Кодекс на службе у идеологии

Во всяком кодексе заложено стремление к идеалу, существующему на всем протяжении истории — от первых кодексов до кодексов новейших, - идеалу красивого и хорошего Права, идеалу Справедливости. Так, если взять только один из примеров, то изданием своего Кодекса Хаммураби «хотел показать, что, по его убеждению, нет качества более драгоценного и, быть может, более редкого для

1 См.: Z. Krystufek, La querelle entre Savigny et Thibaut // Revue historique de droit franç ais et é tranger, 1966, p. 59 et s. Автор обращает внимание на «психоз, с которым Германия отреагировала на Французскую революцию».

² A. Cabanis, Le code hors la France // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 39.

³ B. Moreno Quesada, Rapport espagnol // Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIV: La circulation du modè le juridique franç ais, p. 58.

⁴ V. Toumanov, Rapport russe // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 458.

Феномен кодификации

суверена, достойного этого имени, чем чувство справедливости и действительное желание, чтобы она царствовала повсюду»¹. Очень много веков спустя французские «непрерывные кодификации права» также, судя по некоторым слегка напыщенным заявлениям, отражают чаяния Справедливости, Свободы и Прогресса, торжество которых они призваны обеспечить².

Оставляя в стороне извечное стремление всех кодификаторов к отмеченным нами идеалам, кодекс может быть также взят в услужение какой-либо определенной идеологией, одним из философ-ско-политических течений, вызвавшим его к жизни. Если задачей любого закона является выражение ценностей породившего его общества, то, когда речь идет о кодексе, его значение в этом смысле, без сомнения, многократно возрастает. Лежащая в основании кодекса философия может быть невидима, существовать в скрытой форме, или может непосредственно проявляться в букве кодекса, его наименовании, отдельных положениях преамбулы, плане или даже в самом содержании правовых норм³.

Скажем, французский Гражданский кодекс предстает носителем идеалов философии Просвещения и Школы естественного права, будучи их техническим воплощением, пусть даже некоторые авторы утверждают сегодня, что эти идеалы скорее оказали влияние на комментаторов Кодекса, чем на сам Кодекс⁴. Заложенная во французском Гражданском кодексе философия объясняет его влияние на кодексы стран, пожелавших взять на вооружение идеалы Великой французской революции уже в начале XIX в. или даже в большей степени во второй половине столетия, когда демократические идеи получили достаточное развитие. В качестве примеров приведем итальянский Гражданский кодекс 1865 г.⁵ или латиноамериканские кодексы⁶. Именно в этом смысле следует понимать восклицание в 1859 г., в разгар либерального возбуждения в связи с итальянским

¹ J. Bottera, Mé sopotamie, V é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1998, p. 306.

² См., например, рассуждения по поводу Кодекса законов о защите прав потребителей: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, art. cité, № 1.

³ См. далее об атрибутах кодекса.

⁴ См., например: A. Btirge, Le Code civil et son é volution vers un droit impré gné d'individualisme libé ral H Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 1 et s. См. также: X. Martin, Nature humaine et Ré volution franç aise, du siè cle des Lumiè res au Code Napolé on, DM M, 1994.

⁵ A. Gambaro, A. Guarneri, Rapport italien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 80: «Все это, вкупе с единодушным чувством симпатии к Франции, внесшей решающий вклад в объединение Италии, привело к принятию Гражданского кодекса (1865), близкого аналога французского образца».

⁶ С. Jauffret-Spinosi, Rapport introductifsur l'Amé rique latine// Ibid., p. 109 et s., spé c. p. 110.

Цели кодификации

объединением, тосканского депутата Монтанелли: «Да здравствует Итальянское королевство, да здравствует король Виктор-Эммануил, да здравствует Кодекс Наполеона!»¹ Теми же причинами объясняется тот факт, что почти сразу после обретения независимости Соединенные Штаты вынуждены были повернуть в сторону романо-германской правовой семьи и принять кодексы, выглядевшие неким идеологическим продолжением разнообразных деклараций прав того времени и федеральной Конституции².

Кодексы канонического права в свою очередь выражают универсальное и вневременное измерение Католической церкви, а также фундаментальные принципы, коими она руководствуется, где главным является принцип Божественного откровения³. Эта миссия проявляется уже начиная с первых неофициальных канонических кодификаций, о чем мы можем судить по сопутствовавшей им иконографии. Например, на средневековых книжных миниатюрах, иллюстрирующих Декрет Грациана, «периодически встречается персонаж с закрытой книгой, лежащей на левом колене, с которой он вступает в некий спиритуальный контакт (это видно по прикосновению пальцев, по специальному элементу рисунка, куда вписаны произносимые слова, и т.д.)», что означает передаваемое Знание⁴.

Приведем другой пример: французский Уголовный кодекс 1994 г. призван «отразить ценности нашего общества»⁵, а именно господствующую с середины XX в. философию прав человека⁶, свидетель-

1 Цит. по: J.-L. Halpé rin, Le Code civil, op. cit., p. 140.

² S. Herman, Historique et destiné e de la codification amé ricaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 708 et s., spé c. p. 710.

³ По поводу Кодекса 1983 г. см., например: A. Sé riaux, Un code pour l'univers: ré flexion sur la codification du droit canonique // Droits, 1996, № 24, p. 125 et s.: «Кто, кроме Церкви, мог позволить себе такую кодификацию? Всякий кодекс основывается на обобщении: кодифицировать - это создавать творение, одновременно обобщающее и всеобъемлющее. А церковь обладает такими качествами даже в большей степени, чем государство. Она стремится собрать воедино всех детей Божьих, рассеянных по Земле, и подчинить их одному закону - закону любви» (с. 126).

⁴ Книга часто использовалась в качестве символа на миниатюрах, украшавших в Средние века издания Декрета Грациана или Corpus juris civilis (R. Jacob, Images de la justice H Essai sur V iconographie judiciaire du Moyen  ge à l'â ge classique, Le lé opard d'or, P. 171).

⁵ R. Badinter, Pré sentation du projet de Code pé nal, Dalloz, 1988, p. 11. При этом Р. Ба- динтер добавляет: «Выраженные в нем уголовно-правовые запреты, содержащиеся в нем наказания должны гармонировать с коллективным сознанием».

⁶ Что касается критики влияния этой философии на новый Уголовный кодекс, см. работу: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 285 et s.

Феномен кодификации

ством чего является немалое число включенных в него предписаний, в частности криминализация преступлений против человечества.

Еще один характерный пример представляют собой кодексы, принимавшиеся в СССР или в других странах Центральной и Восточной Европы в коммунистическую эпоху, когда в них требовалось выразить «демократические принципы»¹ официальной философии. Аналогичным императивом руководствуются кодификаторы коммунистического Китая. Так, новый Уголовный кодекс, вступивший в силу 1 января 1980 г., четко обозначает следующие политические цели: обеспечивать диктатуру пролетариата, охранять общенародную социалистическую собственность, коллективную собственность и приобретенную на законных основаниях личную собственность, защищать индивидуальные, демократические и иные права граждан, поддерживать общественный порядок, а также гарантировать успешный ход социалистической революции и построение социализма². Недалек по духу от коммунистических кодексов был и проект задуманного нацистами и, к великому счастью, так и не увидевшего свет Народного кодекса (Volksgesetzbuch), поскольку здесь индивид также отходил на второй план и уступал место национал-социалистическому коллективу.

