II — Реальность выбора

В силу недостатка времени для выполнения всех с размахом поставленных задач или просто-напросто по причине поиска более легкого пути, но кодификация, изначально задуманная как реформа, иногда превращается в компиляцию. Речь может идти о вполне осознанной и явно выраженной смене курса: так, скажем, Комиссия по пересмотру права защиты прав потребителей предложила в 1990 г. принять кодекс, реформирующий соответствующие правовые институты, но Правительство предпочло в конечном итоге кодификацию-компиляцию¹. Речь может идти также о смене курса более завуалированной: председатель созданной в 1945 г. Комиссии по реформированию французского Гражданского кодекса признавался, например, что в этом смысле «мы решили отложить на более позднее время рассмотрение вопросов, откровенно говоря, ключевых, предполагающих проведение структурных реформ, и сосредоточиться для начала на изучении тех разделов гражданского права, которые связаны исключительно с проблемами приведения в соответствие различных правовых норм или с иными проблемами сугубо технического свойства»².

Еще чаще встречается ситуация, когда проведение кодификации-компиляции приводит к изменению содержания правовых норм, хотя ее цели ограничены элементарным собиранием их в единое целое. Наверное, это происходит, прежде всего, потому, что тот, кто переписывает нормы, не может оставаться сторонним наблюдателем, не может быть по-настоящему нейтральным. Антропологи час-

дуемого имущества, стала статьей L. 145-33 нового Торгового кодекса, то статьи 23-1 - 23-5 того же декрета отнесены к компетенции Правительства, которое должно принять по соответствующим вопросам «декрет, подлежащий предварительному рассмотрению в Государственном совете» (см. ст. 145-30 Торгового кодекса), т.е. они попадают уже в подзаконную часть кодекса. О других примерах см.: A. Lienhard, С. Rondey, art. cité, p. 525.

¹ См.: J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 5 é d., 2000, №34.

² L. Julliot de La Morandiè re, La ré forme du Code civil, Dalloz, 1948, p. 120.

Техника кодификации

то замечали, что простое записывание и упорядочение наблюдений, сделанных в ходе экспедиций, иногда вызывает иллюзию, что приведенные в определенный порядок явления сами по себе обладают внутренней логикой, которая в реальной действительности привнесена в них извне, причем с единственной целью - описать их и пересказать¹. Кроме того, как избежать деформации объекта переписывания под субъективным воздействием того, кто это переписывание осуществляет? ²

Стремясь главным образом к упрощению правовых норм, их приведению в соответствие друг с другом или обновлению, кодификаторы-компиляторы без особых колебаний прибегают либо к внесению изменений в кодифицируемые правовые нормы, либо к отмене некоторых из них, либо даже к добавлению новых норм.

Уже составители кодификации Феодосия, стараясь упростить слишком туманные правовые нормы, вынуждены были переписать некоторые из них в новой редакции³. Какое-то время спустя Юстиниан прямо предписал Трибониану и его сподвижникам не только собрать воедино разнообразные правовые тексты, но и привести их в соответствие друг с другом, устранив все возможные противоречия⁴. Здесь указание исходило от Императора, но даже в случаях, когда монарх не отдавал соответствующего приказа, кодификатор, как правило, сам всячески пытался развязать себе руки. Например, царь Николай I распорядился о составлении Свода законов без внесения изменений в действовавшие тогда русские законоположения, но граф Сперанский, на плечи которого легло бремя конкретного осуществления этой компиляции, был далек от того, чтобы неукоснительно следовать в этом плане монаршим инструкциям⁵. Точно так же, согласно проведенным историко-правовым исследованиям, запись кутюмов нередко сопровождалась изменением отдельных обычно-правовых норм или упразднением некоторых местных

¹ См.: D. de Bé chillon, L'imaginaire..., art. cité, p. 181 (здесь цитируется работа: J. Goody, La raison graphique, É d. de Minuit, 1979).

² См. по поводу записи кутюмов: D. de Bé chillon, Qu'est-ce qu'une rè gle de droit?, O. Jacob, 1997, p. 128: «Как не опасаться того факта, что ответственные за эту работу кодификаторы вполне могли проецировать, в психоаналитическом значении этого понятия, свое собственное воображение и свою собственную правовую подноготную, являвшуюся результатом личного опыта, на объект кодификации, т.е. на то, что им предстояло кодифицировать?»

