I — Факторы выбора

Сразу возникает впечатление, что историческая традиция не выглядит определяющим фактором выбора метода кодификации: например, кодификации-реформы наполеоновской эпохи не помешали Франции активно развивать сегодня кодификацию-компиляцию. Или возьмем в качестве другого примера Россию, со времен созданной в позднее Средневековье Русской правды и до Свода законов 1832 г., между которыми было еще Соборное уложение 1649 г.*, придерживавшуюся метода кодификации-компиляции, но отказавшуюся от него с установлением советской власти, когда началась бурная деятельность по проведению кодификаций-реформ. Ничего не изменилось и с крахом коммунистической идеологии, который также сопровождался уже в наши дни принятием в Российской Федерации Гражданского и Уголовного кодексов, существенно реформировавших ранее действовавшее право.

Прежде всего, выбор метода кодификации зависит от того, по чьей инициативе кодификация проводится. Неофициальная кодификация может являться исключительно компиляцией, поскольку ее составители не обладают властью изменять действующее право.

* В тексте — «Кодекс 1649 г.». — Примеч. пер.

Выбор метода

Напротив, официальная кодификация может быть как компиляцией, так и реформой, что мы видим на многочисленных исторических примерах.

Выбор между реформой и компиляцией равным образом зависит от тех целей, которые ставятся перед кодификацией. Когда единственная преследуемая цель состоит в упрощении и рационализации права, то для ее достижения вполне пригодна кодификация-компиляция. Она в меньшей степени нарушает давно укоренившиеся привычки как юристов, так и простых граждан, и более надежно обеспечивает определенность правовых отношений.

С другой стороны, когда речь идет о достижении социальных и политических целей, то здесь предпочтительнее выглядит кодификация-реформа. Скажем, французский Гражданский кодекс 1804 г. сделал для славы Бонапарта много больше, нежели способна сделать для популярности нынешних правителей сухая компиляция, произведенная в Кодексе законов о почте и телекоммуникациях.

Если развивать эту мысль дальше, то нельзя не признать, что выбор между компиляцией и реформой зависит от амбиций кодификаторов. Кодификацию-компиляцию нередко упрекают в отсутствии должного размаха, считая ее «кодификацией в пользу бедных»¹ или «кодификацией без ореола»². Еще Фрэнсис Бэкон отмечал, что, «пожалуй, будет проще и лучше, исходя только из принципов здравого смысла, составить совершенно новый законодательный текст, чем пытаться скроить нечто целое из отдельных кусочков»³. Действительно, в разрозненной мозаике текстов нет никакой изюминки.

Существует еще одна причина негативного отношения к кодификации-компиляции, связанная с символическим значением определенных кодексов, возведенных в единственно возможную модель кодификации, рядом с которой меркнут все остальные модели. Например, аура, возникшая вокруг французского Гражданского кодекса или даже вокруг всех наполеоновских кодификаций вместе взятых, в значительной мере служит объяснением яростной критики, обрушивающейся на современное французское движение по «непрерывной кодификации права». Только через призму этой ауры

¹ A. Vmndier, Lé gistique comparé e, op. cit., p. 53.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

³ De dignitae et augmente scientarum, 1623, livre 8, chap. 3, 2-me partie, trad. Lassale et Buchon, 1836, APD, p. 357 (ср. с русским переводом: Бэкон Ф. О достоинстве и приумножении наук И Фрэнсис Бэкон. Соч. в 2 т. Т. 1. 2-е изд. // Философское наследие. М., 1977. С. 499. - Примеч. пер.).

Техника кодификации

становится понятно, почему Высшая комиссия по кодификации, невзирая на свое стремление к полноте «непрерывной» кодификационной деятельности, приняла осторожное решение не включать в программу своих работ Гражданский кодекс и некоторые другие кодексы наполеоновского образца*. Если взять Германию, то символическое измерение, приобретенное ГГУ (BGB), равным образом объясняет тот факт, что там «не было бы предела возмущению, если бы кто-то набрался наглости, граничащей с откровенным надувательством, и использовал бы слово " кодекс" применительно к вульгарной компиляции»¹.