Об использовании пропаганды конкретным человеком мы уже говорили³. С таким же успехом она может служить и господствующей в кодексе идеологии, причем формы пропаганды здесь те же самые, в частности обращение к искусствам, помогающим найти для идеологии художественное обоснование. В свое время Поль Мо-ран* справедливо иронизировал над поэтами, призванными властью версифицировать советские кодексы — их эстетический вкус, по-видимому, был настолько же сомнителен, насколько сомнителен вкус уже знакомых нам стихотворцев, версифицировавших французский Гражданский кодекс. Моран рисует портрет «красного поэта», чей талант, мягко говоря, оставляет желать лучшего и который «переложил на стихи маршевые ритмы Красной армии, новый Ко-

¹ V. Koudriavtsev, M. Kxoutogolov, V. Toumanov, Introduction au droit sovié tique, Moscou, É d. du Progrè s, 1987, p. 6.

² Речь о ст. 2 УК Китая 1980 г. (D.T.C. Wang, Les sources du droit de la Ré publique populaire de Chine, Droz, 1982, p. 73).

³ См. предыдущий параграф.

* П. Моран (1888—1976) — французский писатель, поэт, путешественник, автор ироничных заметок о современной ему жизни. Здесь приводится фрагмент зарисовок о Москве 20-х годов, составивших главу его книги «Галантная Европа» (]925). - Примеч. пер.

Цели кодификации

деке, прейскурант цен на продукты питания, метрическую систему для крестьян и заводские инструкции»¹...

Если не касаться более специфических идеалов, присущих определенной и весьма конкретной системе мировоззрения, то думается, что в целом кодексы неразрывно связаны с двумя непреходящими идеологическими движениями, двумя идеологиями, сколь древними, столь и вечно актуальными, - национализмом и модернизмом*.

Поскольку кодексы принимаются преимущественно в рамках политической власти, исходящей от институтов национального государства, кодификация нередко выступает проводником националистической идеологии², являющейся следствием объединения народа, которое достигается в том числе при помощи самой кодификации³. В литературе вполне справедливо отмечалось, что «испещрив Европу мощными законодательными укреплениями, надежно отделяющими друг от друга национальные цитадели, кодификация представляет собой ключевой момент в развитии юридического национализма»⁴. Связь между кодификацией и национализмом прекрасно объясняет тот факт, что кодификация стремительнее развивается в странах, обладающих сильным государством, подпитываемым чувством национального самосознания, скажем, в Пруссии XVIII в. или во Франции конца Революции.

¹ Je brû le Moscou // L'Europe galante, Les Cahiers Rouges, Grasset, p. 182.

* Понятие «модернизм», обозначаемое во французском языке двумя словами (modernité и modernisme), имеет во французской культурной традиции много значений, подчас сильно расходящихся с тем, что принято называть «модернизмом» в России, причем между самими терминами modernisme и modernité есть немало существенных отличий, плохо поддающихся переводу. Автор использует термин modernité, который, опуская детали, имеет два основных значения: 1) так называемые «новые времена» с присущими им ценностями (прогресс, эмансипация и т.д.), растянувшиеся на несколько столетий (примерно с XVII в.) и противопоставляемые современной эпохе «постмодернизма»; 2) стремление к обновлению («к тому, чтобы быть современным») как одна из мировоззренческих характеристик любого общества безотносительно к хронологии, когда модернизм понимается как антипод консерватизму. Именно в последнем смысле термин модернизм употребляет в контексте своего исследования Р. Каб-рияк. — Примеч. пер.

² О развитии такого рода юридического национализма см., например: R. David, С. Jaurrret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 50 (в русском переводе см.: Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. В.А. Туманова. М., 1988. С. 76 (или другие издания). — Примеч. пер.).

³ См. об этом выше.

⁴ J.-L. Halpé rin, Entre nationalisme juridique et communauté de droit, PUF, 1999, p. 11.

Феномен кодификации

Кодификация может также отражать волю к сопротивлению, когда налицо иностранная угроза. В такой ситуации задача кодекса — служить некой преградой, локализующей опасность.

Неприязнь Савиньи к французскому Гражданскому кодексу¹ отчасти объясняется все большим и большим ростом в то время немецких национально-патриотических чувств, еще сильнее обострившихся из-за наполеоновского нашествия.

Возьмем другой пример: в середине XIX в. западные державы требуют от Японии прекратить политику сакоку (внешней изоляции страны) и открыть свои границы иностранным государствам. Япония вынуждена уступить и заключить, в частности, в 1858 г. торговые договоры с США, Англией, Францией, Россией и Голландией. Но, будучи абсолютно неискушенным в международном праве, японское правительство соглашается на невыгодные условия, и уже новому правительству надо решать задачу сохранения независимости государства перед лицом угрозы со стороны указанных западных держав. Средством сопротивления иностранной опасности становится социальная и политическая модернизация страны с целью построения национального капитализма, причем на острие копья, защищавшего Японию, парадоксальнейшим образом оказываются спешно принятые кодексы, во многом воспроизводившие кодексы западные².

Похожая в интересующем нас аспекте ситуация имела место входе бельгийской революции 1830 г., повлекшей независимость этой страны. Новое правительство Бельгии немедленно отменило декрет, предусматривавший вступление в силу с 1 февраля 1831 г. общего для всего Королевства Нидерландов нового Гражданского кодекса, принятого еще в 1829 г. Речь шла об антиголландской национальной реакции бельгийцев, выразившейся в движении в поддержку французского Гражданского кодекса, действующего в Бельгии до сих пор³. Или другой пример: постепенно наросший за целое XIX столетие на французский Гражданский кодекс «символический пласт» позволил ему стать «столь харизматическим олицетворением национального правосознания, что неуемный патриотический дух превратил его даже во второй государственный стяг», нередко взмы-

¹ См. об этом выше.

²Y. Noda, La ré ception du droit franç ais au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 543 et s.

³ Статья 149 Конституции Бельгии 1831 г. предусматривала его замену собственным кодексом, но она так и не состоялась.