³ См.: J. Gaudemet, La codification et l'é volution du droit, art. cité, p. 249.

⁴ Ibid.

⁵ См. об этом: R, David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, Dalloz, 10 é d., 1992, № 123..

Выбор метода

особенностей¹. Если взять многочисленные кодексы, появлявшиеся на всем протяжении Средневековья и Новых времен, то выясняется, что, хотя подлежавшие включению в них правовые нормы предполагалось сохранять в неизменном виде, на самом деле изменения имели место, пусть и в более или менее завуалированной форме². Не являются исключением и английские кодификации, задуманные, казалось бы, в качестве прямого и неотступного воспроизведения норм, сформулированных судебной практикой, простой инкорпорации этих норм (считается даже, что при возникновений сложностей толкования кодифицированных норм следует обращаться непосредственно к текстам судебных решений). Но в действительности английские кодификаторы отнюдь не лишают себя возможности изменять или прояснять подлежащие компиляции действующие нормы права³.

В наши дни французские кодификации, без сомнения направленные на достижение все той же цели — упрощения и рационализации права, под вывеской простой компиляции, теоретически надежно укрытой за фасадом регулярно провозглашаемого принципа «непрерывного права», на деле вносят в действующее право существенные изменения. И это происходит, невзирая на осторожную позицию Кассационного суда, не устающего вновь и вновь повторять, что «отмена какого-либо закона вследствие " непрерывной кодификации права" не меняет ни содержания, ни значения переносимых в кодекс положений»⁴.

Прежде всего оставим в стороне случаи, когда причиной внесенных изменений являются элементарные юридико-технические огрехи. Такого рода невольные изменения всегда можно впоследствии

¹ См.: J. Gaudemet, Les naissances du droit, Montchrestien, 3 é d., 2001, p. 39.

² См. примеры, приводимые в работе: J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIII au XIXsiè cle, Bruxelles, 1967, p. 186.

³ O. Moré teau, Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000, № 718.

⁴ Cass. 1 civ., 27 fé vrier 2001, D, 2001, 1025, obs. A. Lienhard; Cass. corn., 13 mai 1997, D, 1997, IR, p. 152: кодификация не прекращает действие регламентарных положений, изданных в свое время на основании утративших силу законов, чьи положения перенесены в кодекс; Cass. crim., 16 octobre 1996, Bull, crim., № 367, p. 1075, Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 778, obs. R. Libchaber: уголовно-правовой запрет, предусмотренный законом, отмененным вследствие кодификации, интегрировавшей этот закон, продолжает действовать после проведения кодификации (в том же смысле см.: Cass. crim., 4 mai 1995, Bull, crim., № 163, p. 459, Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1996, p. 111, obs. B. Bouloc; Cass. crim., 12 juin

1995, Bull, crim., № 212, p. 581, Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé,

1996, p. 363, obs. B. Bouloc).

Техника кодификации

дезавуировать, исправив ошибки кодификаторов, хотя справедливости ради отметим, что современные кодификации ими изобилуют, а власти не слишком спешат устранять свои оплошности, в большей мере полагаясь на судебную практику, призванную уменьшить их отрицательный эффект¹. Но нас интересует другое.

Циркуляр от 30 мая 1996 г., касающийся кодификации законодательных и регламентарных нормативно-правовых актов, предусматривает, что для того, чтобы правовой текст был понятен, при кодификации допускается внесение определенных «изменений формы»². Но эта формулировка, как известно, не столь определенна, чтобы исключить возможные изменения содержания³, так как «форма» и «содержание» неразрывно связаны друг с другом⁴. За хирургией с виду сугубо эстетической нередко скрывается много более глубокое оперативное вмешательство... Так, скажем, изложение одного из

