процесса. Надо согласиться поэтому с выводами тех судов, которые отказывают в удовлетворении таких заявлений, указывая на необходимость оценки допустимости протокола лишь судом при разрешении конкретного дела.

Так, по одному из дел суд указал следующее: " Обращаясь в суд с иском об оспаривании действий нотариуса, ООО " АНТЭЙ" фактически оспаривает представленное в суд доказательство в виде протокола осмотра доказательств.

Из ответа вице-президента нотариальной палаты Омской области на обращение ООО " АНТЭЙ" с просьбой дать оценку действиям нотариуса З.А. Лотц, выразившимся в совершении нотариального действия по обеспечению доказательств, следует, что дать оценку полученным соответствующим образом доказательствам с точки зрения их относимости и допустимости вправе только суд... Таким образом, произведенный нотариусом протокол осмотра доказательств подлежит оценке судом наряду с другими представленными по делу доказательствами...

С учетом изложенного основания для оспаривания действий нотариуса в рамках искового производства и предъявления требований к нему как к ответчику в данном случае отсутствуют" < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение Первомайского районного суда г. Омска от 11 февраля 2011 г. по делу N 2-632/2011.

Резюмируя сказанное, нужно отметить, что реформа законодательства о нотариате не предусматривает внесение кардинальных изменений в институт обеспечения доказательств, а это значит, что развитие данного института будет происходить за счет обогащения практики этого нотариального действия. Между тем пассивное поведение нотариусов на данном этапе, отказ многих из них совершать данное нотариальное действие не способствуют обогащению этой практики. Поэтому важную роль здесь могла бы сыграть нотариальная палата через методическую работу с нотариусами.