Цели кодификации

вавший в сторону Пруссии¹. В этом плане симптоматично, что издававшиеся в конце XIX — начале XX в. учебники гражданского права начинались с ранее нехарактерных весьма хвалебных общих отзывов в адрес Гражданского кодекса². Мысли всех французов были заняты в то время жаждой реванша в борьбе с Германией, а мысли французских юристов — защитой своего Кодекса от восходящей звезды кодификации, коей являлось Германское гражданское уложение (BGB). Альбер Сосель* во введении к «Книге в честь столетия Гражданского кодекса» отстаивал идею, что празднование юбилея «справедливо и патриотично», а Кодекс, по его мнению, есть «знак почвенничества». Далее он добавлял: «Привитый на древе Франции, он пустил свои соки на французскую землю и оплодородил ее»³. Националистическое измерение Кодекса ощущалось также и за пределами ограниченного круга юристов. Так, в Большом универсальном Ла-руссе" утверждалось: «Триумф Гражданского кодекса должен стать отражением французских идей, которым принадлежит будущее, и повсюду, куда проникает подлинная цивилизация, Кодекс должен проникать вместе с ней»⁴. Как велико расхождение между кодексом, задуманным в качестве некоей общечеловеческой модели гражданского законодательства, и кодексом, едва не превращенным в особую виньетку французской нации, если не сказать — в ее шпагу...

Приведем еще один пример, крайне любопытный тем, что показывает, как связанные с кодексом националистические устремления могут еще более извилистым путем следовать за зигзагами истории. Речь о судьбе французского Гражданского кодекса в Польше. Будучи принудительно введен там в 1808 г., он встретил яростное сопротивление со стороны местного населения, для которого являлся

¹ A. Esminger, art. cité // RRJ, 1989, p. 162.

² См. учебники Планиоля (1899), Колена и Капитана (1914) (о персоналии М. Пла- ниоля и его учебнике см. наше примечание выше; о персоналиях А. Колена и А. Капитана и их учебнике см. примечание ниже. - Примеч. пер.).

* А. Сорель (1842-1906) - известный французский историк и дипломат, автор фундаментального труда «Европа и Французская революция» (1885—1904), действительный член Французской академии. - Примеч. пер.

³ Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. XV et XVI.

** Энциклопедии и словари Ларусса — самые известные и солидные во Франции энциклопедические издания, до сих пор регулярно публикуемые издательством «Ла-русс» (Larousse), основанным лексикографом Пьером Ларуссом (I8I7-I875) совместно с Огюстеном Бойером (1821-1896). Здесь цитируется «Большой универсальный словарь XIX века» (в 15 томах), выпущенный в 1866—1876 гг. — Примеч. пер.

⁴ Т. IV, v. Code, p. 523.

Феномен кодификации

символом иностранной интервенции. Гражданский кодекс остался в Польше в силе едва ли не случайно, в результате Венского конгресса, но уже к концу XIX в. он отчаянно защищается поляками, поскольку рассматривается ими в качестве заслона, ограждающего от угрожавшей Польше русификации¹. Кодекс Наполеона был заменен новым польским Кодексом только в 1933 г. в части обязательственного права, а полностью отменен в 1946 г.

Стремление к сопротивлению внешней опасности может проявляться в еще более конкретной форме, когда кодекс защищается как неотъемлемая часть находящейся под угрозой культурной традиции. Такого рода проблемы приобрели особую остроту для государств романо-германской традиции, ощущавших свою изоляцию в окружении Соттоп Law. Примеры Квебека и Луизианы здесь весьма показательны. Желая сохранить собственную специфику, быть может, испытывая даже определенную ностальгию по утраченным связям с Францией, эти государства приняли Гражданские кодексы как символ их своеобразия на англосаксонском культурном фоне. В литературе справедливо отмечалось применительно к Луизиане, что «так же как в словесности или в музыке, когда речь идет о выборе какой-либо определенной правовой системы или присоединении к ней, такой выбор есть в глазах населения культурный символ»².

Невзирая на вхождение Луизианы в состав США после ее продажи Францией в 1803 г.*, разнообразные луизианские кодексы, принятые в течение XIX в., свидетельствовали и свидетельствуют до сих пор о не-утраченном желании сохранять и развивать местную специфику³.

¹ В. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Rapport polonais // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 448. По свидетельству польских специалистов, «эмоциональное отношение польского народа к Гражданскому кодексу сильно изменилось по сравнению с тем, что сопровождало его введение. Во второй половине XIX в. поляки в целом активно выступали за сохранение Кодекса Наполеона. Этот Кодекс представлял собой единственное существенное институционное отличие между центральными польскими областями и другими территориями Российской империи. В такой ситуации он стал почти символом национального своеобразия польских земель».

² Т.Е. Carbonneau, Les facteurs affectant la codification du droit en Louisiane // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 583.

* Исторически Луизиана, названная так в честь французского короля Людовика XIV, занимала значительную территорию Северной Америки, разделенную в 1762-1763 гг. между Испанией и Великобританией. Именно испанская часть была передана в 1800 г. Франции, а в 1803 г. Наполеон продал ее США, что вдвое увеличило их территорию. На этой территории образовались нынешние 13 штатов США, в том числе штат Луизиана (в 1812 г.). — Примеч. пер.

³ A. Levasseur, Les codifications en Louisiane // RRJ, 1986, p. 1 et s., spé c. p. 25 et s.

Цели кодификации

В Квебеке Гражданский кодекс Нижней Канады, вступивший в силу 1 августа 1866 г., отражал твердое намерение квебекцев противиться применению в Прекрасной провинции (Belle Province) английского права, действовавшего на остальной территории Канады. Последнее пытался навязать Георг III после передачи Квебека Англии на основании Парижского мирного договора 1763 г.* Напротив, когда снизился риск утраты квебекцами своей самобытности, необходимость сохранения местных особенностей меньше тяготела над разработчиками нового Гражданского кодекса Квебека, вступившего в силу 1 января 1994 г. Они даже позволили себе произвести несколько заимствований из Соттоп Law, что выразилось, например, в генерализации ипотеки движимости**, закреплении особых прав супругов в отношении семейного имущества***, увеличении роли доверительной (фидуциарной)**** собственности...¹ В то же время новый Гражданский кодекс Квебека остался флагманом франкоязычной культуры, причем таковым его считают даже англо-квебекцы².

Кодификация, проводимая для спасения какой-либо правовой системы, выражает все те же националистические устремления. Ко-

* Принадлежавшие Франции колонии в Канаде (Новая Франция) были переданы в 1763 г. под контроль Англии после поражения французов в так называемой Семилетней войне. В дальнейшем (1791 г.) произошло разделение франкоязычной Нижней Канады (столица — Квебек) и англоязычной Канады (столица — Онтарио), объединившихся в 1840 г. в единую провинцию, из которой в 1867 г. в рамках Канадской конфедерации выделилась провинция Квебек. - Примеч. пер.

** Речь идет об англосаксонском институте mortgage (см. о нем: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1992. С 239). - Примеч. пер.

*** Речь идет о специфическом англосаксонском институте tenancy by the entirety, иногда весьма приблизительно обозначаемом в российской литературе как «общая совместная собственность супругов» (см., например: Шумилов В.М. Правовая система США. М., 2003. С. 143). - Примеч. пер.

**** Этот институт (fiduciary ownership) также хорошо известен в России как «траст» (trust). — Примеч. пер.

¹ См. подробнее: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec // Recueil Dalloz- Sirey, 1993, p. 267.