¹ Приведем лишь один пример подобного рода. Статья 3-1 Ордонанса 1967 г. предусматривала, что «статьи 1844-12 - 1844-17 Гражданского кодекса подлежат применению к объединениям с общей экономической целью (groupements d'inté rê t é conomique)». Но ст. 251-5 нового Торгового кодекса упоминает только «статьи 1844-12 и 1844-17» ГК, «забыв» о ст. 1844-13 - 1844-16. Парижский апелляционный суд решил, что в отношении объединений с общей экономической целью по-прежнему должны применяться все статьи с 1844-12 по 1844-17, поскольку «правовым последствием новой кодификации не может быть изменение прежних законодательных положений» (D, 2002, 1208, obs. A. Lienhard). Другие примеры см.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Franç on, La Documentation franç aise, 1998, p. 70 et s.; P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif, le " droit constant des codes de la proprié té intellectuelle" // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 107 et s.; в более общем плане см.: H. Moysan, La codification à droit constant ne ré siste pas à l'é preuve de la consolidation // Jurisclasseur pé riodique, 2002, 1, 147.

² «Чтобы правовой текст соответствовал требованиям ясности и связности кодифицируемых правовых норм» (ст. 2.1.1 Циркуляра). О конкретной сути этих «изменений формы», внесение которых допускается, см. подробнее ниже. О применении соответствующих положений Циркуляра в практической плоскости см., например, применительно к Кодексу интеллектуальной собственности и Торговому кодексу: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Franç on, op. cit., p. 66 et s.; D. Bureau, N. Molfessis, Le nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, p. 362 et s.

³ О последствиях неопределенности этой ц^ормулировки применительно к первой волне кодификаций, начатых с 1948 г., см.: F. Terré, Les problè mes de la codification à la lumiè re des expé riences et des situations actuelles // Travaux et recherches de l'Institut de droit comparé de Paris, 1962, vol. 1, t. 23, p. 192. См. также: D. Le Ninivin, Les discordances de la codification par dé cret // Jurisclasseur pé riodique, 1980, 1, 2982.

⁴ См.: F. Terré, A. Outin-Adam, Codifier est un art difficile // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 99: «Мы вновь сталкиваемся с невозможностью полностью отделить друг от друга форму и содержание... Полагать обратное значило бы игнорировать достижения лингвистики, герменевтики и семиологии». См. также в этом смысле: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 59.

Выбор метода

правовых актов в новой редакции с целью его инкорпорации в Кодекс законов о защите прав потребителей привело к исчезновению ссылки на важный ведомственный акт, в результате чего судьи вынуждены были оправдать некоего подсудимого, что никак не охватывалось умыслом законодателя¹. Встречаются ситуации, в еще большей степени выходящие за рамки хрестоматийных представлений о кодификации-компиляции, когда внесение изменений в содержание правовых норм разрешено вполне официально. Так, все тот же Циркуляр уточняет, что, хотя «по общему правилу кодексы составляются с сохранением содержания правовых актов в их редакции, действующей на момент кодификации, что отличает данный тип кодификации от реформы права по существу», в исключение из этого принципа допускаются отдельные модификации действующего права. Кодификаторы вправе признать некоторые нормы фактически отмененными или устаревшими (до них у законодателя ранее просто-напросто не дошли руки), они могут также рекомендовать необходимые изменения для того, чтобы привести кодифицируемые правовые положения в соответствие с Конституцией или международно-правовыми актами, в частности с правом Европейского Союза. Наконец, при некоторых условиях допускается выдвигать предложения об «упрощении, совершенствовании и гармонизации права»². Закон от 16 декабря 1999 г., уполномочивший Правительство принять путем издания ордонансов законодательные части девяти кодексов, делая в ст. 1 оговорку, что «кодификации подлежат положения, действующие на момент издания ордонансов», предусматривает тем не менее возможность «изменений, необходимых для обеспечения соблюдения иерархии правовых норм, для редакционной связности собранных воедино правовых актов и для гармонизации действующего права»³. В ходе утверждения законодательных частей указанных кодексов Правительство самостоятельно внесло в них ряд важных изменений, худо-бедно привязанных к отмеченным выше исключениям из об-

¹ Dijon, 23 septembre 1998, Dalloz affaires, 1998, p. 1807, note E. P.; D, 2000, Somm. p. 42, obs. J.-P. Pizzio. Иной подход см.: Paris, 3 mars 1998, Contrats, concurrence, consommation, 1998, № 153.

² Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Примеры см. в работе: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 70 et s.