Если рассуждать с точки зрения более прагматичной, то по поводу кодификаций-компиляций возникает также следующий вопрос: какой смысл замораживать действующее право, сохраняя в силе подчас мало удовлетворительные нормы, если многие из них нуждаются в совершенствовании?

Сторонники кодификации-компиляции всячески стремятся снизить остроту приведенной критики, подчеркивая, что компиляция заметно облегчает реформу.

Во-первых, между кодификацией-компиляцией и реформой может существовать непосредственная связь, когда изменения в действующее право вносятся на этапе окончательного принятия кодекса. Такие случаи встречаются нечасто. В качестве одного из редких примеров приведем эпизод, имевший место в связи с рассмотрением проекта Закона о придании юридической силы Кодексу морских портов, введенному в свое время правительственным декретом от 22 марта 1978 г.: Правительство, представляя в 1990 г. по предложению Законодательной комиссии Сената проект Закона, формально предусматривавшего только законодательное утверждение текста кодекса в том виде, в котором он был издан на основании декрета 1978 г., воспользовалось благоприятной ситуацией, чтобы добавить к первоначальному тексту правовые нормы, затрагивающие данную сферу регулирования, но по разным причинам оставшиеся вне структуры кодекса, а также подвергнуть сам кодекс определенному реформированию по существу с учетом произошедших с 1978 г. экономических, правовых и социальных изменений в работе пор-

* Помимо ГК в программу «непрерывной кодификации права» не попали также ГПК, УК и УПК. - Примеч. пер.

¹ С. Witz, Le droit allemand, Dalloz, 2001, p. 156.

Выбор метода

тов¹. Этот эпизод имел место с кодексом, подготовленным еще до появления Высшей комиссии по кодификации. После ее образования, когда процесс кодификации вступил в новую фазу, заинтересованное министерство, в чьей зоне ответственности находится определенный кодекс, и Высшая комиссия по кодификации «располагают прекрасными возможностями для того, чтобы делать надлежащие выводы из материалов подготовительных работ по составлению проекта кодекса и, сверх метода " непрерывной кодификации", предлагать меры по упрощению, совершенствованию или гармонизации соответствующих правовых норм». Это может быть сделано либо путем приобщения к подготовленному Высшей комиссией к принятию проекту кодекса ее соображений по реформе, либо, что случается значительно реже, путем непосредственного изменения Комиссией правовых актов, включенных в предлагаемый к принятию текст кодекса. Как только проект какого-либо кодекса готов и утвержден Комиссией, заместитель ее председателя направляет его Премьер-министру вместе с письмом, где излагаются предложения Комиссии по реформе, являющиеся результатом работы над проектом кодекса. Тем самым «продолжением работы Комиссии становятся предложения по реформе, которые, по ее мнению, должны быть изучены Правительством или даже непосредственно внесены в Парламент в связи с предстоящим там обсуждением проекта кодекса»². Например, когда речь шла о кодификации права защиты прав потребителей, Высшая комиссия по кодификации сочла необходимым сделать такого рода предложения по реформе и, как сказано в Циркуляре, сформулировала их в письме, направленном Премьер-министру вместе с проектом самого кодекса. Предложения касались упрощения уголовно-правовых положений, предусматривающих ответственность за нарушение правовых норм в сфере защиты прав потребителей. Впрочем, необходимо заметить, что на практике все эти механизмы ощутимых результатов не приносят, поэтому оптимистичные заявления Высшей комиссии по кодификации не всегда следует принимать за чистую монету.

Во-вторых, между кодификацией-компиляцией и реформой может существовать косвенная связь, когда такая кодификация позволяет выявлять недостатки позитивного права и служить базой для

¹ См.: J.-C. Bé cane, M. Couderc, La loi, Dalloz, 1994, p. 262.

² Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

Техника кодификации

его преобразований по существу, которые проводятся уже после принятия соответствующего кодекса. «Закладывая для разработчиков проектов реформ базу в виде набора ясных и упорядоченных действующих правовых актов, кодификация способствует подготовке реформы и последующему упрощению этих актов»¹. В таком ракурсе кодификация-компиляция может превращаться в нечто вроде диагностики состояния действующего права, позволяющей впоследствии устранить выявленные слабости и обеспечить надлежащий «контроль за кодексами», если вспомнить слова одного из годовых отчетов Высшей комиссии по кодификации². Все это, конечно, так, но, с другой стороны, возникают сомнения в том, что разбитые на два этапа преобразования благоприятно сказываются на преодолении правовой неопределенности, которое является одной из ключевых задач, стоящих перед кодификацией, о чем забывать не следует. Кроме того, как показывает опыт, охваченный ко-дификаторской лихорадкой законодатель, завершив работу над одним кодексом, больше думает уже над кодификацией иной области права, нежели над тем, что настала пора приступить к реформе правовых норм, включенных в только что принятый кодекс. Так что все эти рассуждения о двух этапах, компиляции как фундаменте для реформы и т.д. годятся разве что для очистки совести современных кодификаторов, прежде всего озабоченных выполнением сугубо бюрократического и непомерного по объему плана кодификационных работ...

Выбор между реформой и компиляцией зависит также от некоторых объективных обстоятельств, связывающих кодификаторам руки и этот выбор ограничивающих. Компиляция предполагает... наличие уже действующего права, иначе компилировать нечего. Так, Европейский гражданский кодекс, идею разработки которого выдвинула группа частных лиц, может стать исключительно кодификацией-реформой, в свою очередь представляющей собой несовершенную компиляцию правовых норм, взятых из разных правовых систем.

Думается, что реформирование весьма затруднительно, когда речь идет о кодификации всего права в целом; его много легче проводить в случае, если кодификации подлежит определенная об-

¹ Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

² См.: Onziè me rapport annuel, 2000, é d. JO, p. 15.

Выбор метода

ласть права. Важнейшим фактором, предопределяющим выбор метода кодификации, является время, предоставленное в распоряжение кодификаторов. В этом смысле компиляция имеет одно существенное преимущество по сравнению с реформированием - она требует значительно меньших сроков. Кодификация-компиляция в любом случае проводится быстрее, поскольку «позволяет разрабатывать кодексы без промедлений и потерь, обычно имеющих место из-за характерных для любой реформы права по существу обсуждений и дебатов»¹. Об этом, как мы видим, говорят сами кодификаторы, хотя такой же аргумент нередко звучит и в доктрине². В самом деле, сложно спорить с тем, что проведение кодификации-реформы растягивается на очень продолжительное время. Если взять только самые свежие примеры, то разработка нового Гражданского кодекса Квебека длилась с 1965 по 1994 г.; разработка Гражданского кодекса Нидерландов - с 1947 по 1992 г., причем последняя еще не завершена окончательно. Разумеется, такие сроки вынуждают кодификаторов сталкиваться с немалыми трудностями³. Но, с другой стороны, не будем преуменьшать и сложность процесса разработки кодификаций-компиляций - доводы о быстроте последних следует воспринимать с изрядной долей условности, о чем свидетельствует достаточно медленное проведение кодификации такого типа во Франции, начатой еще в 1948 г. и до сих пор не завершенной, хотя нам могут возразить, что затяжные сроки объясняются здесь исключительно размахом предпринятых работ, охватывающих колоссальное по объему количество правовых норм. Это действительно так, но в ходе французской кодификации весьма продолжительное время занимает и разработка каждого отдельно взятого кодекса, в частности, в силу того, что необходимо последовательно принять сначала законодательную часть кодекса, а затем его регламентарную часть, причем принятие последней нередко задерживается на несколько

1 Циркуляр от 30 мая 1996 г.