² См. об этом, например: P. Legrand, Le droit comparé, op. cit., p. 54: «Будучи насквозь пронизан нецивилизованностью. Гражданский кодекс Квебека цивилен только по названию (здесь игра слов: civil как гражданско-правовой и civil как гражданский, гражданственный, цивилизованный. — Примеч. пер.). Дело в том, что этот Кодекс построен на сегрегации, или изоляции. Учитывая менталитет выживания, продолжающий характеризовать робкую, малоактивную квебекскую франкоязычную общину, изоляция проявляется, в частности, в изгнании общины англоязычной...» (о персоналии автора этой цитаты - П. Леграна - см. далее. -Примеч. пер.).

Феномен кодификации

деке представляет собой самодостаточный и изолированный механизм — правовую форму, которая выглядит более приспособленной для противостояния внешним влияниям, нежели рассредоточенное по разрозненным источникам право.

Так, в отсутствие еврейского государства, видя и понимая связанные с этим сложности передачи оказавшейся в опасности Традиции, Маймонид предпринял в свое время кодификацию иудейского права, рассматривавшуюся им как «стратегия выживания»¹.

Точно так же, оказавшись перед угрозой религиозного и языкового увядания под натиском бурно развивавшегося арабизма, великий патриарх коптской Церкви* Габриель II Ибн Турак кодифицировал в XII в. при помощи юриста Садида Ибн Иана церковное право. Эта кодификация явилась прелюдией к Номоканону**, составленному в XIII в. Аль-Сафи Ибн Аль-Ассалем, — сборнику, систематизировавшему коптское право и ставшему чем-то вроде образцового кодекса коптских светских и религиозных правовых норм, который до сих пор действует в Эфиопии***².

Можно привести и обратный пример (a contrario): в Южной Африке локальное право голландского происхождения так и не было кодифицировано. Это в значительной мере облегчило его вытеснение английским правом³.

В то же время, хотя кодификация, как мы заметили, нередко связана с достижением националистических целей, нельзя абсолютизировать ни эту связь, ни вытекающие из нее последствия, иначе говоря, нельзя упрощать проблему. В литературе справедливо отмеча-

¹ С. Leben, Maï monide et la codification du droit hé braï que // Droits, 1998, № 27, p. 117.

* Копты — этноконфессиональная группа главным образом на территории Египта, исповедующая христианство (монофиситы), имеющая свой коптский язык и считающаяся потомками доарабского населения Египта. В настоящее время, по разным оценкам, составляет от 4 до 7 млн человек (с религиозной точки зрения ныне копты подчиняются Патриарху Александрийскому и рассматриваются как одна из ветвей Православия). — Примеч. пер.

** Номоканоны — сборники, представлявшие собой симбиоз светских правовых норм, исходивших от государства, и церковных правил, или канонов (термин «номоканон» в переводе с греческого является сочетанием двух слов, одно из которых означает «закон гражданский» (светский), а другое — «церковное правило»). Наиболее известны, особенно в России, византийские номоканоны. — Примеч. пер.

*** Эфиопская Церковь, также принадлежащая к монофиситскому течению, заимствовала коптские религиозные обряды и источники права, но переложила их на амхарский язык. — Примеч. пер.

² С. Cannuyer, L'Egypte copte, les chré tiens du Nil, Gallimard, 2000, p. 69 et 80.

³Cm.: H.R. Hahlo, Hè re is the common law (1967). Цит. по: A. Viandier, Lé gistique comparé e, op. cit., p. 41.

Цели кодификации

лось, что правовой национализм пустил свои корни задолго до крупной волны кодификаций XVIII и XIX вв. Кроме того, английский пример показывает, что правовой национализм подчас вполне благополучно себя чувствует вообще без всякой кодификации¹. С другой стороны, кодификация не помешала юристам XIX столетия отслеживать разнообразные тенденции развития права, простирая свой взор над собственными границами. Более того, кодификация, несомненно, способствовала сближению национальных правовых систем, с определенных пор применяющих похожие модели кодексов; в какой-то мере благодаря почти повсеместным кодифи-каторским усилиям она даже привела к сближению народов, ранее не имевших в этом плане ничего общего. Принятие кодексов упростило распространение содержащихся в них правовых норм, позволяя другим странам изучать их без особых затруднений и иногда брать кое-что себе на вооружение. Циркуляция кодексов, их пересадка на иностранную почву — все это внесло неоценимый вклад в ограничение правового национализма, способствуя развитию некоего общего права. По мнению специалистов, данная тенденция наблюдалась, например, в европейских государствах в течение XIX в.² или в африканских государствах после обретения ими независимости³. Следовательно, в такой ситуации кодификация вполне обоснованно могла рассматриваться не как препятствие, но, напротив, как необходимая предпосылка осуществления мечты компаративистов XIX столетия — создания общего права, призванного применяться повсюду в мире. Именно об этом писал в свое время Эдуард Ламбер*:

¹ J.-L. Halpé rin, Entre nationalisme juridique et communauté de droit, op. cit., p. 197.

² N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., p. 286. См. также: J.-L, Halpé rin, Entre nationalisme..., op. cit.; J.-L. Halpé rin, L'approche historique et la problé matique du jus commune // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 729: «Само распространение кодификации при активном взаимодействии кодексов, не ограничивавшемся одним лишь влиянием Кодекса Наполеона, стало общей страницей истории многих европейских стран».

³ См.: R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique // Les nouvelles é ditions africaines, t. 1, 1982, p. 459.

* Э. Ламбер (1866-1947) - известный французский цивилист, профессор юридического факультета Лионского университета, один из основоположников французской науки сравнительного правоведения. В 1903 г. он опубликовал монографию «Функция сравнительного гражданского права* (отрывок из нее здесь цитируется) -первый серьезный методологический труд в данной области, а после Первой мировой войны основал в Лионе Институт сравнительного правоведения, впоследствии широко известный не только во Франции, но и за рубежом, в частности в США (в становлении Института оказал помощь Р. Паунд), где Э. Ламбера также знают по ряду публикаций на английском языке в крупных американских научных журналах. Кроме того, он автор

Феномен кодификации

«Национальные кодификации должны стать отправной точкой на пути формирования общего законодательства, как когда-то запись кутюмов стала отправной точкой образования общефранцузского обычного права»¹. В наши дни, облегчая распространение национальных правовых норм, кодификация по-прежнему служит хорошим противоядием против правового шовинизма, поскольку в какой-то мере позволяет преодолевать государственные границы. Так, председатель Брэбан* настаивает в этом смысле на пользе французской «непрерывной кодификации права», создающей, по его мнению, благоприятные условия для международных контактов в эпоху глобализации².