³ Данная формулировка почти с абсолютной точностью воспроизведена в ст. 3 Закона № 2000-321 от 12 апреля 2000 г. о правах граждан в их взаимоотношениях с административными органами (Journal officiel du 13 avril 2000). Что касается этой формулировки, ср. также: N. Molfessis // Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 193.

Техника кодификации

щего принципа¹. Кроме того, некоторые положения не попали в кодификации, будучи прямо отменены Правительством, указавшим, что речь идет о «положениях избыточных, лишенных всякого юридического значения»². В других случаях, напротив, в кодексах появились новые, ранее отсутствовавшие в законодательстве статьи, сформулированные Правительством, чтобы, скажем, «привести положения Кодекса законов об образовании в соответствие с положениями иных нормативно-правовых актов»³. Наконец, еще более принципиальной выглядит ситуация, когда содержащиеся в законодательных частях кодексов уголовно-правовые положения были заново отредактированы самим Правительством, «чтобы прояснить определения некоторых уголовно-правовых запретов и чтобы редакция этих статей стала однотипна редакции, используемой в Уголовном кодексе»⁴.

Красноречив сам факт, что Правительство столь спокойно и без доли смущения констатирует в своих ордонансах отход от постулатов «непрерывной кодификации права». Как отмечает Франсуа Терре*, «почему эти кодификаторы, оседлав своего конька, должны чего-то стесняться? Ведь им во всем попустительствуют Парламент и административная власть»⁵. Впрочем, не надо думать, что прави-

¹ См. несколько примеров, касающихся Торгового кодекса: С. Arrighi de Casanova, О. Douvreleur, La codification par ordonnance, A propos du Code de commerce // Jurisclasseur pé riodique, 2001, I, 285. С другой стороны, нельзя не обратить внимание на то, что кодификатор не исправил ни одного из недостатков, связанных исключительно с формой правовых актов (см.: P. Reigné, T. Delorme, Une codification à droit constant (à ropos du Code de commerce) // Jurisclasseur pé riodique E et A, 2001, Act. p. 1).

² Ордонанс от 15 июня 2000 г. об утверждении Кодекса законов о здравоохранении (Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9341).

³ Ibid., p. 9348.

⁴ Ibid., p. 9341 (в том, что касается Кодекса законов о здравоохранении); р. 9347 (в том, что касается Кодекса законов об образовании); ордонанс от 18 сентября 2000 г. об утверждении законодательной части Торгового кодекса (Journal officiel, 21 septembre 2000, p. 14783).

* Ф. Терре (род. 1930) — известный современный французский цивилист и теоретик права, занимал профессорские кафедры в университетах Страсбурга (1959-1963), Лилля (1963-1968), Нантерра (1968-1969), с 1969 г. - в Париже. Ныне - заслуженный профессор университета Париж II. Автор многочисленных трудов, в том числе «Общего введения в право» (6 изданий), отрывок из которого здесь цитируется, «Курса обязательственного права» (8 изданий, в соавторстве с Симлером и Лекеттом) и др. Президент Французской ассоциации философии права. С 1983 г. — директор самого солидного французского издания по теории и философии права — журнала «Архивы философии права». В течение более 30 лет (с 1974 г.) он является также постоянным автором газеты Figaro. — Примеч. пер.

⁵ F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 377.

Выбор метода

тельственные ордонансы содержат исчерпывающий перечень отклонений от принципа «непрерывной кодификации права». На самом деле их много больше, и Правительство признается далеко не во всех. В литературе с некоторой долей изумления отмечались и другие несообразности. Достаточно сказать, что кодификаторы умудрились включить в текст Торгового кодекса отдельные регламентарные нормативно-правовые акты, признанные административными судами противоречащими закону¹.

Помимо прямо предусмотренных правовыми актами исключений из принципа «непрерывного права», коих, как мы видим, самих по себе немало, встречаются и другие, более завуалированные, формы внесения существенных изменений в содержание правовых норм при кодификации-компиляции последних.