² См. по поводу Торгового кодекса: T. Revê t, Le nouveau Code de commerce et la codification // Droit et patrimoine, № 95, juillet - aoû t 2001, p. 103: «Если бы кодификация стала поводом к тому, чтобы ускорить, при активном содействии доктрины, зарождение новой отрасли права - права экономической деятельности, - и если бы именно последнее было взято в качестве объекта кодификации, объем работ по разработке нового кодекса возрос бы, следовательно, вдвое за счет необходимости реформы той части этого права, которое ранее находилось в некодифицированном виде. В такой ситуации время, требующееся для реализации такого проекта, неизбежно превысило бы, причем намного, временные рамки, отведенные на осуществление нынешней кодификации торгового права».

³ См. об этом выше - в разделе I работы, где речь идет о периоде реформ.

Техника кодификации

лет¹. Данный разрыв во времени создает определенные проблемы принципиального порядка, поскольку мешает реализации заложенного при проведении любой кодификации стремления к ее полноте и максимальной доступности². Мы сталкиваемся здесь также с проблемами сугубо юридического свойства: скажем, некоторые адвокаты ссылались в свое время в судах на то, что правительственные декреты о порядке применения кодифицированных законов не имеют юридической силы, поскольку не включены в регламен-тарную часть кодексов, которая просто-напросто отсутствует. Впрочем, Кассационный суд отклонил эти доводы³. Но главное даже не в этом. На самом деле наибольшие проблемы, вызванные принятием в разное время законодательной и регламентарной частей кодекса, лежат главным образом в практической плоскости. Они связаны либо со случаями, когда содержащиеся в отдельных законах положения имеют по своей юридической природе регламентарный характер, в силу чего при кодификации переводятся, перемещаются в часть «R»* какого-либо кодекса, либо с более редкими случаями обратного рода, когда содержащиеся в отдельных декретах положения имеют законодательную природу, в силу чего подлежат переводу в часть «L»** кодекса⁴.

¹ Например, законодательная часть Кодекса интеллектуальной собственности была принята 1 июля 1992 г., тогда как регламентарная часть введена в действие специальным кодификационным правительственным декретом только 10 апреля 1995 г.; законодательная часть Кодекса законов о защите прав потребителей принята 26 июля 1993 г., а правительственный декрет об утверждении его регламентарной части появился 27 марта 1997 г.; законодательная часть Общего кодекса местного самоуправления принята 21 февраля 1996 г., а его регламентарную часть Правительство ввело в действие 7 апреля 2000 г.

² См. предисловие Г. Брэбана к Одиннадцатому годовому отчету Высшей комиссии по кодификации (Onziè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, é d. Journal officiel, 2000, p. 5): «Для удобства пользователей важно, чтобы временной интервал, разделяющий принятие двух частей одного кодекса, по возможности был максимально краток».

³ Cass. Crim. 4 mai 1955, D, 1955, IR, p. 181; 16 octobre 1996, D, 1997, IR, p. 24. * Этим буквенным обозначением (R — от слова rè glement, т.е. регламентарный,

подзаконный акт) во Франции принято обозначать разделы кодексов, вводимые в действие и изменяемые нормативными актами Правительства (см. ст. 37 Конституции 1958 г.). - Примеч. пер.

** Этим буквенным обозначением (L — от слова loi, т.е. закон, и lé gislatif, т.е. законодательный) во Франции принято обозначать разделы кодексов, имеющие силу закона в узком смысле, т.е. входящие в нормативную компетенцию законодательной власти. — Примеч. пер.

⁴ Приведем пример: если статья 23 декрета от 30 сентября 1953 г., установившая принцип пропорциональности между размером арендной платы и стоимостью арен-

Выбор метода

Но тот факт, что кодификатор провозглашает свою приверженность определенному методу кодификации, вовсе не означает, что в реальной действительности он будет его строго и неукоснительно придерживаться. Практика кодификации свидетельствует как раз об обратном.