Помимо идеи национализма, кодификация также нередко связана с идеей модернизма. В литературе подчеркивалось: «Кодификация неотделима от модернизма. Связь между кодификацией и модернизацией** столь прочна, что не будет большим преувеличением назвать эти понятия синонимами, поскольку они взаимозаменяемы»³. Модернистская идея пронизывает любую кодификацию в силу неизбежно присущего последней эффекта разрыва⁴, что особенно четко видно в случаях, когда речь идет о кодификациях, реформирующих право по существу, таких, например, как французский Гражданский кодекс или Германское гражданское уложение (BGB). Но бывают ситуации, в которых установление современного правового порядка или, по крайней мере, попытка его установления становится основной целью проведения кодификации. Последняя тогда часто просто-напросто сводится к заимствованию положений кодексов неких стран, взятых за образец, к подражанию им, а это не всегда сопряжено с успехом — разработанные подобным образом кодексы иногда не приживаются на новой почве⁵.

получившей широкий резонанс и недавно переизданной легендарной книги «Правительство судей» (1921), название которой, отделившись от имени автора, стало во Франции неким «летучим выражением», обозначающим порой чрезмерную власть судей (в том числе политическую) в современном западном обществе. — Примеч. пер.

¹ La fonction du droit civil comparé, Introduction aux é tudes de droit comparé, Paris, 1903, p. 921.

* См. о нем и его должности наше примечание выше. — Примеч. пер.

² G. Braibant, La codification, Hommage à Lucien Mehl, La Documentation franç aise, 1999, p. 65.

** См. выше наше примечание по поводу понятия модернизма. - Примеч. пер.

³ См.: R. Degni-Segui, Encyclopé die..., art. cité, p. 459.

⁴ См. о нем выше.

⁵ Ниже специально анализируется вопрос о «пересадке» кодексов.

Цели кодификации

После осуществления в XVIII и XIX вв. кодификации в политически и экономически развитых европейских государствах колониальные державы, как мы помним, во имя торжества прогресса и модернизма вознамерились навязать свои кодексы колонизированным народам. Но это лишь одна сторона медали, поскольку, с другой стороны, европейские кодификации и без колониальных держав выглядели искуситель-ными моделями (прямая дорога к тем же «прогрессу и модернизму») для самих государств, только-только обретших независимость или находившихся на иных этапах развития, хотя, строго говоря, так называемая модернизация, осуществляемая с помощью кодекса, есть часто не более чем желание пустить пыль в глаза. Как верно подметил один автор, «в конечном итоге кодификация является прекрасным успокоительным средством, позволяющим тешить себя иллюзиями, что, дескать, существует развитое право, способное решить все проблемы недоразвитости как в правовом, так и в экономическом и политическом аспектах»¹.

Скажем, для Ататюрка, стоявшего у истоков обширной программы кодификации в 1920-х годах в Турции, «выбрать Европу означало выбрать просвещение и модернизм»². Впрочем, даже сегодня концепция модернизма все еще остается в Турции актуальной для сторонников этих кодификаций³.

Другой иллюстрацией являются многочисленные африканские страны, решившие после обретения независимости упрочить новый государственный строй принятием какого-нибудь кодекса, разработанного по западной модели, причем нередко под влиянием законодательства бывшей метрополии. «Основным политическим мотивом»⁴ такого рода кодификации являлась именно модернизация. Конкретных примеров можно привести в избытке. Так, допустим, разработанный Рене Давидом на базе западных законодательств эфиопский Гражданский кодекс задумывался им как политический инструмент, призванный помочь развитию и модернизации страны⁵. Об этом же, кстати, говорил сам император Хайле Селассие*⁶. Сене-

¹ R. Degni-Segui, Encyclopé die..., art. cité, p. 460.

² J. Lafon, L'Empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, № 26, 1997, p. 53.

³ См.: R. Poroy, L'avenir du droit: optimisme malgré tout // Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 834.

⁴ R. Degni-Segui, Encyclopé die..., art. cité, p. 458.

⁵ R. David, La ré forme du Code civil dans les E ttats africains // Annales africaines, 1962, p. I60 ets.

* Хайле Селассие I (1892-1975) - император Эфиопии в 1930-1974 гг., свергнутый в результате военного переворота. — Примеч. пер.

⁶ «Мы приняли Гражданский кодекс в историческую эпоху, когда достигнутый Эфиопией прогресс потребовал модернизации правовых норм социальной организации Нашей Империи, чтобы мы смогли адаптироваться к новым условиям современ-

Феномен кодификации

гальский кодекс гражданских и торговых обязательств 1963 и 1966 гг., взявший на вооружение французскую модель, также был принят с целью «выйти из лабиринта отсталости»¹.

За пределами африканского континента Гражданский кодекс Гаити 1825 г., очень сильно напоминающий французский аналог, равным образом отразил стремление к созданию современного законодательства и отказу от старого права².

Те же проблемы волновали законодателя в арабских странах, где волна кодификаций нахлынула с 1950-х годов. Здесь, конечно, надо учитывать фактор воздействия ислама, несколько сгладивший модернистские устремления, однако арабские кодексы, по крайней мере в том, что касается обязательственного права, все равно испытали сильное влияние западного законодательства, символизировавшего эффективность правового модернизма.

Образ западного кодекса, несущего на себе печать модернизма и эффективности, до сих пор не дает покоя многим законодателям бывших колоний, относящихся ныне к развивающимся странам³.

В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях связанная с кодификацией модернизация представляла собой необходимую меру для освобождения от иностранного диктата.

Так, например, начавшаяся во второй половине XIX в. в Японии эра Мэйдзи характеризовалась открытостью страны и модернизацией. Одним из инструментов этой политики стала кодификация, о чем свидетельствуют быстрые переводы европейских кодексов, а затем не менее быстрая разработка под их влиянием кодексов собственных. Думается, что целью модернизации права не в последнюю очередь было, помимо прочего, желание вернуться к «неравным» торговым договорам, навязанным Японии в 1858 г. западными державами⁴.

ного мира» (см. предисловие Рене Давида к изданию на французском языке эфиопского Гражданского кодекса, LGDJ, 1962, с. 11).

1 Е. Le Roy, Le Code civil au Sé né gal ou le vertige d'Icare // La ré ception des systè mes juridiques: implantation et destin, Bruylant, 1994, p. 311.

² A. Cabanis, M.-L. Martin, Un exemple de cré olisation juridique modulé e: le Code civil haï tien de 1825 et le Code Napolé on // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 442.

³ См.: Р. Bé zard, Le droit franç ais est-il encore exportable? // Propos impertinents de droit des affaires, Mé langes С Gavalda, Dalloz, 2001, p. 46: «Не перестает удивлять тот факт, что многие народы с самыми разнообразными культурными традициями упрямо пытались разрабатывать национальные кодексы, копируя наполеоновскую схему кодификации с таким усердием, как будто она представляет собой непременное условие формирования уважаемого и эффективного права. Но самое странное, что они делают это до сих пор».

⁴ Е. Schaeffer, De l'importation de codes à la fin du XIX siè cle et au dé but du XX siè cle et de leur ré ception // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 265. См.