Мы помним, что кодификации присущи определенные эффекты², вследствие которых перенос какой-либо правовой нормы из текста обыкновенного закона в текст кодекса или наоборот не остается без последствий для самой нормы. Например, правовые нормы, регулирующие права создателей программного обеспечения, в свое время содержались в Законе 1985 г., где были помещены в специальный раздел V, причем именно потому, что сближение данных норм с авторским правом подвергалось достаточно серьезной критике. Теперь же соответствующие положения Закона 1985 г. инкорпорированы в тот раздел Кодекса интеллектуальной собственности, который относится как раз к авторскому праву³. На этот счет в литературе справедливо отмечалось: «Кто будет отрицать тот факт, что после того, как компьютерные программы были выведены из гетто специального раздела, отведенного им в 1985 г., их правовая база заметно укрепилась?»⁴ Точно так же включение положений о торговой аренде* в текст утвержденного в сентябре 2000 г. Торгового ко-

¹ Речь, например, о ст. 173 декрета от 27 декабря 1985 г., которую Государственный совет своим решением от 9 февраля 2000 г. признал противоречащей закону и которая тем не менее была кодифицирована, став ст. L. 627-1 Торгового кодекса (см.: A. Lienhard, La lé galité retrouvé de l'article 173 du dé cret du 27 dé cembre 1985 (ou les surprises de la codification à droit constant) If Le Dalloz, 2000, № 34, p. III). Впрочем, некоторые авторы находят обоснование для такого решения кодификаторов (С. Arrighi de Casanova, О. Douvreleur, art. cité).

² См. первый раздел работы.

³ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre fiirtif..., art. cité, p. 113.

⁴ P. Sirinelli, Le raisonnable en droit d'auteur // Mé langes A. Franç on, Dalloz, 1985, p. 404.

* Речь идет о специфическом институте французского права (bail commercial), о отором см. на русском языке: Буйи М. Торговое право: словарь французских терминов. М., 1993. С. 37-38. - Примеч. пер.

Техника кодификации

декса, что само по себе далеко не очевидно¹, определенным образом укрепило этот институт, отражая к тому же экспансию коммерциа-листики*. Приведем другой пример, вновь взятый из Торгового кодекса: кодификация в его кн. IV норм конкурентного права приводит к утрате этой особой сферой правового регулирования всей достигнутой ею специфики, низводя конкурентное право до роли рядового элемента в системе торгового права, что вряд ли уместно². Напротив, ст. 73 Закона от 30 сентября 1986 г. о массовой информации, разрешившая в ограниченном порядке вставлять рекламные блоки при показе по телевидению какого-либо фильма, вполне могла быть включена в Кодекс интеллектуальной собственности в качестве одного из ограничений или уточнений авторских прав, однако этого сделано не было³. Такого рода оставление вне текста кодекса определенного нормативно-правового акта, разумеется, нельзя расценивать в качестве его прямой отмены, но, чем бы данный шаг ни объяснялся, пусть даже иногда желанием приберечь соответствующие правовые положения для других кодексов, он ослабляет оставленный в стороне нормативно-правовой акт. В той мере, в какой Высшая комиссия по кодификации намеревается кодифицировать всю совокупность действующего права, речь идет как минимум о дополнительном источнике правовой неопределенности, поскольку дальнейшая судьба «забытого» акта совершенно неясна.

Придание каким-либо правовым актам новой правовой формы, неизбежно возникающей при кодификации-компиляции, их новое структурирование равным образом представляют собой явление,

¹ F. Auque, La codification des baux commerciaux à droit «presque» constant // Jurisclasseur pé riodique, 2000, № 45, Actualité, p. 2003: «Не существовало ни малейших предпосылок, по крайней мере в юридической теории, к тому, чтобы торговая аренда, отнюдь не всегда являющаяся сделкой торговой, оказалась в рамках того, что было названо в окладе Президенту Республики от 18 сентября 2000 г. " ансамблем торгового законодательства"».

* По аналогии с ныне распространенным в России термином «цивилистика» мы используем этот неологизм для перевода французского слова commercialité, означающего все, что относится к торговому праву, науке торгового права и т.д. — Примеч. пер.

² S. Poillot-Peruzetto, De la liberté des prix et de la concurrence: la codification du droit de la concurrence// Droit et Patrimoine, № 95, juillet - aoû t 2001, p. 73 et s., spé c. p. 74: «Разве по смыслу французского права конкурентное право в действительности является элементом торгового права, с учетом того, что оно применяется ко всем видам деятельности, как коммерческой, так и некоммерческой...»

³ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif..., art. cité, p. 115.

Выбор метода

способное привести к фундаментальным последствиям для кодифицированных правил и норм. Такое наблюдение было сделано уже применительно к форме и структуре средневековых компиляций канонического права: «Если собиратель имел собственные взгляды, свои предпочтения или предубеждения, то они могли влиять не только на выбор компилируемых источников (он иногда оставлял в стороне не нравившиеся ему тексты и сохранял тексты ложные, апокрифы, скажем, Лжедекреталии), но также и на план компиляции»¹. Аналогичным образом, анализируя Свод законов, историки права подметили, насколько простая, казалось бы, операция по расстановке действовавших русских правовых норм по плану, взятому из западных кодексов, радикально изменила сами эти нормы². Даже если принять во внимание, что такого рода изменение существа правовых норм не всегда кодификатором просчитано и желанно, оно все равно с трудом сообразуется с якобы имеющей место нейтральностью «непрерывного права». Впрочем, тот факт, что реформирование при кодификациях-компиляциях порой происходит само собой, помимо воли кодификатора, отнюдь не служит для последнего оправданием. Наивно и необоснованно полагая, что он защищен от нежданных последствий принципом «непрерывного права», не уподобляется ли в такой ситуации кодификатор тому горе-волшебнику, который начинает творить чудеса, сам не зная, к чему они приведут? Затея, надо признать, опасная.

Место какого-либо правового текста в структуре кодекса имеет весьма важные правовые последствия, в частности, с точки зрения сферы применения содержащихся в этом тексте норм. Скажем, включение во Вводный титул Кодекса административной юстиции некоторых общих положений, формально касающихся исключительно административных трибуналов и административных апелляционных судов, влечет, как представляется, их применение в отношении всех без исключения административных юрисдикций. Приведем другой пример, более дискуссионный: предусматривавшиеся Законом от 28 декабря 1966 г. статьи о ростовщичестве и об обязательном указании в кредитных договорах на общую фактическую процентную ставку подлежали, как мы помним, применению ко всем видам кредита. Ныне они перенесены в гл. III «Общие положе-

¹ G. Le Bras, Institutions ecclé siastiques de la chré tienté mé dié vale (цит. по: P. Malaurie, Anthologie de la pensé e juridiques, Cujas, 2 é d., 2001, p. 304).

² См. в этом смысле: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes..., op. cit., №123.

Техника кодификации

ния» кн. III «Задолженность» Кодекса законов о защите прав потребителей, которая касается исключительно кредитов, предоставляемых тем, кто не занимается предпринимательской деятельностью. Значит ли это, что кодификация сузила сферу применения указанных положений? Как в доктрине, так и в судебной практике мнения разделились¹. Наконец, завершающая, но далеко не последняя по значимости иллюстрация: разд. I кн. I принятого в сентябре 2000 г. Торгового кодекса, именуемый «О торговой сделке», как представляется, самим своим местом в структуре Кодекса свидетельствует о том, что ныне на первый план выходит объективный критерий разграничения торговых и иных отношений. Данное обстоятельство отличает новый Кодекс от старого, где господствовал скорее субъективный критерий, поскольку старый Торговый кодекс уделял особое внимание не столько торговой сделке, сколько коммерсанту, определение которого содержалось в ст. 1².

Наименование соответствующего структурного подраздела кодекса также может менять значение содержащихся в нем предписаний. Прежде всего, кодификация иногда приводит к исчезновению некоторых важных наименований. Так, например, остается только сожалеть, что нормы декрета от 30 сентября 1953 г. о торговой аренде утратили в ходе кодификации предпосланное им в свое время законодателем общее наименование, где содержалось указание на возобновление торговой аренды, очень точно отражавшее философию данного института³. Но еще важнее обратные ситуации, когда кодификатор создает для соответствующих разделов кодекса новые наименования, способные существенно изменить смысл правовых норм⁴. Например, гл. I разд. II Кодекса интеллектуальной собственности, посвященная авторскому праву, озаглавлена «Моральные права», тогда как в доктрине до блеска отполировано выражение «моральное право»*, поэтому один автор счел возможным заме-

¹ См. указания на соответствующие литературные источники и судебные решения: A. Lienhard, С. Rondey, art. cité.

² См.: С. Mascala, Du commerce en gé né ral // Droit et Patrimoine, № 95, juillet - aoû t 2000, p. 56.

³ J. Moneger, L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce 200011 Loyers et coproprié té, octobre 2000, p. 4.

⁴ О роли и значении наименований см. также далее.

* Точности ради мы буквально перевели французский термин «моральное право автора», который по объему и содержанию примерно соответствует российскому понятию «личные неимущественные права автора». Кроме того, если исходить из терминологии, принятой в России, то полемика вокруг наименования гл. I разд. II Кодекса интеллектуальной собственности утрачивает смысл. Во Франции вся сово-

Выбор метода

тить, что «это новое множественное число на самом деле является числом единственным»¹. Кроме того, в главе «Моральные права» Кодекса интеллектуальной собственности ныне закреплены нормы, регулирующие имущественные отношения супругов, которые ранее фигурировали в общих положениях о правах автора Закона 1957 г. Данное нововведение должно подчеркнуть «приоритет морального права во всех случаях — даже тогда, когда разгораются внутрисемейные споры о " больших деньгах"». Но в связи с этим возник вполне правомерный вопрос: «Возможно ли, чтобы право, являющееся по своей юридической природе имущественным, считаем ли мы его общим правом супругов или исключительным правом одного из них, вдруг стало правом неимущественным?»² Другой пример: Кодекс законов о защите прав потребителей отнес положения, касающиеся гарантии на скрытые недостатки товара, к разд. I кн. II, озаглавленному «Соответствие», и тем самым, как может показаться, причем, по-видимому, совершенно напрасно, разрешил бесконечные доктринальные споры о соотношении между иском, основанным на положениях о гарантии на скрытые недостатки товара, и иском, основанным на положениях об обязанности предоставить товар в соответствии с его объявленными характеристиками³.

Появляющиеся в новой кодификации-компиляции внутренние отсылки, выглядящие приемом сугубо редакционным, также могут быть отягощены побочными юридическими последствиями. Так, в тех местах Кодекса интеллектуальной собственности, где идет речь о копировании произведений для личного пользования, упоминается ст. L. 111-1 данного Кодекса, в соответствии с которой права авторов «устанавливаются книгами I и III настоящего Кодекса». Если буквально следовать всем этим отсылкам, то получается, что человек, сделавший для себя, скажем, фотокопию с книги, обязан уплатить ее автору надлежащее вознаграждение⁴.

купность авторских правомочий «интеллектуального и морального порядка» обозначается через общее понятие «моральное право», из которого вытекают конкретные прерогативы или личные права автора: право на уважение, право на распространение произведения и право на его изъятие (см. подробнее: Cornu G. Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. Paris. 11 é d., 2003. P. 705-707). - Примеч. пер.

¹ P. Sirinelli, Le raisonnable..., art. cité, p. 404.

² P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif..., art. cité, p. 111.

* См.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 295, № 17.

⁴ V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 129.

Техника кодификации

В некоторых случаях компиляция приводит к еще более серьезным правовым последствиям. В литературе показано, что попытка определить юридическую силу каждой статьи кодекса путем добавления к ее номеру буквенных обозначений, указывающих на место данной статьи в иерархии правовых норм¹, иногда приводит к ошибкам. Например, ст. L. О.* 135-2, L. О. 163-2, L. О. 163-3 и L. О. 163-4 Избирательного кодекса были расценены Конституционным советом в качестве норм, имеющих природу обыкновенных законов². «Похоже, что каток кодификации начинает уже давить конституционные принципы»³.

Многие из приведенных примеров красноречиво свидетельствуют, что нельзя недооценивать степень привносимых в право при компиляции изменений: «В конечном итоге под вывеской " непрерывного права" кодификатор имеет возможность укрепить или, напротив, ослабить применительно к конкретному вопросу то или иное крупное течение юридической мысли»⁴. Высшая комиссия по кодификации сама прекрасно отдает себе отчет в том, что кодификации, именуемые якобы «непрерывными», в значительной мере реформируют действующее право. В последних своих отчетах Комиссия торопливо пытается выставить напоказ принцип одобрения кодексов Парламентом, чем, пожалуй, только подчеркивает значимость происходящих в праве изменений, которые она тем самым пытается покрыть⁵. В литературе звучал справедливый вопрос: «не прячется ли на самом деле за этим стремлением передавать кодифицированные акты на утверждение Парламента молчаливое признание того, что операция приобрела беспрецедентный нормативный размах..?»⁶

¹ Об этом методе см. подробнее ниже.