Цели кодификации

В то же самое время в Сиаме* ограничение экономических и юридических привилегий, предоставлявшихся иностранцам, происходило путем модернизации права, в основе которой лежали разработанные по западной модели кодексы. Решение о модернизации принял в конце XIX столетия король Рама, в результате чего состоялось принятие Уголовного кодекса, Гражданского процессуального кодекса (1908 г.) и несколько позже — Гражданского кодекса (1925 г.)¹.

Открытие Китаем с 1842 г. своих границ для внешней торговли и последовавший за этим рост числа иностранных концессий также потребовали модернизации правовой системы. Как следствие, еще до Революции** к работе приступили комиссии по кодификации, начавшие разработку, в частности, проектов кодификаций гражданского права, уголовного права, торгового права².

Какова бы ни была пронизывающая кодекс идеология, ее связь с кодексом, которой кодификатор и добивался, нередко умело подчеркивается и тщательно оберегается.

Для того чтобы показать идеологические корни кодекса, кодификатор прежде всего может обратиться к символам. Проект Гражданского кодекса Камбасереса 1793 г., задуманный в качестве резкой реакции сторонников единства Республики на федералистские потуги жирондистов, был представлен накануне праздника 10 августа — Дня единства и неделимости Республики. Похожая ситуация имела место с Германским гражданским уложением (BGB), которое должно было стать олицетворением современного законодательства, противопоставляемого считавшемуся устаревшим французскому Гражданскому кодексу. Принятое в 1896 г. BGB по прямому настоянию кайзера вступило в силу только с 1 января 1900 г.: крайне символичная дата призвана была подчеркнуть в модернистском духе идею современного кодекса, обращенного в сторону зарождавшегося XX столетия³. Французский Уголовный кодекс 1994 г. отражает попытку

также: J. Robert, Rapport introduclif à l'Asie Ц Circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 515.

* Сиам — официальное название Таиланда до 1939 г. и в 1945—1948 гг. — Примеч. пер.

¹ Е. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 269.

** Имеется в виду свержение в 1911 г. Цинской династии и образование Китайской республики. - Примеч. пер.

² Е. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 268.

³ Некоторые авторы до сих пор иногда подтрунивают над кайзером, утверждая, что он ошибочно выбрал эту дату, поскольку искренне считал ее первым днем XX в.,

Феномен кодификации

законодательного воплощения идеологии прав человека, поэтому понятными становятся просьбы Президента Республики Франсуа Миттерана ускорить его принятие; в значительной мере они объясняются исключительно желанием совместить эту дату с празднованием двухсотлетия Французской революции, чтобы нагляднее продемонстрировать идеологический подтекст¹. В подчас доходящих до крайности поисках такого подтекста иногда даже делается более общий вывод о том, что ярко-красная обложка большинства современных коммерческих изданий кодексов* объясняется тем, что «это цвет власти в эпоху Античности, до сих пор остающийся знаком престижа»². Впрочем, тогда уж следует, наверное, добавить, что если основной конкурент имеет синюю обложку**, то, быть может, в связи с тем, что начиная с XII в. этот цвет также символизирует власть, он, в частности, использовался королями Франции...³

Кодификатор подчас вынужден также прибегать к декларациям о намерениях в тех случаях, когда без них сложно уловить весьма туманную связь между самим кодексом и идеалами, которым он, по некоторым заявлениям, служит. Так, принятый в 1993 г. французский Кодекс законов о защите прав потребителей, по словам отдельных парламентариев⁴, призван, ни много ни мало, проводить в жизнь идеалы свободы и прогресса. Возникает впечатление, что «сплошной пафос данного заявления должен придать ему больше убедительности, как бы наполняя символической ценностью кодекс, одно только содержание которого, казалось бы, побуждает к скромности и умеренности в оценках»⁵.

Отождествление кодекса с определенными идеологическими установками, определившими его принятие, может впоследствии кодексу

наступившего на самом деле только год спустя. Впрочем, для других речь идет всего лишь о легенде (см.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 471).

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 204.

* Красный — традиционный цвет обложки кодексов, публикуемых издательством Dalloz (см. также наше примечание выше). — Примеч. пер.

² N. Rouland, Anthropologie juridique, op. cit., p. 67.

** Синий — традиционный цвет обложки кодексов, публикуемых издательством Litec — давним конкурентом издательства Dalloz. — Примеч. пер.

³ См., например, книгу М. Пастуро «Синий: история цвета» (M. Pastoureau, Bleu, Histoire d'une couleure, Seuil, 2000).

⁴ См. выступление Ж.-П. Шари от имени Комиссии по производству и торговле по поводу принятого Сенатом проекта Закона, содержащего Кодеке законов о защите прав потребителей (Doc. Ass. Nat., 1992/93, № 318, p. 5).

⁵ D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz- Sirey, 1994, p. 291.

Цели кодификации

повредить в случаях, когда соответствующая идеология начинает вызывать сильные протесты или для нее наступает период упадка.

Иногда на помощь в такой ситуации вновь призываются литература или изобразительное искусство, дабы нанести по кодексу решающий удар, хотя истинной мишенью здесь является выраженная в кодексе идеология. Так, поэт Иоганн Петер Гебель* сравнивал Каролину — Уголовное уложение Карла V (Quint) — с сидящей за прялкой и с остервенением втыкающей иголки старухой: явная реминисценция злых колдуний из сказок, которые своим абсолютистским и репрессивным мировоззрением, почерпнутым из пропахшего нафталином прошлого, мешают либеральным реформам¹.

Есть немало примеров, показывающих, как оппозиция идеологии превращалась в оппозицию кодексу, воспринимавшемуся в качестве символа идеологии.

Кодекс Мишеля де Марильяка 1629 г. выражал идеологию королевского абсолютизма, тогда еще находившегося в полном расцвете, в силу чего оппозиция абсолютизму сконцентрировалась именно на Кодексе, что объясняет его провал: Кодекс Мишо, как его окрестили**, был сначала высмеян, а затем в пух и прах разбит теми, кто не разделял проводимые им идеи².

Приведем другой пример. Неприязнь к Гражданскому кодексу, проявлявшаяся во Франции и в Европе после краха Империи³, как представляется, была связана не только с личностью самого Императора-завоевателя, но в равной мере и с теми идеалами, символом которых Кодекс являлся. Хотя наполеоновской пропаганде в определенной степени удалось достаточно искусно деполитизировать эту кодификацию, дабы облегчить ее выживание, идеологическое неприятие все равно имело место. В результате Гражданский кодекс 1804 г. подвергали резкой критике как склонные к ностальгии адепты Старого режима, так и непримиримые сторонники Революции⁴.

* И.П. Гебель (1760-1826) - выдающийся немецкий поэт, один из самых ярких представителей немецкой сатирической поэзии, пронизанной народным крестьянским юмором (его творчество получило высокую оценку со стороны И.-В. Гете). - Примеч. пер.

¹ J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

** О смысле выражения «Кодекс Мишо» см. наше примечание выше; см. также об этом Кодексе наше примечание ниже. — Примеч. пер.

² См.: L. Bely, v. Code Michau // Dictionnaire de l'Ancien Ré gime, PUF, 1996.

³ См. об этой неприязни в предыдущем параграфе.

⁴ Подробнее см. соответствующий обзор критики в работе: J.-L. Haipé rin, Le Code civil, op. cit.

Феномен кодификации

Еще в 1801 г. почву для критики готовил Монтлозье* в своих «Замечаниях на проект Гражданского кодекса». Несколько позже на Кодекс яростно обрушился Бальзак, входивший в то время в состав художественного салона издателя Рэссона: писатель разоблачал индивидуализм Гражданского кодекса в «Деревенском кюре», наследственное право — в «Кузене Понсе», а, скажем, семейно-правовые институты — в «Брачном договоре»¹. Атаки на Гражданский кодекс не прекратились и во времена Второй империи Наполеона III. Скажем, Фредерик Ле Плэ** в своих работах «Социальная реаюрма во Франции», «Организация труда» и «Организация семьи», вышедших соответственно в 1864, 1870 и 1871 гг., упрекал Гражданский кодекс за то, что его наследственно-правовые институты приводят к дроблению наследуемого имущества и, следовательно, к ослаблению семьи. Эрнест Ренан*** и чуть позже журналист Кокий — автор вышедшей в 1894 г. книги «Франция и Кодекс Наполеона» — добавили очередную порцию сожалений по поводу утраты святых обычаев, уничтоженных материалистическим и деструктивным Кодексом. Со своей стороны не отставали и либералы во главе с Токвилем, бичевавшие авторитарный характер Гражданского кодекса. Завзятые республиканцы обрушивались на его консерватизм, а юрист Эмиль Акколя, также не питавший к Кодексу особых симпатий², выразил свою неприязнь публикацией в 1866 г. книги с красноречивым заглавием — «Необходимость пересмотра всех наших кодексов и, в частности, Кодекса Наполеона»****. Социалистическую критику этого буржуазного и ин-

* Франсуа-Доминик, граф Де Монтлозье (1755—1838) — французский писатель и политический деятель, монархист, автор «Истории французской монархии». — Примеч. пер.

¹ См.: J. Maury, Le droit patrimonial de la famille dans le roman franç ais du XIX siè cle // Mé langes M. Cabrillac, Litec, 2000, p. 785.

** Ф. Ле Плэ (1806—1882) — известный французский экономист и инженер; выступая за сильную власть на предприятии, в Церкви и в государстве, оказал значительное влияние на становление концепции «патернализма». — Примеч. пер.

*** Э. Ренан (1823—1892) — выдающийся французский писатель и историк; автор «Истории происхождения христианства» (1863-1883 гг., 8 томов); особенно известен его первый том «Жизнь Иисуса», неоднократно публиковавшийся отдельным изданием на русском языке. — Примеч. пер.

² По его словам, Гражданский кодекс — это не более чем «огромный могильник, куда посредственным умам удалось лишь свалить все отходы двадцативековой истории и где рука Первого консула возникала только тогда, когда требовалось помешать воплощению идеи справедливости» (цит. по: A. Tissier, Le Code civil et les classes ouvriè res // Livre du centenaire, t. 1, op. cit., p. 83; см. также показательные высказывания других цитируемых здесь авторов).

**** Э. Акколя — французский юрист и политический деятель, воинствующий республиканец во времена Второй империи Наполеона III, настаивавший в цитируемом

Цели кодификации

дивидуалистического Кодекса, в свою очередь доносившуюся уже из другого лагеря, обобщил в своей выпущенной в 1904 г. работе «Гражданский кодекс и новое право» Максим Леруа*.

Нечто подобное в интересующем нас аспекте происходит сейчас в Турции, где, как мы отмечали, в 1920-е годы появились кодексы, призванные стать символом модернизма и светской власти. Именно этим объясняются нынешние яростные нападки на них турецких исламистов, выступающих за возврат к религиозным ценностям, с которыми кодификации 1920-х годов, разумеется, несовместимы¹.

Еще один пример: сопровождавшие колонизацию попытки модернизировать иные цивилизации были тесно связаны с насаждением метрополиями своих кодексов, что стало причиной резкого отторжения этих кодексов бывшими колониями после обретения ими независимости. Здесь ничего не изменило даже то, что порожденное колонизацией сплетение отношений в духе любви-ненависти привело многие ставшие независимыми страны к копированию ранее отвергнутых кодексов прежних метрополий². Впрочем, подобное противоречие порой объясняется очень просто. Сначала освобождение от колонизации вызывает отторжение кодекса метрополии, а затем он заимствуется постепенно, мало-помалу, по мере угасания воспоминаний о борьбе за независимость. Так, население Гаити, невзирая на добытую в 1804 г. независимость, продолжало жить в страхе перед французским вторжением, и если Гражданский кодекс Гаити 1825 г. был разработан по французскому образцу, то не потому, что речь шла о возврате к прошлому, а главным образом потому, что «имита-

Р. Кабрияком сочинении на необходимости пересмотра всех пяти наполеоновских кодексов «под углом зрения демократической идеи». Известен также как автор «Философского и критического комментария к Кодексу Наполеона» в 4 томах (1874—1875 гг.). Хотя имя Э. Акколя не принято упоминать в связи со Школой экзегезы, он, по мнению некоторых современных исследователей, является полноправным представителем французской правовой доктрины XIX в., а его творчество лишь доказывает, что Школа экзегезы никогда не существовала в том виде, в каком ее часто изображали юристы XX столетия. На самом деле здесь имела место самая широкая палитра правовых взглядов и идей (см.: Jestaz P., Jamin С. La doctrine. Paris. Dalloz. 2004. P. 88—89). - Примеч. пер.

* M. Леруа - французский юрист, один из основоположников школы так называемого «юридического социализма», сформировавшейся в самом начале XX в. и считавшейся достаточно маргинальным течением во французском правоведении; представители этой школы выступали против всякой юридической догматики, т.е. попыток систематического доктринального анализа правовых институтов, развивая теории некоего коллективного права, построенного на отношениях силы. — Примеч. пер.

¹ J. Lafon, L'Empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, № 26, 1997, p. 51 et s.

² Об этом копировании см. выше.

Феномен кодификации

ция есть в какой-то степени приближение к образцу, желание сделать у себя то же самое»¹: многие последующие законы этой страны испытали на себе влияние французского Кодекса. Похожие процессы имели место в США вскоре после провозглашения независимости. Чувство неприязни к Англии, словно по капиллярным сосудам, достигло Соттоп Law, вызвав в качестве первой реакции «очевидное влечение» к французским кодификациям².

Некоторое охлаждение к прозападному модернизму привело многие африканские страны, изначально после обретения независимости решившие принять кодексы, близкие к кодексам бывших метрополий, к отказу, по крайней мере частичному, от новых кодексов (впрочем, их эффективность и так оставляла желать лучшего³) и возврату в лоно традиционного для себя права⁴.