* Аббревиатура L. О. (от Loi Organique — Органический Закон) означает, что речь идет о нормах уровня не простого, но органического закона (аналога российских федеральных конституционных законов), для принятия которого предусмотрена особая процедура (ст. 46 Конституции Франции) и который подлежит обязательному предварительному конституционному контролю со стороны Конституционного совета (ст. 61 Конституции). — Примеч. пер.

² Решение Конституционного совета № 88 - 242 от 10 марта 1998 г.

³ S. Guy, Une utopie: la codification // Revue franç aise de droit constitutionnel, 1996, Ne 26, p. 276.

⁴ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif..., art. cité, p. 113.

⁵ См., например: G. Braibant, La codification franç aise. Ré flexions, mé thodes et prospectives // Revue administrative, p. 173. Руководитель Комиссии указывает на «золотое правило кодификации: вмешательство Парламента».

⁶ G. Timsit, La codification, transcription ou transgression de la loi // Droits, № 24, 1996, p. 90 et s. См. также: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 61, n. 22 (здесь авторы, пытаясь разобраться в этой двусмысленности, ставят

Выбор метода

Итак, ясно, что замысел кодификации-компиляции часто не соответствует ее реальному воплощению, подвергаясь довольно значительным искажениям. Если на это негативное обстоятельство никто не обращал ни малейшего внимания в течение многих столетий¹ (сторонники кодификации-компиляции обосновывали данный метод кодификации уже рассматривавшейся нами необходимостью рационализации права), то в наши дни ситуация изменилась. Критика кодификации-компиляции становится все более и более жесткой. Действительно, мы сталкиваемся здесь с тем, что действующее право реформируется без подлинных дебатов, без настоящего обсуждения, отсутствующего как в плане демократическом, имея в виду представительные учреждения, так и в плане научном, имея в виду специалистов из числа ученых. Реформа оказывается скрыта за ширмой концепции «непрерывного права», в результате чего вред наносится базовым принципам, лежащим в основе нашего общества. Доктрина с таким пылом бичует присвоение исполнительной властью кодификаторских полномочий еще и потому, что чувствует себя в какой-то мере обделенной: ее лишили той миссии, которую она более или менее подсознательно считает своей. Так, например, Франсуа Терре с горечью пишет о «тайной работе понтификов в худших традициях самых мрачных времен»². Беда заключается в том, что, как мы убедились, скрытое реформирование генетически присуще кодификации-компиляции как таковой. Подобно моментальной фотографии, призванной якобы бесстрастно фиксировать реальную действительность, но на деле эту действительность неизбежно искажающей посредством способа наведения, выбора точки обзора, а то и перемещения предметов или людей, любая компиляция не способна не деформировать кодифицируемое право, хотя и считается всего лишь средством снятия с него абсолютно точного слепка. Данный подводный камень, который никак нельзя обогнуть, представляет собой, пожалуй, основной порок кодификации-компиляции.

Таким образом, осуществляемые сегодня во Франции «непрерывные кодификации права» грешат не столько тем, что, как поверхностно полагает значительная часть критически настроенной доктрины, предают исторически сложившееся понятие кодекса (на-

следующий вопрос: «О чем идет речь — об искренней наивности или о желании надеть на себя ангельскую маску?»).

¹ См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 187.

² F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 377.

Техника кодификации

против, истоки новейшего метода восходят к славным образцам античных кодексов), сколько тем, что не способны по-настоящему реализовать идею «непрерывного права». Они и не могут быть на это способны, поскольку речь идет об их генетическом, непреодолимом пороке, — пороке, еще не слишком опасном для общества автократического и бюрократического, но уже невыносимом для общества демократического.

Выбор метода кодификации является одной из центральных проблем кодистики. Однако не меньшее значение имеет и выбор круга людей.