Наконец, современные дебаты вокруг целесообразности принятия общеевропейского Гражданского кодекса равным образом являются свидетельством того, как противодействие какой-либо идее, философии или традиции может перевоплощаться в противодействие кодексу. Кодекс является продуктом определенного исторического развития, определенной культуры, и идея кодекса, бесспорно, продолжает оставаться связанной с романо-германской традицией или, если угодно, до сих пор с определенной долей пристрастия считается некоторыми авторами* «частью наследия автократического мира Наполеона»⁵. Приверженцы Соттоп Law в такой ситуации рассматривают

¹ A. Cabanis, M.-L. Martin, Un exemple de cré olisation juridique..., art. cité, p. 45.

² S. Herman, Historique et destiné e de la codification amé ricaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 708.

³ См. об этом подробнее во втором разделе работы.

⁴ Об этом также см. во втором разделе работы.

* Здесь имеется в виду Пьер Легран - широко известный в Европе современный французский юрист, специалист по гражданскому праву и сравнительному правоведению, ныне — ординарный профессор университета Париж I, а до этого — ординарный профессор университета Тилбурга (Нидерланды) по ка4> едре сравнительной юридической культуры, ассоциированный профессор университетов Париж I, Париж II, Лилль II; он также регулярно читает лекции на Международном факультете сравнительного права в Страсбурге; громкую известность в Европе Легран приобрел после опубликования цитируемой здесь статьи «Смысл и бессмыслица Европейского Гражданского кодекса», впоследствии перепечатанной на английском языке и представляющей собой письменный вариант речи, произнесенной на Генеральной ассамблее французского Общества сравнительного законодательства 18 декабря 1995 г. в Париже; среди его работ хорошо известна также книга «Сравнительное право» (Париж, 1999). -Примеч. пер.

⁵ См.: P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil europé en // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 808.

Цели кодификации

возможное принятие Европейского гражданского кодекса как попытку навязать в ущерб Соттоп Law гегемонию континентальных традиций, как «изгнание из правового обихода того видения мира, которое являлось традиционной прерогативой Соттоп Law» ¹.

Цикличная эволюция кодификаций, а также достигаемые с их помощью цели показывают, что за несомненным разнообразием конкретных проявлений скрывается единство феномена, некое улавливаемое ядро, которое прослеживается в равной мере при анализе техники кодификации.

1 См.: P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil europé en // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 804. Последствия этого беспокоят еще и потому, что свою роль может сыграть так называемый «эффект оценки» (см. о нем специальный параграф выше). Так, Легран выражает в этом смысле опасения, что «кодекс может приобрести совершенно иное, много более эффективное символическое измерение, чем то, которым обладают разрозненные директивы Евросоюза, издаваемые от случая к случаю и наслаивающиеся друг на друга».

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ ТЕХНИКА КОДИФИКАЦИИ

Мы убедились в том, что всякая кодификация появляется тогда, когда сначала назревает социальная потребность в правовой определенности и когда затем эта потребность общества становится потребностью власти, обладающей достаточно сильной политической волей¹. И здесь возникает вопрос: являются ли размышления методологического плана о технике кодификации тем необходимым предварительным условием, при отсутствии которого социальная и политическая потребность в кодификации не способна вылиться в ее конкретное осуществление?

Тот факт, что многие кодексы, подчас вполне успешные, разрабатывались сугубо опытным путем, является бесспорным аргументом, вынуждающим ответить на поставленный вопрос отрицательно. К теоретическому осмыслению проблем, связанных с собственно техникой кодификации, юристы приступили только недавно — в ходе проведения, по свидетельству Жени², кодификации немецкого гражданского права, хотя до этого времени было принято немало кодексов, чьи превосходные качества вряд ли кто-то осмелится оспаривать. Так, по поводу французского Гражданского кодекса 1804 г. Жени отмечал: «По сути, не в том ли заключается самое замечательное и в то же время наиболее трудно уловимое юридико-техническое достоинство французского Гражданского кодекса 1804 г., что без какой-либо заранее взятой на вооружение методики составления и даже без видимых усилий по продуманному и упорядоченному редактированию текста его авторам, благодаря их виртуозному мастерству,

¹ См. об этом выше (в первом разделе работы).

² F. Gé ny, La technique lé gislative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, Paris, 1904, t. 2, p. 989: «Понятие законодательной техники и постановка связанных с ней проблем четко обозначились в сознании юристов, пожалуй, лишь вследствие разработки германского Гражданского кодекса» (см. полный русский перевод этой статьи: Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях (по поводу столетнего юбилея французского Гражданского кодекса) // Журнал Министерства юстиции. 1906. № 9; здесь приведен совершенно новый перевод соответствующих фрагментов статьи Жени, цитируемых Р. Кабрияком. — Примеч. пер.). См. также: А.С. Angelesco, La technique lé gislative en matiè re de codification civile, Thè se, Paris, 1930, p. 11: «Именно германский Гражданский кодекс и спровоцированные его появлением дискуссии привели, как представляется, к возникновению интереса ко всем этим вопросам».

Кодификации

удалось " как бы с листа" ввести в оборот глубочайшие и плодотворнейшие правовые идеи, которые, будучи выражены слегка наивным и вполне человеческим языком, полюбились гражданам и ответили взыскательному вкусу юристов»¹. Здесь, конечно, есть доля преувеличения, поскольку медленное вызревание Гражданского кодекса в последние годы Старого режима и в течение всего периода Революции, так же как труды комиссии по разработке его проекта и знаменитые «Предварительные рассуждения» Порталиса, прекрасно показывают, что Кодекс отнюдь не являлся результатом некоего внезапного озарения и что кодификаторы уже имели в своем распоряжении «методику работ и широкий набор готовых текстов»². Кроме того, Жени обратил внимание и на другой аспект проблемы: «Существует весьма высокая вероятность того, что предавшись более глубоким размышлениям и тщательнее отточив технику, составители Гражданского кодекса 1804 г. смогли бы значительно улучшить собственное творение, которое не утратило бы при этом ни единого из своих основных достоинств»³. Но ведь несложно привести и иные, даже еще более характерные, примеры кодексов, разработанных сугубо эмпирическим путем. Так, французский Уголовный кодекс 1994 г. был принят в отсутствие какого бы то ни было предварительно продуманного метода кодификации, причем процесс его разработки оказался столь хаотичен, что в литературе возник вполне правомерный вопрос — «Куда подевался архитектор?»⁴ В то же время этот Кодекс по-прежнему положительно оценивается очень многими представителями доктрины и практики.

Имея перед глазами успех немалого числа эмпирически разработанных кодексов, вполне можно засомневаться в целесообразности методологических размышлений о технике кодификации: «По правде говоря, Вергилию даже в голову не приходила мысль, что, прежде чем взять в руки лиру, надо дождаться, пока Гораций напишет свой трактат о поэтическом искусстве, как не приходила она в голову Расину, современником которого был Буало*. Ни один

¹ F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1014.

² J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 31.

³ F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1019.

⁴ Подза